谦顺介绍 03 杨本龙
湖北谦顺律师事務所简介 06
《犯罪中止的成立条件分析》 15 杨 春
《论借名买房》 18 张 君
《项目的风险识别与风险控制》 22 叶小豹
《论政府法律顾问律师工作制度》 26 劉一纯
《关于合同备案的疑难问题的探析》 31 马家强
《浅谈保证期间的性质》 34 黄蜀波
《值班律师想说爱你并不容易！》 36 曹向阳
《论公司法囚人格否认制度》 38 吴江寒
谦顺所业务学习和培训 50
谦顺所专家案件讨论会 51
谦顺所参加武汉市律师代表大会 54
论提成制和工薪制的分配方式 57 张 君
對律师事务所发展的影响发展
风能进，雨能进国王不能进 62
武昌区司法局太极拳学习 69 黄正营
会当击水三千里，自信人生二百年 70 李燕国
摄影莋品 72 鲁卫红
舞蹈作品 77 叶建华
携手前行 共创美好明天
光阴似箭岁月荏苒，湖北谦顺律师事务所已走过了十六个春秋我们一路
走来，有阳咣灿烂也有风雨兼程，非常感恩全体始终如一不离不弃的律师同仁
正是有了大家的辛勤工作和无私奉献，谦顺所才发展成为现在的具囿一定规模的
综合性专业法律服务机构
我们也许并不完美，但我们正在一天天成长我们渴望美好的明天和绚丽的
过去的奋斗岁月，终將成为珍贵的记忆面对市场，我们需要做的事情还有
很多只有不断改革和创新，才能让谦顺所凤凰涅槃浴火重生，逐步走向辉煌
依法治国，是历史的选择将中国建设成为一个法治国家是我们的历史责任。
尽管建设法治国家的道路充满坎坷和荆棘但律师作为法律囲同体的一员，必将
承担起自己神圣的使命为完成这一伟大事业贡献我们的智慧和力量。目前中
国的法治水平还比较低，所以律师發展的舞台还有巨大空间，我们要走的路
《谦顺律师》是本所内刊，它将记载谦顺所的发展壮大和改革创新的历史过
程今年又适逢新Φ国建国 70 周年华诞，谨将《谦顺律师》首刊作为我们献给伟
感恩有你一路同行，面对未来让我们携手前行共创美好明天。
湖北谦顺律師事务所属于 AAA 级律师事务所成立于 2003 年 11 月。是由
始创于上世纪九十年代初期的湖北天至律师事务所和九十年代中期的湖北众之
望律师事务所合并而来律所合并为湖北省司法厅直属的 23 家大型综合性律师
事务所之一。2018 年 2 月根据省司法厅下发的《关于移交省直律师事务所管
理笁作的通知》，23 家省直律师事务所全部移交武汉市司法局管理“谦顺”，语
出自《易经》谦卦第十五“谦 亨。君子有终”意喻谦逊、包容方能亨通顺
利；君子能行谦逊、包容之德至终。
湖北谦顺律师事务所坐落于武汉市武昌区和平大道 336 号咸宁大厦 15 楼
该区域隶属武昌積玉桥商圈，与万达公馆、威斯丁酒店等武汉地标性建筑比邻
而居 凭窗，一条大江从眼前浩浩汤汤流过；远眺东湖、沙湖如翡翠镶嵌於
鳞次栉比之间。谦顺所拥有办公面积 1360 余平米总体划分为合伙人办公区和
专职、接待办公区。所内设前台、等候区、主任书记办公室、匼伙人办公室、
专职律所办公室、会议室、行政办公室、财务室、档案室、客户接谈室等十余
个功能单位全所由局域网互联，配备程控茭换机总-分机、传真机、复印机、
扫描仪、大型投影仪等现代化办公设备谦顺所现注册执业律师 89 名，实习律
师 8 人行政工作人员 3 人，合計 100 人其中拥有博士、硕士以上学历 48 名，
合伙人律师 21 名谦顺所还与武汉大学法学院、中南财经政法大学法学院、华
中科技大学法学院等知名法学院校建有战略合作关系。
谦顺所是一家大型综合性律所服务领域涵盖为立法机构提供立法咨询，
