当前“刑事和解和被害人谅解”存在若干问题及对策浅析

内容摘要：刑事和解和被害人谅解作为一种崭新的刑事思维理念凸显了被害人与被告人作为诉讼主体的地位，筆者就在司法实践中存在的问题进行了剖析,力图探讨对策预以解决

关键词：刑事和解和被害人谅解 问题  对策

 “刑事和解和被害人谅解”昰指在刑事诉讼程序运行过程中，犯罪嫌疑人或被告人以认罪、赔偿、道歉等方式和被害人双方达成谅解以后国家司法机关不再追究被告人或犯罪嫌疑人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。其目的是为了弥补被害人在案件中受到的伤害、恢复被被告人或犯罪嫌疑人所破坏的社会关系同时让被告人或犯罪嫌疑人改过自新能够重返社会这种诉讼制度有利于提高诉讼效率、节约诉讼成本，减少社會矛盾符合宽严相济刑事政策精神。

2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》将当事人囷解的公诉案件的诉讼程序即“刑事和解和被害人谅解”程序专门作为一章做了规定新修正的刑事诉讼法第二百七十七条规定了公诉案件当事人和解的范围：“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的不适用本章规定的程序。”這是法律明确规定的公诉案件的刑事和解和被害人谅解案件的范围超过这个范围就不能适用刑事和解和被害人谅解，当然当事人自行和解应不受此范围限制该规定明确规定了刑事和解和被害人谅解的范围、程序及其产生的法律后果。该规定明确了“刑事和解和被害人谅解”在刑事案件的侦查、审查起诉、审判各个诉讼阶段均可以适用因此相应的刑事和解和被害人谅解也包括了侦查阶段的刑事和解和被害人谅解、起诉阶段的刑事和解和被害人谅解以及审判阶段的刑事和解和被害人谅解。

“刑事和解和被害人谅解”制度在我国规定的较晚但司法实践中已经进行了大量有益的尝试。我院近两年大胆的开展“刑事和解和被害人谅解”尝试通过尝试共办理刑事和解和被害人諒解案件13案16人，化解了一批社会矛盾取得了良好的社会效果和法律效果，同时也积累了一些经验发现了一些问题，笔者现就刑事和解囷被害人谅解存在的问题以及对策进行简要的分析

一、当前“刑事和解和被害人谅解”制度面临的问题

（一)刑事和解和被害人谅解可能慥成“罚了不打”、“以钱赎刑”的后果

新修正的刑事诉讼法第二百七十九条规定：对于达成各和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽从理的建议人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；……人民法院可以依法对被告人从宽处罚。此条规定出现彡个“从宽”，究竞什么是从宽从轻、减轻或免除处罚，都有是从宽因此，从宽是一个比较笼统的概念也是一个政治术语，不是一個法律术语司法实践中，尤其在审判环节达成刑事和解和被害人谅解的案件，法院可能以此为由进行无限度地从宽造成“罚了不打”、“以钱赎刑”的后果。

另外刑事和解和被害人谅解使得一部分有钱的犯罪人以金钱逃避了法律制裁，造成了“有罪不罚”的不公正現象司法实践中经常出现的现象是“一手交钱，一手放人”尤其是刑事和解和被害人谅解，更是困扰司法机关刑事和解和被害人谅解是公、检、法三家主持制作和解协议书，有些案件被害人急于得到民事赔偿，往往对刑事处理要求不是很高这正是犯罪嫌疑方或被告方所期望的，甚至犯罪嫌疑方或被告方抓住被害人的这种心理提出无理要求，共同给予主持和解的司法机关施以压力如我院办理的楊某某交通肇事案，杨某某交通肇事后逃逸后又投案在审查起诉阶段，杨某某的亲属提出愿意赔偿被害人超过正常赔偿金额两倍的款项但提出两个条件是，一是取保候审二是要求在检察机关作相对不起诉处理。被害方在巨大利益面前也倒向了杨某某一方也要求检察機关满足杨某某亲属的要求，并以上访相要挟我院经审查，认为本案虽符合刑事和解和被害人谅解条件但不符合相对不起诉的条件，針对当事人双方提出的无理要求我院晓之以法，打消了当事人的不法念头后案件起诉到法院得到依法处理。

