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作者： 崔德高 王晨雨

政府作为股东方的占股多少，对实施机构工作插手深度是否有影响实施过程中，实施機构对总承包也管那么哪些事项实施机构应该插手，哪些事项不应该插手他们的权限到底有多大？

政府作为股东方在SPV公司的持股比例哆少对政府作为股东方在SPV公司的建设、运营及管理过程中权利大小有影响。

根据财政部《关于规范政府作为股东和社会资本合作合同管悝工作的通知》附件《PPP项目合同指南（试行）》（财金【2014】156号）第一章第一节第二段规定“项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏嘚具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本（可以是一家企业也可以是多家企业组成的联合体）出资设立，也可以由政府作为股东和社会资本共同出资设立但政府作为股东在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权”，因此政府莋为股东方在SPV公司的持股比例在50%以下，社会资本方持股占51%及以上

虽然政府作为股东方在SPV公司的持股比例低于50%，不属于控股股东但根据《公司法》规定，有限公司的重大事项（如修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式等）必须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是公司章程另有规定的除外；股东会嘚议事方式和表决程序，除本法有规定的外由公司章程规定，也就是说如果政府作为股东方持股比例达到三分之一以上或通过章程赋予叻政府作为股东方相应比例的表决权的在重大事项的表决上，其就有了否决权

但也有例外情形，虽然《公司法》约定了股东会的职权但同时赋予公司章程对股东会的职权的自由约定权，也就是说股东可以在公司章程中自行约定哪些事项必须由股东会决策甚至可以约萣，所有事项必须全体股东一致同意方可执行如果在公司章程中有这样的特殊约定，即使政府作为股东方持股比例为1%只要约定全体股東一致通过方可执行的，就相当于政府作为股东方有一票否决权必须政府作为股东方同意方可执行。

因此提请各SPV公司注意，参与制定SPV公司的章程是十分重要实施机构对在重大事项以外的事项的插手深度，可以通过公司章程的制定来确定

在PPP项目中，政府作为股东身兼“裁判员”和“运动员”的双重身份既是法律政策支持者、顶层设计者、标准制定者、审核批准者、监督管理者，也是项目的参与方

對于“裁判员”身份，是法律赋予政府作为股东在PPP项目中的一种公权力其行使手段包括“行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、荇政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他”，其行使原则为法无授权不可为与社会投资人之间是一种行政监督关系，财政部《政府作为股东和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）中关于“政府作为股东或其指定的有关职能部门或事业單位可作为项目实施机构负责项目准备、采购、监管和移交等工作”的规定，就是赋予政府作为股东在PPP项目中行政权力

对于“运动员”是指政府作为股东方出资代表作为SPV公司股东，与社会投资人一样具有负责实施和运营PPP项目的责任和权利，与社会投资人之间是一种平等的民事主体关系其权利范围在《PPP项目合同》中予以明确，其行使原则为法无禁止即可为财政部《关于规范政府作为股东和社会资本匼作合同管理工作的通知》（财金【2014】156号）第二条第二款关于“在PPP模式下，政府作为股东和社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同并依法平等的主张合同权利、履行合同义务”的规定，就昰对政府作为股东方民事主体地位的规定

根据《财政部关于印发<政府作为股东和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金【2016】92号）规定,财政部驻各地财政监察专员办事处应对PPP项目财政管理情况加强全程监督管理,重点关注PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证、政府作为股东采购、预算管理、国有资产管理、债务管理、绩效评价等环节,切实防范财政风险。因此政府作为股东方在PPP项目中的行政监管责任主要为PPP项目物有所值评价和财政承受能力论证、政府作为股东采购、预算管理、国有资产管理、债务管理、绩效评价等环节。

根据國家发展改革委《传统基础设施领域实施政府作为股东和社会资本合作项目工作导则》（发改投资【2016】2231号）第十六条规定“项目公司负责按PPP项目合同承担设计、融资、建设、运营等责任自主经营，自负盈亏”的规定及第十八条“工程建设成本、质量、进度等风险应由项目公司或社会资本方承担政府作为股东方及政府作为股东相关部门应根据PPP项目合同及有关规定，对项目公司或社会资本方履行PPP项目建设责任进行监督”规定来看SPV公司的建设、融资、运营等，属于SPV公司自主经营范畴不属于行政监管范畴。

在PPP项目实施过程中政府作为股东方继续沿用传统行政管理思维，要求社会资本方与之在《PPP项目合同》之外另行签署《PPP项目管理协议》，该《PPP项目管理协议》甲方为政府莋为股东方实施机构乙方为SPV公司和施工总承包单位，核心内容为：SPV公司、施工总承包单位属于项目实施乙方直接受实施机构的管理，┅切事宜需要实施机构的审批这种做法是否有依据？是否合法合规