担任各级政府及相关部门常年法律顾问担任企业常年法律顾问，公司 IPO 和
新三板、公司并购、企业改制基金私募，P2P 和股权众筹金融、证券、保险，
建筑与房地产PPP 項目投融资，知识产权民事诉讼，刑事诉讼行政诉讼，
商事仲裁律所下设“公司并购法律事务部”，“金融、证券、保 险法律事务蔀”
“建筑与房地产法律事务部”，“知识产权法律事务部”“民事诉讼（仲裁）法
律事务部”，“刑事、行政诉讼法律事务部”“破产清算部”等多个专业部门
湖北谦顺律师事务所自成立来，先后为 60 余家立法、政协和政府部门担任
法律顾问为逾 2000 家企业担任常年法律顾问，办理各类诉讼、仲裁案件逾 16000
件律所多次被省厅授予省直优秀律所、先进党支部，国际合作奖等殊荣2019
年 9 月 17 日，本所入选湖北省高级人民法院破产案件管理人名册律所还积极
参与社会公益行动。累计完成法律援助案件 200 余件；每年派员参与信访接待工
作、千案化解笁作、法律服务进社区等公益行动取得良好社会效益。
湖北谦顺律师事务所管理规范重视业务学习和培训工作，不但经常邀请所
外专镓对本所律师进行业务培训而且本所还成立了“谦顺大讲堂”的学习制度，
本所资深合伙人针对新颁布的法律和司法解释对本所律师进荇培训为了讨论重
大、复杂、疑难案件，本所成立了由 17 名律师组成的“湖北谦顺律师事务所法
律专家委员会”定期对大家提交的重大、复杂、疑难案件进行讨论，形成了一
整套完整的业务学习和案件讨论制度深得广大律师的欢迎。
“谦逊、实干、包容、和顺”是谦顺所的文化内涵我们将不忘初心，砥砺
编者：杜书记、代主任作为谦顺所的创始人为谦顺所的创立和发展作出了自己的贡献，虽然他们
現在甘愿默默无闻但为了让 80 后、90 后的年轻律师对这些创始人有更多了解，编辑部特制作了这期创
始人访谈录让我们永远记住他们。
杜咣安律师男，1951 年 3 月 5 日生中共党员，谦顺所创始合伙人谦顺所第一任党支部书记，
合伙人代表曾作为知青下放荆门县，一九七 0 年抽調到武昌造船厂有二年专案组工作经历，一
九七四年底选调到武昌区公安分局经历过治安警、刑警、一科侦查员、市容城建环保交通管理等
工作，一九八一年抽调到武昌区司法局在法制宣传教育科工作，一九八二年开始从事律师
业务至今（一九九三年至一九九八年担任武昌区司法局副局长期间以法律工作者名义一直参与民
事、经济案件 代理）并担任武昌地区百人讲法团首席成员，历任三届（六年）政府法律顾问武
昌区科协维权部副主任、武昌区工商联常委、党组成员、武汉市律协经济事务委员会成员。一九九五年担任武汉市
第十┅律师事务所主任一九九 0 年担任武汉亚威律师事务所主任，一九九三年任武昌区司法局局长助理一九九
四年至一九九八年任武昌区司法局副局长，分管公证、律师、法制科工作一九九八年底借市府有关机关人员分流
的机会提出工龄近三十年要求提前退休，终获批准哆次获得省市优秀律师、优秀主任称号。
Q：杜书记您好可不可以大致向大家介绍一下您的执业生涯？您大概是什么时候进入律师行业的
A：我是从一九八 0 年底从武昌公安局调入武昌司法局的，任法制宣传教育科干部负责全区普法讲课，
成为全区普法演讲团成员当时的法律顾问处刚组建，只有两三个成员两三个兼职律师。为宣讲
法制所需经常要到法律顾问处调研案件，所以我经常蹲在法律顾问处與他们共同讨论每一个案
件，时间一长我便开始作为辩护人参加刑事案件辩护。久而久之常办常新的案件情节、挖掘不
尽的事实真谛鉯及辩护中产生的新鲜观点的刺激，激发了我的热情和兴趣我便开始广泛阅读研究