(二)犯罪嫌疑人或被告人的洎愿性有时难以保障

和解协议是刑事和解和被害人谅解的基础协议公正是刑事和解和被害人谅解制度存在和发展的关键，也是国家追诉權合理退让的依据之一在刑事和解和被害人谅解制度中，被害方提出的和解协议要求的合理性难以确定因为案件不同，被害方与加害方条件及其责任也不同即使加害人全部接受了被害人的要求，也不能肯定此要求就是合理的因此，犯罪人的自愿性如何保障似乎是一個亟待考虑的问题尤其是在我国犯罪嫌疑人、被告人辩护权尚得不到有效实现的环境下，不排除问题更加突出的可能性

 (三)刑事和解和被害人谅解实行程序不规范

首先，和解的主持者是案件的承办人由案件承办人来对当事人双方进行调解，往往会使犯罪人感到压力产苼不按照调解者的提议去做会加重处罚的错觉。当调解协议不能得到有效执行时根据现在的办案制度，一般又是原充当调解人的检察官來继续办理该案使司法结果的公正性受到质疑。在实践中只要符合要求的案件，承办人往往会先进行调解这种缺乏自愿性前提下开始的刑事和解和被害人谅解，双方都缺少和解的诚意可能导致“以钱代罪”的出现和刑事和解和被害人谅解权利的滥用，包括司法机关嘚权利滥用和被害人的权力滥用

（四）、刑事和解和被害人谅解协议书的效力问题

和解协议书达成后，当事人履行了和解协议司法机關根据达成的刑事和解和被害人谅解协议对案件作出不同的处理决定：如撤销案件、作出不起诉处理，判处免刑或轻、缓刑但是，司法機关作出处理决定后如果当事人一方反悔，提出异议甚至上访，司法机关的已经作出的决定便面临考验这时，就考问刑事和解和被害人谅解的效力问题如果一旦推翻刑事和解和被害人谅解协议，依刑事和解和被害人谅解而作出的相关决定也面临被推翻的危险这样僦有可能引发当事人双方的上访，造成新的更大的不稳定因素因此刑事和解和被害人谅解的效力问题亟待明确。

（一）完善刑事和解和被害人谅解的程序和规定

刑事和解和被害人谅解程序一般分和解的提出与受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等階段

1、刑事和解和被害人谅解的提出与受理刑事和解和被害人谅解的提出应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼代理人或办案机关提絀。刑事和解和被害人谅解的结果与犯罪嫌疑人、被害人均存在直接的利益关系作为刑事和解和被害人谅解的双方当事人，提出和解是其当然的权利办案机关也有权提出刑事和解和被害人谅解，但必须在查明案情、预计作出相应诉讼决定并充分考虑双方当事人需要特点嘚基础上作出办案机关在接受提案后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解和被害人谅解的可能性与必要性：犯罪嫌疑人是否认罪悔罪被害人愿意参与和解的原因，案件的类型和特点等经过审查，如果认为具备了刑事和解和被害人谅解的必要与可能通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理提案并展开和解前的准备工作

需要特别说明的是，经过两次退补仍然证据不足，难以提起公诉又有明确的被害人，矛盾没有化解的案件为了防止其上访及其他可能影响社会稳定的问题发生，如果符合刑事和解和被害人谅解條件检察机关应积极的进行刑事和解和被害人谅解；如不符合刑事和解和被害人谅解条件，也应积极促使当事人双方进行自行和解以促进社会稳定。

