原标题：第8期丨债券受托管理人原告适合性适格性研究

欢迎光临 法律人说 栏目

为智库法律共同体提供应用法学研究交流平台汇聚各方法律人智慧，共同促进法治进步

從中国立法现状来看，证监会颁布的行政规章中规定了债券受托管理人的原告适格性但上位法缺位，使得目前中国债券受托管理人原告適格性没有法律支撑本文从比较法的视角出发，分析了英美法系和大陆法系国家的相关规则英国、澳大利亚、德国等国家采纳了“不起诉条款”，限制债券持有人自身提起法律程序的权利本文认为，中国立法应兼采英美法系的受托制和大陆法系的债权人会议制在《證券法》中规定债券受托管理人的原告适格性，并同时保留债券持有人自身提起法律程序的权利出于保护中小投资者利益的目的，可规萣债券受托管理人对非金融机构中小投资者的强制接受委托制度

吴凌翔 法学博士，国海证券股份有限公司副总裁兼首席风险官上海仲裁委员会仲裁员。

王哲国海证券股份有限公司风险管理二部投行业务内核岗

为网络发布方便之宜，已删除脚注

2018年以来债券违约事件频發，债券投资者的权益保护问题日益凸显债券受托管理人制度是实施债券管理的核心机制，其在债券投资者利益的保护中起着重要作用债券受托管理人的性质，可谓“公司债债权人团体之执行机关”代表债券持有人的利益，监督发行人是否遵守了债券契约所规定的义務并履行风险排查、信息披露等义务。其中债券违约后，受托管理人是否有权代位债券持有人提起法律程序是一个在理论及实务中亟待解决的问题

具体而言，中国资本市场上的债券主要可以分为三类第一类为证监会体系下的公司债券，第二类为发改委体系下的企业債券第三类为中国人民银行及交易商协会体系下的非金融企业债务融资工具。首先对于证监会体系下的公司债券，证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》（以下简称“《管理办法》”）规定发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人《管理办法》规定了受托管理人的职责，包括以下8项：（1）持续关注发行人和保证人的资信状况、担保物状况、增信措施及偿债保障措施的實施情况出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，召集债券持有人会议；（2）在债券存续期内监督发行人募集资金的使用情况；（3）对发行人的偿债能力和增信措施的有效性进行全面调查和持续关注并至少每年向市场公告一次受托管理事务报告；（4）在债券存续期內持续督导发行人履行信息披露义务；（5）预计发行人不能偿还债务时，要求发行人追加担保并可以依法申请法定机关采取财产保全措施；（6）在债券存续期内勤勉处理债券持有人与发行人之间的谈判或者诉讼事务；（7）发行人为债券设定担保的，债券受托管理协议可以約定担保财产为信托财产债券受托管理人应在债券发行前或债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管；（8）发行人不能偿还债务时可以接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与偅组或者破产的法律程序可见，证监会以行政规章的形式赋予了公司债券的受托管理人代表债券持有人采取法律行动的权利然而，作為上位法的《民事诉讼法》和《仲裁法》对此存在立法空白其次，对于发改委体系下的企业债券引入了“债权可以同时当然两原告代悝人么”的概念，但对于债权可以同时当然两原告代理人么的具体职责没有规范性的制度规定在实践中，大多以协议约定的方式进行约束再次，对于中国人民银行及交易商协会体系下的非金融企业债务融资工具具体包括短期融资券、超短期融资券、中期票据、资产支歭票据等，只有“主承销商”的概念并没有引入“受托管理人”的概念。由此可见由于上位法对债券受托管理人代债券持有人提起法律程序的原告适格性规定的缺位，导致对该问题有不同的认识在实践中产生混乱。债券受托管理人在债券纠纷中是否为适格的原告债券持有人能否自身提起法律程序？若债券受托管理人代债券持有人提起法律程序是否剥夺了债券持有人自身提起法律程序的权利？对债券持有人特别是非金融机构中小投资者的委托，债券受托管理人是否有拒绝接受其委托的权利这些问题都亟需在立法层面进行规范。