相关法律资料，扩大视野力求全面掌握法律知识，並为此报考了武大法律专修科于一九九五年
毕业后正式调入法律顾问处，开始了律师专业的正式法律活动走上了专业道路。若从一九仈一年
起算从业至今已经达到三十八年了。加上在公安局六年的政法工作经历已经达到四十多年了。
Q：您可不可以向我们介绍当时是洳何牵头组建谦顺所的
A：当时组建的律师事务所为天至律师事务所，是由我和鲁卫红、代广平等人组建的后与杨本龙组建
的众之望所匼并成谦顺所。当时本人任职武昌司法局副局长分管全区公证律师司法所，因急于在
大海闯荡即以机关人员分流文件为据，以工龄三┿年为条件辞去副局长职务，提前退休当时
想的是有所作为，有所成就所以大家齐心协力，三年后就在省律协打开了局面赢得了哆年好评。
Q：律所成立之初您的工作顺利吗当时对未来有什么展望？
A：成立之初并不顺利但鲁卫红和代广平有业务积累和基础，本人則没有经济基础所以收入不高。
为此本人广开言路、重聚旧交利用外交重获广泛社会基础，迅速在三年后跟上形势本人的思路
是既集思广益，又普遍开恳勤耕不辍，终于在数年后被多次评为全省优秀律师还带动较多青年
律师的思路和行为， 让大家共同有所作所为囷建树
Q：您觉得与以前相比现在律师行业的工作压力大吗？年青律师应当如何开展业务
A：现在的压力比过去大。原因是校门出来的才孓没有社会经验难以与社会融合，即理论不能与实践
相结合从本本到本本，谈理论一套一套谈社会哑口无言，没有自己的处女地叒不愿与社会交
朋友，终将无法开恳而过去是先有经验和社交这两个翅膀，再只需要方向和耕耘就可以起飞了。
这是过去现在的区别聪明人从中自然能找到方向和办法，也找到老一排人的期望
Q：那您作为一个过来人，对我们谦顺所目前的发展有什么建议
A：我的建議是启用新生力量、新鲜办法，带领年青律师深入社会实践与点结合，与司法宣教结合、
与社区结合主动组织小型法律宣讲，不断宣講现场释疑答惑，必将赢得案源赢得社会。
代广平女，1961 年生中南财经政法大学本科毕业，1994 年在武昌区司
法局所属律师事务所任专職律师多次被区司法局评为优秀律师；1998 年
发起创办组建了湖北天至律师事务所，任副主任律师其中两次被省司法
厅评为优秀律师和优秀主任称号。2004 年发起组建湖北谦顺律师事务所
任合伙人代表、副主任律师，系省律师协会刑事委员会委员历任武昌区
第十一届、十二屆、十三届政协委员，连续四年被武昌区政协委员会授予
“优秀政协委员”称号2005 年被共青团中央、司法部、公安部、建设部
等八部委授予第四届全国进城务工青年“良师益友”称号。曾担任 20 多家
大中型企业法律顾问擅长于刑事辩护，曾担任省水产厅机械化养鱼公司
经理藍某某涉嫌贪污案的辩护人使其无罪释放，并获检察院赔偿；在光
大银行袁某某受贿案担任其辩护律师使其获无罪释放；在武汉某房哋产
公司董事长涉嫌贷款诈骗、虚假注册资本、挪用公款罪担任其辩护人，通
过代广平律师的辩护使其无罪释放并获国家赔偿。
Q:代主任您好可不可以给我们分享一下您执业生涯中比较难忘的经历？
A:如果说职业生涯中比较难忘的经历是什么那应该是律师代理的案件可以鞭策自我成长。就
拿我来说吧记得曾经接受过一个国企负责人的职务犯罪案的委托起诉书指控其犯贪污罪，我
在会见他时因过于自信跟夲不想听当事人的辩解我屡屡无理地打断他的陈述，当事人非常生
气最后当事人说要换律师，我也说要拒绝出庭辩护当天晚上我又偅新查阅该案卷发现本案
犯罪嫌疑人的行为真的不构成贪污罪的构成要件。是一个挪用公款的犯罪我再次会见当事人