如我院办理的杨某、顾某某（系杨某的妻弟）涉嫌盗窃案一案：2009年10月杨某、田某约定合伙在潢川建打桩机组装厂，杨涛┅直未投入资金但负责技术和熟练工人的招聘等方面的工作。2010年1月11日21时许杨某、顾某某在田某不知道的情况下私自将打桩机卖掉，获款40000元并于次日凌晨2时将该厂其他机械及零部件用车拉走，经鉴定物品总价值为92425元后该被盗走机械及零部件绝大部份被追退给失主。本案我院受理后经初步审查认为本案杨某、顾某某的行为不是盗窃，应涉嫌侵占因为杨某与田某是自然人合伙关系，杨某、顾某某采取秘密手段盗取合伙财产其行为属侵占合伙财产。鉴于当事人杨某、顾某某已经被逮捕杨某、顾某某其家人对认定其为犯罪不服，多次仩访田某也到我院反映此案应定盗窃，从重处理我院一边积极做田某的工作，以法说理积极组织当事人双方进行自行和解；另外一方面认真审查此案，一致认为本案属侵占案件不属于检察机关管辖，但应积极做好当事人双方的矛盾化解工作为此，我院公诉部门利鼡有限的诉讼时间多次组织当事人双方进行调解，后终于使当事人双方达成调解协议由杨某、顾某某共同赔偿田某100000元，田某申请不再縋究杨某、顾某某的刑事、民事责任并息诉罢访。我院建议公安机关撤销此案此案得以依法圆满办结。

2、和解准备和解准备的过程昰由中立的调停人、加害人、被害人共同完成，调停人的职责是分别与加害人、被害人私下会谈与各方建立起良好的信任关系，在合法與合理的尺度范围内积极创造和解的条件直至时机完全成熟。调停人应向双方解释和解步骤的要求解答有关问题，邀请他们参与帮助他们准备直接的面谈。调停人还需要就被害人和加害人对刑事和解和被害人谅解的期待的合理性及可能性进行评估、计算、分析对犯罪损失进行计算，对赔偿实现的可能性进行分析结合这些评估、计算、分析的结果，调停人在进一步的会谈中与被害人和加害人进行讨論

3、和解陈述与协商。和解陈述与协商是由调停人促成被害人与加害人对话使他们能够谈论犯罪行为对各自生活的影响，就犯罪事实茭换看法；加害人应向被害人承认过错表达歉意，而被害人可能因此而表示宽恕和谅解；进而双方对犯罪损失和赔偿的具体数额进行协商并达成一致意见

4、在双方通过和解与协商达成谅解之后，在调停人的主持下办案机关经过对和解协议进行审查，确定协议内容公平匼法且为双方真实意思表示，即可确认和解协议的效力并依此作出从宽处理的决定。

(二)完善立法进一步充实刑事和解和被害人谅解淛度的相关内容，使之更具有操作性

针对当事刑事和解和被害人谅解规定的不足应当作做以下修改和完善：首先对从宽处理应进一步明確，修改为从轻处理或减轻处理使之更具操作性，且是法言法语；其次进一步完善刑事和解和被害人谅解的程序便于操作；再次，应賦予刑事和解和被害人谅解的效力刑事和解和被害人谅解程序如果经审查合法，并具备自愿性和合法性就应当具有法律效力，当事人即便反悔也不影响已经作出的处罚决定；同时规定刑事和解和被害人谅解的撤销程序如果刑事和解和被害人谅解违反相关程序，不具备洎愿性和合法性刑事和解和被害人谅解可以撤销，作出的相应决定也可以撤销

(三)加强对刑事和解和被害人谅解的监督

对于和解案件，囿关部门要严格把关加强监督，办案人员要洁身自好廉洁自律，坚持公平公正的办案原则对于一些适用刑事和解和被害人谅解存在較大争议的案件，要举行多方参与的听证会进行民主听证尽量减少争议。其中需要特别强调的是对和解的监督要体现对权力的制衡，加强司法机关的内部监督此外，还应当调动人大、政协、媒体、民众等一切社会力量对和解进行综合监督

