法院调解结案后权利人申请被告人不在可以强制执行吗时义务人是否将调解书确定的义务履行完毕之审查标准

广东海瀚律师事务所吴军

经法院主持达成的分期履行债务調解协议是双方当事人作出不同程度让步的结果，该协议最后一部分通常包含类似条款“若义务人未按调解协议履行债务权利人有权按照一审判决向法院申请执行/权利人有权要求义务人支付××元”（下文简称“但书条款”，仅是出于表述方便）由于不违反法律规定，法院出具民事调解书予以确认调解书生效后，对于义务人严重违反调解协议的行为执行但书条款没有争议；但对义务人不影响权利人实際利益的瑕疵履行（如义务人在履行分期债务的某一期债务时迟延一两天，除此之外调解书确定的义务人履行完毕）如何处理，权利人昰否有权依据但书条款申请法院被告人不在可以强制执行吗

原告起诉被告支付工程款，盐城市中院一审判决被告支付原告工程款2751896元原被告均不服上诉至江苏省高院，当事人双方达成调解协议：“被告应支付原告2327500元分两笔支付，第一笔100万在2016年1月30日之前支付；第二笔1327500元在2016姩6月30日之前支付如果被告任何一期未足额按照协议履行，原告有权按照一审判决向法院申请执行”对此，江苏省高院出具民事调解书调解书生效后，被告于2016年1月29日向原告支付100万2016年7月1日原告再支付1327500元。见下图

2016年7月5日，原告向盐城市中院申请执行请求执行一审判决書确定的内容，要求支付剩余工程款424396元被告收到执行通知书后向盐城市中院提出书面异议称：“民事调解书生效后，被告积极履行义务在2016年6月30日准备支付第二笔款项时，因网上银行操作原因未能在当日完成付款遂立即通知申请执行人，告知其当日付款失败的原因并奣确说明原告一定能在次日收到第二笔款项，对此原告并未明确表示反对”

盐城市中院认为：经江苏省高院调解，双方约定“如果被告任何一期款项未足额按照协议履行原告有权按照一审判决向法院申请执行”。该调解书发生效力后被告按约支付了第一笔款项。对第②笔款项1327500元被告应于“2016年6月30日之前”支付，而被告实际是在“2016年7月1日”支付确实未能按调解协议约定的时间履行，但不宜认定被告须承担该调解协议中的违约责任裁定驳回原告的执行申请。理由是：

一、双方对“迟延一天付款情况”在付款到期日前已进行明确的沟通在2016年6月30日被告已经告知原告“因银行操作系统有误，当日无法汇款明天一定付款”的实际情况，原告未明确向被告表示如迟延一天付款将追究被告“按一审判决申请执行”的违约行为

二、双方在调解协议中约定“如果被告任何一期款项未足额按照协议履行，原告有权按照一审判决向法院申请执行”的内容主要目的是为了对被告故意拖延履行调解协议内容的付款行为进行惩罚。本案双方沟通“因银行操作系统有误当日无法汇款，明天一定付款”的情况后2016年7月1日被告确实亦将第二笔款项1327500元如数支付给了原告，故应认定被告虽未积极按照调解协议的约定付款但也确无故意拖延履行调解协议付款的意思。

三、被告仅迟延一天付款原告也未提出因该迟延一天付款给其慥成其他实际损害的情况。此外对第一笔100万元的付款，被告也是在双方约定最后付款日时间提前一天付款

原告不服盐城市中院驳回其執行申请，向江苏省高院申请复议理由是：

一、被告逾期支付第二笔款项的行为是违约行为。原被告双方在2016年6月30日并没有达成迟延履行嘚合意另外，双方无论是否达成迟延履行的合意其前提是被告在银行系统无法付款。但在被告提出异议程序中被告未提供证据证实確实因银行系统无法支付，应承担举证不能后果

二、盐城市中院在驳回执行申请的裁定书中认为被告迟延履行并未给原告造成损失是错誤的，不应再增加原告的容忍义务因为如果是在没有诉讼的情况下，双方关于支付工程款达成分期付款协议对方如果第二期迟延履行叻一天，我方则应当对对方的履行承担一定的容忍义务；而本案中被告的工程款在2012年就应当支付原告通过漫长的一审、二审，在一审法院确定其应付工程款后原告在作出几十万元的让步后还同意迟延支付，原告已经承担了足够的容忍义务

三、盐城市中级法院作出的驳囙执行申请的裁定适用法律错误，在执行程序中不宜适用诚实信用原则来确定不宜追究被告处罚性的违约责任

江苏省高院认为：在被告未能依照执行依据调解书的约定于2016年6月30日之前向原告支付第二笔款项情况下，原告请求按一审判决执行应予支持理由是：

一、在被告未能依据调解书的约定于2016年6月30日之前支付第二笔款项情况下，原告请求按一审判决执行符合执行依据所确定的内容

二、盐城市中院以被告對迟延履行无过错为由，按照诚信原则认为不宜再追究被告惩罚性违约责任，驳回原告被告人不在可以强制执行吗申请没有法律依据屬于以执代审。对于执行依据民事调解书履行过程中的诸多争议是否双方已合意变更付款期限，被告对迟延履行有无过错是否应承担楿应违约责任等均非本案执行异议、复议程序所审查范围，双方可依法另行诉讼主张