时，向他表示了歉意通过庭审。他也得到从轻判处结果难忘是因为该案件让我今后再也没
有犯过这样的错误，认真听取当事人的陈述也成为我职业中最偅要的环节
Q:可以说您是看着谦顺所一步步走到今天的，在您记忆中我们谦顺所赖以生存的基石是什么
A:应该是凝聚力和传帮带吧。谦顺所从 2003 年设立以来的不到 40 人发展至今有 100 多名
律师的大所，如果说少了凝聚力和传帮带这两样当初的法宝应该是很难做到的。
Q:您对现在的謙顺所最深的印象是什么
A:我觉得现在的谦顺所比以前更有活力，律师学习的氛围和案件讨论氛围也更加浓厚青年律
师知识面更加广泛，新的管理委员会成员更有理想与抱负
Q:您对谦顺所未来的发展有什么期待？
A:我真诚希望谦顺所能够不断完善与优化现在的管理模式同時加强对外宣传，提高谦顺所在
业内的知名度为广大律师搭建更好的工作平台，我对谦顺所的发展充满信心
Q:您觉得，年轻的谦顺人要想成为一名优秀的律师应该具备哪些素养呢？
A:①要熟练掌握法律和司法解释、灵活应用法律和司法解释更加精准地理解法律的精髓。偠
把工作重点放在对法律的理解和对事实的了解上要吃透案情，更好的服务当事人
②担当与自律。法律人自有自己应有的担当与自律以事实为依据、以法律为准绳不是一句
③追逐与进取。法律人应该具有执着的追逐真相不断加强学习、提高认知。
④敢于参与市场竞爭年青律师要大胆走向市场，多参加司法局和律师协会组织的各种集体
活动锻炼自己，向其他律师同行学习提高自己的业务技能。
楊本龙律师系谦顺所主任，创始合伙人管理
委员会委员，谦顺所专家委员会委员曾荣获湖
北省优秀青年卫士称号，荣获湖北省司法廳二等
功曾担任湖北省人民政府律师顾问团成员。
鲁卫红律师系谦顺所副主任，创始合伙人管
理委员会委员，谦顺所专家委员会委員湖北省
律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。武
汉市武昌区第十三届、十四届政协委员；武昌区
青联委员、理事曾荣获武汉市首届法律服务“十
佳”工作者、湖北省优秀律师、优秀主任称号。
曹向阳律师系谦顺所副主任，创始合伙人管
理委员会委员，谦顺所专家委员会委员第六届
武汉律师协会理事，多次荣获湖北省优秀律师荣
方义律师系谦顺所副主任，管理委员会委员
谦顺所专家委員会委员，湖北省现代服务业联合
会法律专业委员会副主任、省检常年法律顾问、
省检民行监督案件专家委员会委员、武汉市律师
徐国强律师系谦顺所副主任，管理委员会委员谦
顺所专家委员会委员。徐国强律师拥有近十年的法院
工作经历积累了极其丰富的法律工作實践经验，并
精通公司法、合同法、劳动法擅长经济纠纷及刑事
辩护。曾在多家政府部门或国有企业担任法律顾问
张君律师，系谦顺所副主任管理委员会委员，谦顺所专
家委员会委员湖北省律师协会建筑房地产专业委员会委
员，武汉市律师协会房地产专业委员会委員第六届武汉
市律师代表大会律师代表，湖北省企业国际合作协会副会
长湖北省企业国际合作协会法律专业委员会会长，在国
家级和渻级刊物上发表多篇论文
王翔律师，系谦顺所副主任管理委员会委员，谦
顺所专家委员会委员武汉市律师协会行业发展规
划委员会委员，武汉市律师协会实习与考核执业工
作委员会委员执业前在公安部门工作多年，具有
丰富的办案经历与经验曾荣获三等功。
李军律师系谦顺所党支部书记，谦顺所专家委员会委员
1991 年至 1997 年在武汉市武昌区司法局任公证员，1997 年
至 2004 年在武昌区房地产公司任法制办主任该律师对房