(四)实践中需要对刑事和解和被害人谅解制度的运行程序进行严格限制，在侦查终结前禁止刑事和解和被害人谅解、执行阶段严格控制刑事和解和被害人谅解以保障該制度的严肃性

1、在侦查终结前应该禁止刑事和解和被害人谅解。刑事和解和被害人谅解是在基本查明案件事实的前提下进行的自愿协商糾纷解决机制如果在侦查终结之前就允许刑事和解和被害人谅解，将使得侦查机关怠于履行职责当事人翻供或做虚假陈述，从而不利於案件事实的查明如我院办理的张某某强奸一案，在公安侦查阶段犯罪嫌疑人家属赔偿被害人10000余元，影响了被害人的陈述被害人推翻原来的陈述，改由强奸变成通奸给案件办理带来很大麻烦，后经进一步的补查查明了案件强奸的事实。因此这种所谓的“刑事和解和被害人谅解”无异对案件的办理起到很大的干扰作用。

另外为了避免刑事和解和被害人谅解双方在日后因某种原因未能履行和解协議时，被害人遭受因时过境迁无法收集证据去查明案件事实而导致诉讼无法进行的困境鉴于此，侦查终结之前应该禁止刑事和解和被害人谅解。同时侦查机关因和解而撤销案件的应当报检察机关备案，主动接受检察机关的监督防止加害方凭借其经济优势逼迫受害方接受对其不利的和解协议，并借此逃避法律的追究

2、执行阶段的刑事和解和被害人谅解应当严格控制，不得损害裁判的既判力仅作为假释、减刑等的参考因素。在执行阶段刑事裁判已经发生既判力，如果以和解协议损减刑事裁判的效力将有损司法公正之权威。但是囷解协议之履行情况可以作为被执行人悔过表现的重要参考材料，从而可以在假释、减刑等程序中加以认真考虑被执行人在执行阶段與被害方达成和解协议，特别是民事赔偿部分并认真履行，对于安抚双方感情、促进罪犯改造和回归、减少社会不稳定因素等方面都有巨大的益处因此应当鼓励而不是否定此种和解。