②、债券受托管理人原告适格性立法现状

（一）《民事诉讼法》相关规定

《民事诉讼法》中跟债券受托管理人原告适格性相关的是诉讼代表人制度和诉讼可以同时当然两原告代理人么制度

中国民诉法下，诉讼代表人制度包括当事人人数确定的代表人诉讼和当事人人数不确萣的代表人诉讼《民事诉讼法》第53条和第54条分别进行了规定。《民事诉讼法》第53条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当倳人推选代表人进行诉讼代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解，必须经被代表的当事人同意”《民事诉讼法》第54条规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推選代表人进行诉讼；推选不出代表人的人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定對参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的适用该判决、裁定。”

可见诉讼代表人，是指为叻便于诉讼由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人诉讼代表人具有双重身份，一方面他是诉讼当事人另┅方面他又是代表人。由于诉讼代表人是本案当事人因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为被代表嘚当事人的利益也是为自己的利益。而在债券违约后由受托管理人代表债券持有人的利益提起诉讼或仲裁，由于受托管理人并非债券糾纷的当事人因此无法适用诉讼代表人制度。

中国民诉法下诉讼可以同时当然两原告代理人么制度包括法定诉讼可以同时当然两原告玳理人么和委托诉讼可以同时当然两原告代理人么，《民事诉讼法》第57条和第58条分别进行了规定《民事诉讼法》第57条规定，“无诉讼行為能力人由他的监护人作为法定可以同时当然两原告代理人么代为诉讼法定可以同时当然两原告代理人么之间互相推诿代理责任的，由囚民法院指定其中一人代为诉讼”《民事诉讼法》第58条规定，“当事人、法定可以同时当然两原告代理人么可以委托一至二人作为诉讼鈳以同时当然两原告代理人么下列人员可以被委托为诉讼可以同时当然两原告代理人么：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当倳人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”

可见诉讼可以同时当然两原告代理人么，昰指根据法律规定或当事人的委托代当事人进行民事诉讼活动的人。中国民事诉讼法所规定的诉讼可以同时当然两原告代理人么分为法萣诉讼可以同时当然两原告代理人么和委托诉讼可以同时当然两原告代理人么法定诉讼可以同时当然两原告代理人么，是指根据法律规萣代理无诉讼行为能力的当事人进行民事活动的人。法定诉讼可以同时当然两原告代理人么的被可以同时当然两原告代理人么只限于無民事行为能力的人或限制民事行为能力的人。委托诉讼可以同时当然两原告代理人么是指根据当事人、法定代表人或法定可以同时当嘫两原告代理人么的委托，代为进行诉讼活动的人诉讼可以同时当然两原告代理人么自身并非当事人，但其所为的诉讼活动及行为之实體和程序上的结果却必须由当事人来承受与当事人还包括法人等团体组织不同，诉讼可以同时当然两原告代理人么只能是自然人且必須具备诉讼行为能力。此外最高法院也认为，“诉讼可以同时当然两原告代理人么应以自然人为限非自然人不得为诉讼可以同时当然兩原告代理人么”。在实践中债券受托管理人一般为证券公司等金融机构，并非自然人因此债券受托管理人代债券持有人提起法律程序也无法适用诉讼可以同时当然两原告代理人么制度。

（二）行政规章相关规定

由证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》第50条第仈款规定“公开发行公司债券的受托管理人应当履行下列职责：（八）发行人不能偿还债务时，可以接受全部或部分债券持有人的委托以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。”此外证券业协会颁布的《公司债券受托管理人执业行为准则》第21条规定，“发行人不能偿还债务时受托管理人应当督促发行人、增信机构和其他具有偿付义务的机构等落实相应的偿债措施，並可以接受全部或部分债券持有人的委托以自己名义代表债券持有人提起民事诉讼、参与重组或者破产的法律程序。”

可见证监会的荇政规章和证券业协会的自律性规范赋予了受托管理人接受债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起法律程序的适格性然而，根据《立法法》第8条第十项以及第9条的规定诉讼和仲裁制度只能制定法律或者由全国人大及其常务委员会授权国务院制定行政法规，洏不能以行政规章的形式做出规定

综上，从中国债券受托管理人原告适格性立法现状来看受托管理人代债券持有人提起法律程序缺乏仩位法的支撑，属于当事人不适格不具备诉讼要件。对于是否具备诉讼要件法院应依职权进行主动调查，并基于诉讼要件欠缺而裁定駁回起诉无须就起诉主张的实体法律关系进行审理；作为被告的债券发行人，也可以主张诉讼要件欠缺请求法院直接驳回受托管理人嘚起诉。即使法院受理并做出判决且判决发生效力，对作为适格当事人的债券持有人也不发生法律效力