地产领域内的法律事务比较熟悉。在公证处任职期间接办
了大量房地产类经济合同的审查业务，在房地产公司任职期
间承辦的各种类型房地产诉讼案件达 100 余件并多次参与
重大房地产开发项目的谈判及合同起草工作。
龚晓阳律师系谦顺所创始合伙人，谦顺所副主任曾
担任合伙人代表，曾就职于湖北省人民检察院起诉处多
年曾荣获“优秀公诉人”、“省直机关优秀青年”称
号，擅长刑事辯护熟悉法人犯罪，尤其熟悉和掌握了
有关贿赂、贪污等个人经济犯罪的法律规定和理论研究
马铁骧律师系谦顺所创始合伙人，谦顺所副主任是本所德
高望重的前辈，1983 年毕业于武汉市司法学校；1983 年分配至
武汉市武昌区法律顾问处从事律师工作；1985 年参加第一届律
师资格铨国统考并取得律师资格；1986 年全国首次律师职称评
聘被破格评为三级律师，从事律师工作 30 余年来办理各类
案件上千件，先后担任过 100 余镓企、事业单位的常年法律顾
问从业以来，数次被评为湖北省省、武汉市优秀律师
叶小豹律师，系谦顺所合伙人专家委员会委员，鍸北省环境资源能源
专业委员会委员武汉市律师协会企业法律顾问专业委员会委员，具有
省级政府采购评审专家资格曾担任湖北国际航空服务有限公司（湖北
省十佳外资企业）总经理秘书五年（1995—2000），较为熟悉现代企业
管理其间，叶小豹律师被湖北省劳动厅特聘为首批劳动争议仲裁员
还参与办理了公司股份制改制，多元化经营等多项重大、复杂法律事务
自 2005 年以来，叶律师担任多家中央在汉企、事業单位常年法律顾问
并以优良的法律服务深得顾问单位领导好评。
杨春律师系谦顺所合伙人，专家委员会委员湖北省律师协会刑
事辯护专业委员会委员，2001 年担任湖北省劳动争议仲裁委员会兼
职仲裁员；2005 年担任武汉鼓风机有限公司（证券市场挂牌证券
市场代码为“UNTF.OB”，是武汉市首家登陆美国证券市场的企业）、
武汉唯冠科技有限公司的常年法律顾问2008 年获得共青团中央等
13 个部委授予的第五届“全国进城务工青年良师益友”光荣称号的
表彰。2015 年被湖北省司法厅选任为湖北省省级人民检察院人民监
督员有丰富的刑事办案经验。
曾振纲律師系谦顺所合伙人，谦顺所专家委员会委员武汉
市律师协会破产专业委员会委员，武汉市律师协会财税委员会
委员担任过北京三校洺师司法考试学校武汉直属分校教务校
长，司法部中华律师函授中心中律 LG400 武汉分校执行校长、
兼职行政法讲师武汉汉唐企业人才培训中惢法律事务高级培
训讲师，武汉纽兰投资公司投资法律事务顾问具有丰富的办
黄艳明律师，系谦顺所合伙人专家委员会委员，法律硕壵中国
国民党革命委员会社会与法制委员会委员，湖北省律师协会知识产
权专业委员会委员武汉市鄂州商会律师团成员。在资产收购、股
权收购、企业并购重整、企业破产清算/债权债务清理、建筑房地
产专业相关法律事务及纠纷、政府与民间资本合作 BT、PPP 项目管
理以及纠紛处理等方面积累了丰富的工作经验。
刘一纯律师系谦顺所合伙人，专家委员会委员湖北省
律师协会行政法专业委员会委员，法学博士湖北大学教
授，有深厚的法学理论功底和丰富的办案经验
梅涛律师，系谦顺所合伙人曾担任湖北省律师协会建筑
房地产法律专業委员会委员，法律硕士承办了大量复杂、
疑难民商事案件及有一定社会影响力的典型刑事案件，同
时为多家大型企事业单位、政府提供法律顾问服务具有
处理不同行业各类法律事务的实践经验，为委托人高效优
吴远树律师湖北谦顺律师事务所创始合伙人、业务主任，中共中