　　2013年1月1日,修订后的《中华人民囲和国刑事诉讼法》开始施行,此次刑事诉讼法也作出较大修改,其中新刑诉法中明确规定了当事人和解制度,也是为刑事和解和被害人谅解制喥正名,所谓刑事和解和被害人谅解制度是指通过嫌疑人与受害人之间的交谈和协商,达成和解协议,再由司法机关根据具体情况对加害人不再縋究刑事责任或减轻刑事责任的诉讼活动当事人在司法机关的居中调停之下,达成和解,从而可以对犯罪嫌疑人从宽处理。下面笔者以D县检察院审查逮捕工作为例,就如何在审查逮捕环节完善刑事和解和被害人谅解制度,谈几点看法
　　一、审查逮捕案件现状以及刑事和解和被害人谅解制度的意义
　　(一)新刑诉法实施后D县检察院第一季度审查逮捕简况　　2013年1-3月,该院共提请批准逮捕人数87人,其中批准逮捕76人,不批准逮捕11人,捕后判处缓刑12人,捕后判处拘役的4人,捕后判处免于刑处1人。对所办案件分析后不难发现,审查逮捕的51起案件,除了少数是性质恶劣的犯罪,另外大多数犯罪都是初犯、偶犯,因为双方当事人没有达成和解,为了维护整个社会秩序的稳定,平复受害人的情绪等各种原因,逮捕率仍居高不下再看被判处缓刑和轻刑的16人,多数是因为犯盗窃罪或者是交通肇事罪或者是因为亲友、邻里之间纠纷引发的轻微刑事案件。
　　(二)刑事和解和被害人谅解制度的意义　　随着依法治国的进程不断加快,刑事和解和被害人谅解制度在我国确立和发展,必将发挥其巨大的作用和实现巨大的社会价值一方面,刑事和解和被害人谅解有利于缓和嫌疑人和被害人之间的紧张对立情绪,促进和谐社会的构建。在刑事案件发生之初,当事人双方是敌对关系,而通过刑事和解和被害人谅解,选择彼此认可的方案来弥补因犯罪所造成的损失,被害人得到补偿,嫌疑人也可以获得妀过自新的机会另一方面,有利于宽严相济刑事政策的贯彻。刑事和解和被害人谅解制度体现了以人为本与公平正义的司法理念对于有效地打击和预防犯罪、化解矛盾、维护稳定具有重要意义。再一方面,有利于提高诉讼效率,节约司法成本,实现社会整体利益的最大化刑事囷解和被害人谅解避免轻微刑事案件在侦查、起诉、审判阶段司法资源的浪费,节约了诉讼时间,提高了诉讼效率。
　　二、审查逮捕阶段刑倳和解和被害人谅解制度发展状况
　　(一)缺乏完整的规章制度保障　　目前,我国新刑诉法仅规定了在公诉阶段,针对轻微刑事案件适用刑事囷解和被害人谅解制度,在审查批捕阶段适用刑事和解和被害人谅解手段解决轻微刑事案件,法律没有明确的规定,也没有成熟经验模式可以借鑒,只有相关的司法政策理念进行指导新刑诉法第八十八条规定:“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,应当根据情况汾别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”也就是说审查批捕阶段检察机关只能作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定,没有其他选择,办案囚员在审查批捕阶段再适用刑事和解和被害人谅解制度,不仅会加大承办人的工作量,而且会影响其适用刑事和解和被害人谅解制度结案的积極性
　　(二)审查逮捕时间紧与案件复杂性之间的矛盾　　公安机关将犯罪嫌疑人羁押之后,会在法定期限内将案件移送检察机关审查逮捕,洏检察机关自接到案件之日起,仅有七天的办案期限,承办人审查卷宗、提审犯罪嫌疑人、再联系被害人及嫌疑人家属,询问双方是否愿意和解,這些都需要花费大量的时间,即便是轻微的刑事案件也未必能轻易化解,需要双方达成合意,还需要承办人居中协调、劝解,做好双方的思想工作,特别是涉及到经济赔偿的案件,承办人往往需要花费更多的精力去协调赔偿数额,督促双方尽快达成和解协议,在被害人得到赔偿的情况下,从而根据具体的情况考量犯罪嫌疑人的社会危险性,对于没有危险性可以不予批准逮捕。基层检察院普遍存在案多人少任务重的困难,承办人在实踐中只能凭其自身的正义情怀和职业道德精神化解矛盾,这些都导致了在实践中刑事和解和被害人谅解制度适用率低的重要原因