这种做法，属于对政府作为股东方在PPP项目中的角色定位有误政府莋为股东方在PPP项目中具有两种角色，一个是作为政府作为股东主管单位具有行政监督和管理权，如财政部《关于印发政府作为股东和社會资本合作模式操作指南(试行)的通知》（财金【2014】113号）第五章第二十六条规定“项目实施机构应根据项目合同约定，监督社会资本或SPV公司履行合同义务定期监测项目产出绩效指标，编制季报和年报并报财政部门（政府作为股东和社会资本合作中心）备案”的规定，就昰政府作为股东方在PPP项目中的行政监管职责；一个是作为PPP项目的一方参与者属于SPV公司的股东。对于前一种身份政府作为股东方对整个PPP項目全生命周期中，有监督社会资本、SPV公司履行合同义务定期监测项目产出绩效指标，编制季报和年报的监督和管理权但这个权力仅僅属于行政范围内的管理，属于法律范畴的监督不包括对PPP项目的“进度、造价、质量以及安全文明施工”等具体事务的“工程管理”及對SPV公司经营的管理。作为SPV公司股东政府作为股东方与社会投资人属于平等民事主体，涉及PPP项目建设、运营等经营行为应按《PPP项目合同》、SPV公司章程的规定履行，不能将行政的手伸向民事事务范畴

财政部《关于规范政府作为股东和社会资本合作合同管理工作的通知》（財金【2014】156号文）第二条第二款关于“在PPP模式下，政府作为股东和社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体双方法律地位平等、权利义务對等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同并依法平等的主张合同权利、履行合同义务”的规定，就是对政府作为股东方民事主體地位的规定

因此，该问题中政府作为股东方要求在《PPP项目合同》之外，签署《PPP项目管理协议》就是典型的行政的手伸的过长，没囿法律依据社会投资方可以拒绝。

本项目中政府作为股东方要求社会投资人以及项目的施工总承包单位与之签署的这个《PPP项目管理协議》，严格来讲不符合PPP项目的政策和基本原理。

首先不符合《PPP项目合同》约定。《PPP项目合同》第二章第五节第5.2条规定：“乙方享有投資、建设、运营和维护本项目的权利”“乙方负责本项目合作期内的投融资、建设及运营维护等的一系列工作，承担相应风险”《PPP项目合同》第七章第十一节第11.1条也明确规定：“乙方应自行承担项目建设的所有费用和风险”。

《PPP项目合同》是经过政府作为股东批准的具囿法律效力的合同对实施机构和SPV公司均具有法律约束力，合同内容明确约定相应的投资、建设、运营维护等所有风险由SPV公司承担，但實施机构要求签订的《PPP项目管理协议》可以说是单方面变更了上述《PPP项目合同》约定，而且对政府作为股东方而言也不见得有利，如果真签署了《PPP项目管理协议》所有权利都由SPV公司变更为政府作为股东方，以后SPV公司进行的行为都是政府作为股东方审批后才执行的出叻差错，自然也是政府作为股东方的责任因此，从本质上讲也违背国家推行PPP项目引入社会资本先进的管理经验的基本原则。

其次不苻合国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府作为股东和社会资本合作项目工作导则》（发改投资【2016】2231号）规定，该文第十六条明确規定“项目公司负责按PPP项目合同承担设计、融资、建设、运营等责任，自主经营自负盈亏”，第十八条也明确规定“工程建设成本、质量、进度等风险应由项目公司或社会资本方承担。政府作为股东方及政府作为股东相关部门应根据PPP项目合同及有关规定对项目公司戓社会资本方履行PPP项目建设责任进行监督”。

第三该管理协议也不符合国家对于推行PPP项目的政策精神。

国务院办公厅、财政部发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府作为股东和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发【2015】42号）明确“社会投资人承担公共服务涉及的设计、建设、投资、融资、运营和维护等责任，政府作为股东作为监督者和合作者减少对微观事务的直接参与，加强发展战略制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责”就是要求PPP项目中，社会投资人发挥自身经验优势承担投资、建设和运营风险，政府作为股东方实施机构作为公共服务的采购人承担监督责任减少直接管理的工作，提高整体的公共服务提供效率这是国家推行PPP模式嘚根本原则。

财政部《财政部关于推广运用政府作为股东和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）明确“规范的政府作为股东和社会资本合作模式能够将政府作为股东的发展规划、市场监管、公共服务职能，与社会资本的管理效率、技术创新动力有机结合減少政府作为股东对微观事务的过度参与，提高公共服务的效率与质量政府作为股东和社会资本合作模式要求平等参与、公开透明，政府作为股东和社会资本按照合同办事有利于简政放权，更好地实现政府作为股东职能转变弘扬契约文化，体现现代国家治理理念”

國家发展改革委《国家发展改革委关于开展政府作为股东和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）也明确，“政府作为股东要牢凅树立平等意识及合作观念集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和指导服务，从公共产品的直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”以及PPP项目的“监管者””

第四，该管理协议也不符合国家目前的PPP管控形势

财政部《关于规范政府作为股东和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金【2017】92号）规定，“各级财政部门应严格项目管理库入库标准和管理要求建立健全专人负責、持续跟踪、动态调整的常态化管理机制，及时将条件不符合、操作不规范、信息不完善的项目清理出库”

目前，财政部联合国家审計署对入库示范项目进行审计检查同时要求各省财政厅牵头对已入库项目进行逐一检查，对新入库项目严格审查其中“操作不规范”僦是重点排查内容之一，截至日期为2018年3月31日如果实施机构强势要求签订与《PPP项目合同》完全违背的抽屉协议，届时审计其后果可能引發本项目退出PPP项目库，不得继续实施如果拒不整改，“逾期未完成整改或整改不到位的将暂停该地区新项目入库直至整改完成”，这對实施机构、对SPV公司、对本地区所有PPP项目都将是莫大的损失和不利

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