债券受托管理人原告适格性

债券受托管理人原告适格性

1. 美国债券受托管理人原告适格性

美国债券受托管理人原告适格性主要规定在美国国会参议院及众议院颁布的《1939年信托契约法》（Trust Indenture Act,TIA）中。关于该法的立法背景在1939年之前，美国没有专门的法律保护公众债券持有人的利益1929年，股票市场暴跌之后国会開始调查如何重塑公开证券市场中投资者的信心。债券市场投资者由于采取集体行动存在的障碍而对资本市场丧失信心债券持有人由于廣泛分散在各地，采取集体行动存在困难；而且由于债券持有人各自有较小的个人诉求，其缺乏动力去克服地区分散问题且采取行动須发生一定费用。由于以上原因债券持有人无法在现实中较好地维护其自身利益。而且当时的契约并不是标准化的，契约中存在大量嘚受托管理人免责条款这导致投资者获得很少的补救，并存在一些利益冲突大多数的契约约定，受托管理人没有义务对契约中约定的救济性条款采取行动除非其接受一定比例的债券持有人的正式要求。在1929年大量公司债券违约后很多受托管理人被控告不履行对债券持囿人的职责。证券交易委员会（the Commission,SEC）进行了一项调研并得出结论债券的购买者关于发行人遵守契约条款方面没有得到足够的保护。SEC发布了┅篇报道要求进行立法，美国国会参议院及众议院审议通过了《1939年信托契约法》该法第302（a）条说明了该立法的必要性，主要包括债券歭有人采取个人行为不切实际以及契约一般不规定受托管理人的义务及责任。总体而言该立法试图达到三个基本目的：第一，树立关於债务人和受托管理人行为和义务的最低标准；第二在契约中包含受托管理人在契约项下责任的最低标准，并删除之前包含的大量免责條款；第三消除受托管理人和债务人的冲突关系，以及受托管理人和承销商的冲突关系可见，《1939年信托契约法》是在1929年金融危机后為保护债券持有人的利益而产生的。

根据《1939年信托契约法》的规定受托管理人违约前后的义务存在差异。在违约之前受托管理人的义務是事务性的，受限于契约中规定的义务一般包括向投资者分配利息和本金、维持登记在册的债券持有人名单、监督协议及契约中条款嘚执行，以及如果债务是有担保的，采取行动维护契约的抵质押物在这个阶段，受托管理人需要承担最低程度的主动性这被称为一種被动的功能。法院一般拒绝推断违约前受托管理人的额外义务若发生了违约，受托管理人的职责就变成积极的在这个阶段，受托管悝人的职责没有具体地被描述受“谨慎的人”（prudent person）标准的评价。受托管理人必须实施契约规定的权利及权力并且如同处理自己的事务┅般行使“谨慎的人”应有的关照和技巧。美国《1939年信托契约法》第310（a）（4）条规定合格的契约应要求受托管理人具有行使证券持有人權利、权力及特权的法定权力。可见在美国法项下，受托管理人有权行使债券持有人所有的全部法律上的权利因此，其代表债券持有囚起诉的适格性自然也不存在疑问受托管理人可以自行根据是否有利于维护债权人利益的判断而决定是否采取法律措施。需要指出的是对于一些不需债券持有人同意、受托管理人可自主采取行动的情形，受托管理人为了使其免于潜在的责任经常从债券持有人寻求指示。信托契约法为受托管理人规定了一个安全港受托管理人根据大多数债券持有人的指示善意行事。一个评论员认为一个谨慎的受托管悝人在采取单方面的行动并可能会产生一定风险时，会寻求债券持有人的指示若没有指示，受托管理人将会面临各种困难的选择比如，受托管理人不得不决定是否以及何时为没有担保的债券从发行人处取得抵质押。受托管理人也需要决定是否以及何时实施契约中约萣的救济措施，比如提前到期、要求履行契约中约定的特定的措施或者，在债券违约时起诉以对违约的本金或利息求偿。可见根据《1939年信托契约法》，受托管理人在债券违约前的义务是被动的债券违约后的义务就转变成主动的，受托管理人有权以自身名义代表债券歭有人提起法律程序无须债券持有人的授权，这属于受托管理人的自由裁量范围但在实践中，受托管理人为了使其免于潜在的责任經常从债券持有人寻求指示。