原告起诉被告支付货款，经广东省中山市第一人民法院调解达成调解协议：“双方确认被告欠原告货款27万余元，原告同意减收7万余元只收取20万，由被告分四期支付给原告；若被告不能按约定时间足额支付四笔款项（其中第三笔款项为7万元约定应于2014年7月10日前支付），原告有权按货款总额27万余元扣减本调解协议签订后支付的款项后的余额向法院申请执行”对此，法院出具调解书确认调解书生效后，在四期货款的履行中被告按约定支付了第一期、第②期、第四期的货款。对于调解书约定的应于2014年7月10日前支付第三期货款7万元被告于2014年7月10日支付5万、2014年7月11日支付2万。见下图

原告以被告未按调解书约定支付第三期应付款7万元为由向广东省中山市第一人民法院申请执行，要求支付调解书中曾同意减收的7万余元执行法院立案后，扣划被告银行存款7万余元被告以执行法院扣划不当提出执行异议。

执行法院认为：被告未按约履行生效调解书确定的义务且被告并未证明原告同意迟延履行，被告应按调解书对未能履行的后果承担责任裁定驳回被告的异议请求。

被告不服认为第三期2万元迟延支付一天是经原告同意的，向上一级法院中山市中级法院申请复议

中山市中级法院查明：被告称因2014年7月10日经网上银行转账只能转5万元，超出的2万元转账时出现故障经电话与原告协商同意后才于次日转账2万元。原告称其未同意次日转账2万元被告提交的通话清单显示被告於2014年7月10日给原告打了两次电话。

中山市中级法院认为：调解书约定被告分四期履行付款义务双方对于被告按约履行第一、二、四期付款義务没有争议，本案争议在于被告是否按调解书约定履行了第三期付款义务被告称其在电话中与原告协商经原告同意于次日转账2万，被告提供的通话清单显示其在转账之前确实与原告有两次通话记录，但通话内容不明本院认为，即使被告未经原告同意迟延支付2万元泹因其迟延履行标的仅占履行总额十分之一，迟延时间仅一天这种微小的履行瑕疵也不能认为不按约履行，而应认为被告实质履行了调解书确定的义务原执行裁定处理不当，本院不予支持裁定撤销。

案例一与案例二的基本事实几乎相同均是当事人之间达成了调解协議约定债务分期履行，不按期履行的设置了违约条款，比如权利人有权按照一审判决向法院申请执行（如案例一）/权利人有权要求义务囚支付××元（如案例二）。对此，法院出具调解书予以确认。另外，在分期债务的瑕疵履行方面两个案例也相同，除了义务人均系迟延履行一天之外并无其他违反调解书的情形。但是两个案件的处理结果却截然相反，案例一法院支付权利人被告人不在可以强制执行吗申請案例二法院不支持权利人被告人不在可以强制执行吗申请。

值得一提的是2017年1月11日广东省高级人民法院的官方微信公众号“广东执行”刊登了中山市中级法院执行局副局长苏代平（也是案例二的审判长）的文章“引入实质履行原则保护被执行人权益”，专门针对案例二進行论述在该文章中作者认为应当在执行程序中引入实质履行原则有助于在保护债权人利益的同时，兼顾被执行人的利益并且认为实質履行原则有民事诉讼法和合同法依据。具体为：《中华人民共和国民事诉讼法》总则第13条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”关於如何认定执行程序中被执行人履行行为是否符合调解书的约定，民事诉讼法的分则没有具体规定因此，民事诉讼法总则中的诚实信用原则可作为认定依据实质履行原则是诚实信用原则的细化。法院作出的生效调解书是对当事人达成的调解协议的确认其本质上属于合哃，只不过用赋予了被告人不在可以强制执行吗力因此，合同中关于合同履行的规定可适用于执行程序中认定《合同法》第94条规定，囿下列情形之一的当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。合同法关于根本性违约的规定与没有实质履行的认定标准是一致的换言之，没有根本性违约就等于实质性履行了合同义务调解书中的但书条款，實质上是解除调解协议之中但书条款之前由当事人合意达成的主要条款的履行

对此观点及其理由，本人深表赞同同时另增加一处说理，如下：

2018年3月1日实施的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称执行和解司法解释）有以下三条规定：

一、执行和解司法解释第8条规定：“执行和解协议履行完毕的人民法院作执行结案处理。”

二、执行和解司法解释第11条规定：“申请执行人以被执行人┅方不履行执行和解协议为由申请恢复执行人民法院经审查，……有下列情形之一的裁定不予恢复执行：（一）执行和解协议履行完畢后申请恢复执行的；……”

三、执行和解司法解释第15条规定：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的可以向执行法院另行提起诉讼。”

从以上三条规定中不难发现虽然被执行人迟延履行或瑕疵履行执行和解协议，但是只要最終履行完毕的申请执行人不能再申请恢复执行。因为对于履行完毕的执行和解协议执行案件应做执行结案处理。即对于执行和解协议昰否履行完毕的审查标准最高院司法解释确立了实质履行原则。民事调解书虽然不同于执行和解协议但本质上也是当事人之间达成的┅份协议，因此参照该规定义务人延迟履行或瑕疵履行同样不应当影响此协议是否履行完毕的判断。

在面对义务人非实质性违反调解书時能否支持权利人的被告人不在可以强制执行吗申请，执行人员多有纠结若不支持执行申请，则涉嫌在执行程序中更改生效调解书中確定的内容属于以执代审，容易因执行人员的自由裁量影响执行依据的确定性；若不区分义务人违反调解书的严重程度一律依据调解書确定的文字内容支持执行申请，则可能导致权利人与义务人之间的利益严重失衡对此，本文认为：不能因噎废食不能因为担心执行囚员在确定义务人是否实质性违反调解书确定的义务时的自由裁量而支持权利人毫无限制的执行申请，可能较为稳妥的做法是通过设置实質履行的审查标准以规范执行人员的自由裁量