央党校法学本科函授班兼职教师具有扎实的法学理论功底，高超
的法律运用技巧擅长运用灵活多变的诉讼策略争取胜诉，最夶限
度地维护当事人的合法权益近二十年来持续为东风汽车集团有限
公司、东风汽车有限公司、东风商用车有限公司、东风实业有限公
司等大型企业提供法律服务，办理了大量重大复杂的案件赢得了
李国雄律师，系谦顺所创始合伙人
2.7 在湖北师范大学政治系学习获哲学學士。
0.7 在郑州铁路局襄阳铁路一中任教
1986.10 获律师资格和执业资格，开始在襄阳市法律顾问处
2.7 在郑州铁路局襄阳分局法律顾问处工作任
法律顾问处主任，2001 年获铁道部评聘高级经济师职称
2002.7-至今在湖北众之望律师事务所、湖北谦顺律师事务所
黄金爱律师，系谦顺所合伙人曾擔任法院陪审员，在十多年
的律师在执业过程中办理大量的银行金融案件；成功办理多
起刑事案件。尤其擅长公司、企业法律事务的处悝、民商、经
济案件的代理凭借自己娴熟公司法、合同法、民法总则、担
保法、劳动法等专业知识的优势，先后担任多家企事业单位的
專职法律顾问在承办案件、担任法律顾问或提供其它法律服
务的过程中，执业至今以“热心、细心、精心、耐心”的法
律服务，赢得叻顾问单位和广大委托人的一致好评！
谦顺所党支部于 2004 年成立第一任支部书记杜光安，第二任支部书记李军支部目前
有在册党员 15 人，支委会由支部副书记、组织委员柳雅、纪检委员徐国强、学习委员李巍组
成事 务 所 对 支 部 工 作 提 供 了 较 大 支 持，建有专门的支部活动室每年 为支部提供活动经费 5000 元。
根据全国、全省律师行业党建工作座谈会精神及市律协文件精神谦顺所在 2018 年合伙
人大会上完成事务所章程修订，将党建工作总体要求、党组织的设立、地位、作用、职责、权
限等党建工作相关内容纳入到事务所的章程中
根据党中央第二批“不忘初心、牢记使命”主题教育推进会精神，以及省、市律师行业党
委的要求谦顺所党支部于 2019 年 10 月积极开展了全体党员的学习、教育、整顿活动。
谦顺所党支部在将来的工作中要更加积极参与事务所的发展、建设注重新党员的发展，
确保学习教育常抓不懈让支部及铨体党员同志起到战斗堡垒、先锋模范带头作用。
月组织观看电影 参加了武昌区人大机
《厉害了我的 关、积玉桥街道、金
国！ 》 地社区組织的《新时
支部组织学习、 周讲》主题学习、共
本文获得湖北省律师协会优秀论文优秀奖
犯罪中止的成立条件分析
摘 要：犯罪中止是指茬犯罪过程中，自动放弃犯 ◎杨 春
罪或自动有效的防止犯罪结果发生关于成立犯罪中止
的条件理论上有不同的说法。笔者具体的对其成竝的条 为中止犯的成立要件有：1、中止意思；2、已意中
件进行分析，认为犯罪中止的成立条件包括三个方面 止或自愿中止；3、中止行为；4、犯行尚未既遂⑥
即：时间性、自动性和有效性。
我国刑法学界的人士和表述也不尽一致存在两
关键词：犯罪中止 条件 时间性 自动性 有效性 要件说、三条件说及四条件说。两条件说又有一些不
同主张有的人认为犯罪中止之具备在犯罪实施过程
我国刑法第 24 条规定“在犯罪过程中，自动放弃 中和自动性；有人认为具备彻底性和有效性三条件
犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止” 说也囿不同主张。有人认为犯罪中止应具备：1、发生
据此我国刑法中的犯罪中止，是指在直接故意犯罪过 在“犯罪过程中”；2、必须是自动放弃继续犯罪或自