在美国法项下受托管理人和债券持有人之间的法律关系是信托关系。信托的实质是受托管理人对财产有公礻的权利但真正的所有权属于受益人。所以核心的概念是表面上享有权利的人不是真正的所有者。问题在于当名义上的所有人破产时真正的所有权人能否取回其财产。如果该财产可以跟受托人的债权人隔离则这是一个信托；如果该财产无法跟受托人的债权人隔离，則不是信托信托是个古老的工具，19世纪“公司”的出现代替了信托作为主要商业工具的地位但是，信托在金融市场继续扮演很关键的角色在国际金融市场，信托最常用的领域之一是债券发行聘任受托管理人维护债券持有人的利益并代表其采取行动。信托关系中的受託人作为名义上的所有权人具有提起诉讼、执行和申请进入破产程序的适格性。受托管理人以自己的名义提起诉讼而不是作为一个行政性的可以同时当然两原告代理人么。信托的概念通常被普通法系国家采纳大陆法系国家通常不接受该概念，主要基于以下两点理由苐一，虚假财产（false wealth）不采纳信托的国家主要反对用一个人的财产去偿还另一个人的债务，并认为这是基于表面上的财富、表面上的占有鉯及表面上财产的虚假财产或虚假信用债权人可能会对债务人表面上拥有的财产误导，而事实上债务人的财产属于一个未披露的第三方，当债务人破产时该第三方将取回其财产。普通法系国家的反驳理由是现代公司的大多数资产都是无形的，比如应收账款等债权，债权人无法见到实物所以不会被虚假的表象所欺骗。公司会将信托财产排除在财务报表外事实上，债权人不会调查资产他们基于嘚是财务报表。第二优先权（priority）。不采纳信托国家的第二个反对理由是隐藏的所有权的存在可能会破坏交易的稳定性并导致不可预见嘚优先权争议。买方或抵押权人如何确保取得了完整的所有权或有效的抵押权第三人可能跳出来主张财产所有权并撤销买卖或抵押。普通法国家的回应是适用善意第三人原则具体条件包括买方或抵押权人支付了合理的对价、善意并不知道真实的所有者。可见美国法项丅，受托管理人与债券持有人的法律关系是信托关系是信托在金融领域的应用。

此外在美国法项下，债券受托管理人的原告适格性并鈈排除债券持有人自身的原告适格性《1939年信托契约法》第316（b）条规定，“合格的契约应当规定尽管有其他规定，任何证券持有人享有茬到期日及之后接受本金及利息的支付或者对支付本金及利息的执行提起诉讼的权利，在没有持有人同意的情形下不应受到损害或被影响。”可见美国信托契约法不允许契约中有任何条款妨碍个人债券持有人诉诸法院。虽然受托管理人能代表债券持有人提起诉讼合格的契约不能阻止个人债券持有人的起诉。因此在受托管理人具有原告适格性的情形下，债券持有人作为债权人也享有原告适格性

可見，美国国会参议院及众议院颁布的《1939年信托契约法》出于保护债券持有人的利益赋予了债券受托管理人以自身名义代债券持有人提起法律程序的原告适格性，无须债券持有人的授权这属于受托管理人的自由裁量范围，受托管理人与债券持有人之间是一种信托关系且債券持有人自身仍保有提起法律程序的权利。

2. 英国债券受托管理人原告适格性

在英国法项下根据《1925年信托法案》（Trustee Act 1925）,受托管理人有权以洎身名义代债券持有人提起法律程序。由受托管理人提起诉讼的好处是有一个单一的诉讼程序来代表受益人的利益避免了多方起诉和成夲的重复支付。有一个案例发生于2011年Kaupthing Singer and Friedlander (KSF)是其子公司发行债券的保证人，由KSF支付其子公司的利息KSF对其债权人支付了利息的50%，包括在保证义務下对债券持有人的利息支付KSF向法院提出了一个申请，根据英国衡平法下的一条模糊规则申请拒绝支付对其子公司的利息。债券持有囚是发行人的唯一主要债权人这将会减损债券持有人的利益。HSBC作为受托管理人代表债券持有人向英国高院提起了诉讼之后又向最高法院上诉。最终受托管理人在最高法院胜诉，债券持有人获得全额赔偿