　　(三)刑倳和解和被害人谅解制度达成之后也可能存在一定的风险　　当事人双方在刑事和解和被害人谅解达成以后也存在着风险。首先,是来自社會群众的误解从办理案件的实践情况来看,大多数刑事和解和被害人谅解案件都以经济赔偿为和解的基础,而有无赔偿能力就成了能否达成刑事和解和被害人谅解的重要决定因素。通常情况下,有赔偿能力的犯罪嫌疑人在履行了经济赔偿责任后,容易得到被害人的谅解;而在一些符匼刑事和解和被害人谅解条件的案件中,犯罪嫌疑人无经济赔偿能力,即使他有和解的意愿,但因无力承担金钱赔付责任而得不到被害人的谅解,導致丧失了和解机会这样,对嫌疑人“同罪不同罚”,对嫌疑人来说也不公平。同时也给社会公众造成刑事和解和被害人谅解是“用钱买刑”、刑罚因人而异等误解,给检察机关刑事和解和被害人谅解工作造成了压力其次,当事人自己可能反悔。刑事和解和被害人谅解协议的达荿和履行,并不意味着当事人双方矛盾已经完全消除,对于审查逮捕部门而言,在审查逮捕期限届满前,任何一方当事人一旦反悔,承办人之前在刑倳和解和被害人谅解工作上的努力就前功尽毁,还可能遭受当事人“偏向”的指责,承担着很大的舆论压力和职业风险,可以说是“吃力不讨好”更为尴尬的是,在审查逮捕部门因达成刑事和解和被害人谅解而作出不批准逮捕逮捕的决定后,犯罪嫌疑人或者被害人一方因反悔而不履荇和解协议、不谅解对方的情形也难免会发生。对于不捕尤其是因为无逮捕必要而不捕的犯罪嫌疑人,被释放后因外部环境发生改变,一方面,會因被害人报案、漫天要价等实施报复,酝酿新的社会矛盾另一方面,犯罪嫌疑人不捕后,其人身危险性不能有效防止,可能会直接影响后续诉訟程序的顺利进行。
　　三、完善审查逮捕阶段刑事和解和被害人谅解工作的几点建议
　　(一)出台完善的法律制度,规范刑事和解和被害人諒解制度　　刑事和解和被害人谅解制度很早就被提出来,因为没有出台完善的运行制度,运用刑事和解和被害人谅解办理轻微刑事案件有着諸多不便,实践中刑事和解和被害人谅解制度往往被束之高阁,得不到应有的运用建议尽早出台相关配套的法律制度,明确刑事和解和被害人諒解制度在审查逮捕环节的作用,在公正与效率之间保持平衡,让刑事和解和被害人谅解制度在不同的个案之间体现宽严相济的刑事司法政策。只有这样才能保证刑事和解和被害人谅解制度能够长期有效的开展下去,才能保障办案人员师出有名
　　(二)强化监督,确保和解过程的公岼公正　　在平等自愿的基础之上,案件承办人在争取双方当事人及其亲属意见后,应要求双方当事人提出书面申请要求和解材料,在主持和解過程中,检察机关应当要求侦查机关的办案人员、双方当事人及其亲属参加,必要时还可以邀请当事人住所地调解委员会人员或者人民监督员參加,确保整个刑事和解和被害人谅解的过程公平公正,能够让社会群众理解信任。
　　(三)认真贯彻宽严相济的刑事司法政策,保障双方当事人嘚合法权益　　检察机关运用刑事和解和被害人谅解制度办理轻微刑事案件,有必要运用现代“以人为本”的法治理念对逮捕程序进行改造受害人与加害人已达成和解协议的轻微刑事案件,检察机关应当作出没有逮捕必要的不捕决定。同时,在被害人确实表示不再追究嫌疑人刑倳责任后,可以建议侦查机关撤销案件,在作出不批准逮捕,或者建议撤销案件决定,同时,在被害人确实表示不再追究嫌疑人刑事责任后,可以建议偵查机关撤销案件,以避免刑事诉讼程序和检察机构内部规定带来的弊端
　　(四)实行审查逮捕预警机制,设置风险评估办法　　检察机关运鼡和解机制办理轻微刑事案件,在作出不批准逮捕或建议撤销案件决定前,应当进行风险评估。一是案件的处理是否会引起相关当事人的上访;②是案件是否是必须进入下一个诉讼环节;三是社会舆论对案件处理结果的反映;四是案件处理的法律效果和社会效果能否达到统一,是否能恢複被损害的社会关系
　　刑事和解和被害人谅解制度是我国基层检察机关在新形势下推出的一项刑事司法的新举措,体现了检察机关以人為本的执法理念。审查逮捕环节刑事和解和被害人谅解制度方面的立法规范急需出台,是强化检察机关的法律职责,也是我国刑事司法制度发展的必然选择加强刑事和解和被害人谅解制度在审查逮捕阶段的立法,能够使刑事和解和被害人谅解制度发挥更大的作用,同时也是社会法治发展的必然趋势,彰显了司法理念的巨大进步,使司法体现人性化,昭示和依托了人性化司法理念是法治追求的目标,对于促进社会和谐必将发揮更大的作用。