虽然受托管理人有权代债券持有人提起法律程序，但有时会请债券持有人自身在庭前进行论述一般而言，当相关争议对不同的债券持有人有不同的影响且其利益不一致时，受托管理人会请债券持有囚进行论述以保护自身利益债券持有人经常会进行论述，因为虽然聘任了受托管理人但当其金融利益受到威胁时，他们自然想要进行論述比如，Eurosail案例中债券不同等级的持有人到庭做不同的陈述，提起诉讼的受托管理人退居二线由债券持有人代表在法庭上提出相关論述。但是当受托管理人找不到愿意进行论述的债券持有人时，由其自身进行论述在State

在英国法项下，受托管理人和债券持有人之间的法律关系也是信托关系在英国信托契约下，受托管理人享有债权并承诺把收益转交给债券持有人。因此在英国法实践下，只有受托管理人有执行债券的法定权力与美国允许债券持有人单独提起法律程序不同，英国采纳了“ 不起诉条款”（No Action Clause）被用来防止个人债券持囿人采取法律行为。然而受托管理人一般倾向于在可能的情形下，让债券持有人自身考虑相关的修改建议以及是否同意相关事项特别昰相关议案关系到商业的、复杂的或者具有潜在争议的事项。

可见在英国法项下，受托管理人有权以自身名义代债券持有人提起法律程序其有权作出是否采取法律措施的独立决定，但有时会请债券持有人自身在庭前进行论述受托管理人与债券持有人之间的法律关系是信托关系。此外与美国不同，英国采纳了“不起诉条款”仅受托管理人有权提起法律程序，债券持有人自身无权采取法律措施

债券受托管理人原告适格性

1、德国债券受托管理人原告适格性

德国《2009年债券法案》（Debt Securities Act 2009）对《1899年债券法案》进行了修订，规定了集体行动机制（collective action）有约束力的集体决策机制和共同代理（common representation）是促进集体行动的两个机制，即债券持有人的组织和代理

representation）能确保专业人士或机构投入必偠的时间和资源有效监督发行人的经营。1899年法案第1（2）条规定了集体代理的基础该条款规定，“债券持有人会议可以为其权利的行使聘請共同可以同时当然两原告代理人么”2009年法案第5（1）条规定了集体代理的基础，“债券条款可以规定债权人为所有债权人聘任共同可以哃时当然两原告代理人么代表其利益”条文中的措辞看上去是许可性的，而不是强制性的但是，条文的下属款项进一步规定“债券條款仅能减损该条第5项至第21项的内容以无法保障债权人的利益”。这说明债券条款不能排除对共同可以同时当然两原告代理人么的聘任德国的债券持有人可以同时当然两原告代理人么，适用德国的代理法可以同时当然两原告代理人么和债券持有人的关系是代理关系。在德国共同代理的权力和责任完全由合同约定。由债券持有人会议（或者发行人当可以同时当然两原告代理人么在发行时聘任的情况）決定可以同时当然两原告代理人么行使独立的自由裁量权并发挥积极的作用，还是仅根据持有人会议的决议来执行第8（2）条仅仅限制了鈳以同时当然两原告代理人么放弃债券持有人权利的权力，第7（1）条规定这需要75%以上的债券持有人同意，所以潜在的范围非常宽泛，鈳以同时当然两原告代理人么被赋予了一定权力菲利普●伍德也认为，在一些国家例如瑞士、荷兰、德国和卢森堡，证券持有人都有受托代表人但这些代表看起来并不是英美法意义上的信托人，因为他们并不持有受益人所有的免受信托人个人债权人追索的信托财产這些受托代表人无权以产权持有人的身份代表债券持有人，或者代表发行人的债权人提起诉讼但是法律或者债券持有人可以命令他们这麼做。可见在德国法项下，债券持有人通过聘任共同可以同时当然两原告代理人么并加以授权的方式赋予受托管理人原告适格性受托管理人与债券持有人之间的法律关系是代理关系，受托管理人代债券持有人提起法律程序

关于限制个人行动的“不起诉条款”，澳大利亞和英国采纳了该条款在澳大利亚，债券持有人可以起诉要求受托管理人行使其权利但是一般不能对其自身权利提起诉讼。根据澳大利亚证券和投资委员会（ASIG）信托合同应该约定，在受托管理人在指定的时间段内拒绝采取行动债券持有人可以采取个人行动，但这并沒有在立法中进行规定美国并没有采纳“不起诉条款”，信托契约法不允许契约中有任何条款妨碍个人债券持有人诉诸法院德国1889年法案下，不承认基于合同的代理关系取代债券持有人自身提起司法行为的原则因此，在1889年法案下一个债券的发行不能规定，一旦债券持囿人可以同时当然两原告代理人么提起诉讼个人的起诉权利自动终止。然而当共同可以同时当然两原告代理人么提起诉讼行使债券条款时，第14（2）条允许在取得75%债券持有人同意后排除个人的诉讼行为2009年法案推翻了这个规定，根据第7（2）条法律授权共同可以同时当然兩原告代理人么实施债券持有人的权利，在没有大多数债券持有人同意的情形下债券持有人无权个人提起诉讼。此外第19（3）条规定，呮有共同可以同时当然两原告代理人么有权在破产中实施债券持有人的主张关于“无行动条款”中确定的一点是，债券持有人仅有权迫使其可以同时当然两原告代理人么采取法律行为但自身无法采取法律行动。可见德国2009年法案采纳了“不起诉条款”，共同可以同时当嘫两原告代理人么有权代债券持有人提起法律程序而债券持有人自身原则上不是适格的原告。

可见德国《2009年债券法案》规定，由债券歭有人聘任共同可以同时当然两原告代理人么并授权其代债券持有人提起法律程序受托管理人与债券持有人之间是代理关系，债券持有囚自身原则上不享有提起法律程序的权利

2、法国债券受托管理人原告适格性

法国1966年法律的立法背景是，在过去债券持有人往往都是一些小本储蓄人，因此立法者想把他们集合起来，使他们面对发行债券的公司能够更加有效地保护自己在不要求债券持有人一致同意的凊况下，由他们组成一个群体可以方便他们参与公司生活。正因为如此1966年7月24日法律第293条做出了这样的规定：“同一期发行的债券的持囿人当然组成一个享有民事资格的群体，以维护他们的共同利益”每一个债券持有人都必须隶属于本期债权人群体，这具有强制性可見，法国法直接承认债权人团体具有民事主体资格可以以债权人团体的名义提起法律程序。

债券持有人群体的代表是债券持有人大会所莋出的决定的执行机关由发行人任命或者由债券持有人大会选举产生。在紧急情况下也可以由法院应任何有利益关系的人的请求用紧ゑ审理裁定任命之。债券持有人代表享有以下权力：在法院进行涉及本期债券持有人群体利益的诉讼；但是债券持有人代表必须得到债券持有人大会的批准才能这样做。单独进行诉讼的债券持有人只能维护他们自己的权益可见，债券持有人代表获得债券持有人会议授权後可代表债券持有人提起法律程序此外，债券持有人仍保有自行提起法律程序的权利

可见，在法国法项下债券持有人团体具有民事主体资格，可以团体的名义提起法律程序债券持有人会议也可以授权受托管理人采取法律行为，尽管如此债券持有人仍享有自行采取法律行为的权利。

四、中国债券受托管理人

（一）债券持有人自行采取法律行动

债券持有人是债权人当作为债务人的发行人未按约定兑付本息构成违约时，基于其债权所具有的诉讼上请求力具有提起诉讼或仲裁的当然权利，这是其作为债权人所应享有的权利

然而，在實践中由债券持有人单独提起法律程序存在一些不利因素。首先耗费成本，造成讼累还可能导致不同的法院就同一事实作出相互不┅致的裁判。由单个债券持有人单独采取法律行为容易造成不同的债券持有人在不同的法院起诉不利于节约诉讼资源，加重法院解决纠紛的负担还可能导致作出裁判的不一致。若债券发行文件未约定发生纠纷时的管辖法院则根据《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第18条规定匼同对履行地点没有约定或约定不明确的，争议标的为给付货币的接收货币一方所在地为合同履行地。因此在债券合同项下，若对合哃履行地没有约定则为债券持有人所在地。所以若单个债券持有人提起法律程序，可能导致一部分债券持有人向被告住所地法院起诉一部分债券持有人向自身所在地法院起诉，由不同的法院进行审理可能产生不同的裁判结果。即使债券发行文件中约定了唯一的管辖法院如果债券持有人向约定的管辖法院以外的其他法院起诉，法院未进行移送而通知发行人应诉发行人也应诉的话，该法院对案件也囿管辖权而若有其他债券持有人向约定的法院起诉，则又会导致不同的法院对同一事实进行审理并可能作出相互不一致的裁判。其次一些中小债券持有人与发行人地位不平等，违背诉讼当事人平等原则不利于中小债券持有人利益的保护。一些中小债券持有人受制于專业知识及信息获取等能力上的不足与规模较大的发行人相比处于弱势地位。一方面债券持有人可能无法全面及时地获取信息，导致無法全面陈述事实以不利于裁判主体发现案件真实、作出公正裁决；另一方面，由于双方当事人地位不平等无法有效地进行诉讼对抗，不利于裁判机关查明争议焦点和案件事实作出正确的裁判，违背诉讼当事人平等原则

可见，债券持有人作为债权人单独提起法律程序是其享有权利中的应有之义，然而在实践中存在一些不利因素，比如造成讼累、不同的法院作出不一致的裁判以及双方当事人地位不平等。

虽然上位法缺位但在实践中，发生债券纠纷后受托管理人接受债券持有人的委托，以自己的名义向法院或仲裁机构提起法律程序

比如，“14富贵鸟”于2018年4月23日发生实质违约国泰君安证券股份有限公司（以下简称“国泰君安”）为受托管理人。2018年5月24日召开了2018姩第三次债券持有人会议会上通过了《关于授权和委托国泰君安参与发行人破产程序的议案》，授权和委托国泰君安向有关人民法院申請发行人进入破产程序（包括破产清算、破产和解或破产重整）并代表全体债券持有人参与相应的破产程序。破产程序中如涉及财产管悝方案、破产财产变价方案、破产财产分配方案、和解协议、重整计划以及其他根据《中华人民共和国企业破产法》规定需要由债权人行使权利的事项国泰君安将届时另行提请债券持有人会议作出决议，并根据决议结果采取相应的法律行动另外，由11名债券持有人在债券歭有人会后授权国泰君安以国泰君安名义提起破产申请国泰君安于2018年6月29日向福建省泉州市中级人民法院（以下简称“泉州中院”）提交叻针对发行人的破产重整申请，泉州中院进行了受理国泰君安在受托管理报告中明确，国泰君安将无法代表未提交授权文件或授权文件鈈符合条件的债券持有人参与后续针对发行人的法律措施包括但不限于提起或参与诉讼、申报债权等。

再如“15五洋债”于2017年8月14日未能發放回售资金，构成违约德邦证券股份有限公司（以下简称“德邦证券”）为受托管理人。2017年第二次债券持有人会议（适用于已回售债券持有人）通过了《关于授权和委托受托管理人立即申请仲裁回收债权的议案》授权和委托受托管理人代表全体已回售债券持有人立即采取如下行动：（1）与发行人就本期债券清偿事宜谈判；（2）按照《募集说明书》、《受托管理协议》约定，向上海国际经济贸易仲裁委員会（上海国际仲裁中心）申请仲裁请求裁决发行人向全体已回售债券持有人兑付本金，向全体已回售债券持有人支付第2年末的未付利息向全体已回售债券持有人支付逾期利息，并请求裁决发行人承担仲裁费、财产保全申请费、财产保全担保费用、律师费和差旅费等相關费用；（3）依法申请法定机关对发行人采取财产保全措施、执行措施（在取得生效仲裁裁决且裁决确定的履行期限届满后发行人仍未履荇的）；（4）委托律师、会计师等中介机构协助或代表受托管理人和/或债券持有人处理上述事宜德邦证券接受债券持有人的授权，以自巳名义向上海国际经济贸易仲裁委员会提起了仲裁

可见，受托管理人的原告适格性虽然没有上位法支撑但已有受托管理人代债券持有囚提起法律程序的司法实践。

（三）修改上位法赋予受托管理人

英美法系下受托管理人有权以自身名义代债券持有人提起法律程序，其鈈须债券持有人的同意可自主采取措施，具有效率优势但受托管理人与债券持有人之间基于的是一种信托关系。在信托关系下受托管理人是财产的名义所有权人。而在中国的金融实践中受托管理人接受债券持有人的委托，在债券存续期内对发行人的经营及财务状况進行持续监督并非债券的名义所有权人，所以受托管理人与债券持有人之间的信托关系在中国没有法律基础，也不符合金融实践

大陸法系下，债券持有人授权受托管理人采取法律程序即受托管理人的原告适格性需要债券持有人授权，债券持有人与受托管理人之间是玳理关系基于合同的代理关系符合中国的债券受托管理法律基础及实践。但是法国法中的赋予债券持有人团体原告适格性在中国存在法律障碍。中国《民事诉讼法》第48条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼其他组織由其主要负责人进行诉讼。”若债券持有人团体被认定为“其他组织”则该团体不存在主要负责人，况且这里的“主要负责人”为洎然人，受托管理人作为法人也无法作为主要负责人

考虑到以法国为代表的债权人会议制度在效率上的缺陷，日本兼采了英美法系的受託制和大陆法系的债权人会议制日本公司法第702条、第705条规定，“公司发行公司债必须确定公司债管理人，为了债券持有人的利益公司债管理人享有为债权人接受债券的清偿、实现债权的保全，以及为实现上述目的采取一切裁判上及裁判外行为的权力”第706条则规定，“公司债管理人不经公司债权人会议的决议不得实施……对该公司债支付的延期，因该债务的不履行所生债务的免除或和解”日本的竝法模式存在一定的合理性。然而若受托管理人无须部分或全部债券持有人的授权，即可代表全体债券持有人提起法律程序则如果部汾债券持有人在判决确定前起诉的，则违反诉讼中的一事不再理；如果在判决确定后部分债券持有人另行起诉的，则生效判决已形成既判力违反判决确定后的一事不再理。而债券持有人自身提起法律程序是其作为债权人的应有权利不应被剥夺。

关于中国债券受托管理囚原告适合性路径选择一方面，若由债券持有人自行采取法律行为在实践中存在一些不利因素，比如造成讼累、不同的法院作出不┅致的裁判以及不利于中小债券持有人利益的保护，违背利益平衡原则及中小投资者利益保护原则；另一方面若由债券受托管理人全权玳债券持有人提起法律程序，剥夺债券持有人自身提起法律程序的权利则不利于债券持有人自行维权，且对债券受托管理人强加过重的義务成本过高。因此应对上述两种路径进行平衡，赋予债券受托管理人代债券持有人提起法律程序的权利同时，并不剥夺债券持有囚自身采取法律行动的权利如上所述，证监会颁布的《公司债券发行与交易管理办法》规定了受托管理人的原告适格性受托管理人可鉯接受全部或部分债券持有人的委托，以自己名义代表债券持有人提起法律程序该规定也兼采了英美法系和大陆法系的做法，采纳了英媄法系中受托管理人“以自己名义”提起法律程序的规定又兼采了大陆法系中债券持有人和受托管理人之间的代理关系，受托管理人采取法律程序需要全部或部分债券持有人的授权此外，该规定没有排除债券持有人单个提起法律程序的权利因此，该规定基本可取但需要提高立法层级。另外需要指出的是，由于债券受托管理人有权拒绝债券持有人对其的委托这不利于对中小投资者利益的保护，因此可在立法层面规定债券受托管理人对非金融机构中小投资者（投资额度在50万元以下）的强制接受委托制度。

综上由于债券作为证券嘚一种形式，应在《证券法》中规定债券受托管理人的原告适格性作为对《民事诉讼法》及《仲裁法》的补充，具体规定“债券受托管悝人可以接受全部或部分债券持有人的委托以自己名义代表债券持有人提起法律程序。债券持有人也可自身提起法律程序对于投资额喥在50万元以下的非金融机构中小投资者授权债券受托管理人代为提起法律程序的，债券受托管理人必须接受其委托”

在目前“严监管”嘚金融紧缩期，中国债券市场上出现了违约潮如何进一步推动投资者保护机制的建立、推动有效的违约风险处置机制的建立是目前金融環境下的当务之急。在债券发生违约后风险处置方式之一是采取法律措施，虽然债券持有人作为债权人享有当然的原告适格性，但在實践中由债券持有人自行提起诉讼或仲裁存在一些不利因素中国应该兼采英美法系的受托制和大陆法系的债权人会议制，在《证券法》Φ赋予受托管理人的原告适格性以更好地保护债券持有人的合法权益。

? 转载请标明本公号和二维码 ?

? 文章仅代表作者个人观点 ?