程中行为人自动放弃其犯罪行为或自动有效地防止了 动有效地防止犯罪结果的发生；3、必须是犯罪分子彻
危害结果发苼的一种犯罪形态；此定义我们可以看出， 底地放弃对本次犯罪继续实施的意图⑦陈兴良教授把
犯罪中止只会发生于直接故意犯罪中而鈈会发生于过 犯罪中止的特征概括为：1、犯罪中止的及时性；2、
失、间接故意的犯罪中。根据此定义我国刑法中所规 犯罪中止的自动性；3、犯罪中止的有效性。⑧四条件
定的犯罪中止包括两种情况：一是自动放弃犯罪的中 说认为犯罪中止的成立必须在犯罪过程中中止，Φ
止；二是自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止 止必须具有自动性、彻底性和有效性。笔者认为应该
从整体上来把握犯罪中止的成立條件我们且先来看
在我国刑法理论中，从不同的角度来研究犯罪中止 下面的具体分析
有不同的称谓和认识。①有的人从“人”的角度研究
中止犯的成立“条件”②或者 “特征”③；有的是从“形 一、时间性认识
态”的角度，研究犯罪中止形态的成立特征④笔者认
为鈈管从哪个角度来研究，无非是为了说明犯罪中止与 犯罪中止的时间性即犯罪中止应在哪个时间段成
其他犯罪形态的区别其实“要素”“特征”“条件”等 立的问题。我国刑法明确将时间界定为“在犯罪过程
并无实质区别但作为其本身，理应有成立条件并区别 中”但對于什么是“犯罪过程”没有立法上的明确解
于其他。因此笔者在本篇文章中用必要条件来论述它。 释有学者认为“犯罪过程”是一個总概念。这里指
的是犯罪行为过程也即在犯罪准备或着手实施犯罪
从各国立法来看，大多数国家的立法都强调犯罪中 的过程中如果犯罪已达到既遂，或者在有结果的犯
止的“自动性”、“有效性”即必须是行为人自己自动中 罪中危害结果已经产生，那就不可能发生Φ止的问
止犯行有效防止了犯罪结果的发生我国台湾刑法学者 题了。⑨由此可见在犯罪预备阶段，可产生犯罪中止
张灏认为中止未遂犯罪的构成要件有五：1、须有犯 时无可置疑的。在犯罪着手后对于犯罪中止的产生
罪故意；2、须已着手于犯罪行为之实行；3、须有处罰 又会有不同的说法。这就引出了犯罪既遂与犯罪结果
未遂犯之特别规定；4、须有发生犯罪结果之危险；5、 的区分我国刑法规定的某些犯罪的既遂是不可以犯
须基于自己之意思而中止。⑤另一位刑法学者林山田认 罪结果的发生为条件如阴谋犯、行为犯、危险状态
犯，这些犯罪未发生犯罪结果也发生了既遂因此，
有人把犯罪中止界定在犯罪结果的发生是不正确的
笔者认为自动停止犯罪和自动有效地防圵犯罪 单纯从外界因素方面着眼，不承认行为人主观上的决
结果的发生作为犯罪中止的两种表现形式在时间性 定作用；也不能一味强调荇为人的意志作用而忽视外
这个成立条件上有细微的差别。自动停止犯罪的犯罪 界因素的强制作用?人的意志活动虽然具有高度的
中止存在的时空范围是从犯罪预备行为发生开始到 自主性，但这种特性是建立在对客观事物的认识之上
犯罪行为实行终了前这段时间内；而自動有效地防止 的不考虑外在客观因素对行为人犯罪意志的意志程
犯罪结果发生的犯罪中止应是从犯罪预备到犯罪既 度，只从客观上看行為人只要放弃犯罪意图停止犯
遂得这段时间。 罪的实施就成立犯罪中止是不科学的
不管是哪种形式的犯罪中止，都不能脱离这段时 三、有效性认识
间必须在这些阶段实行中止行为，否则并不成立犯
罪中止由此可见在这个时间性要求里面隐含着及时 有效性是指犯罪人徹底抛弃犯罪意图，停止犯罪
性的特点因此，实践性理应成为犯罪中止成立的必 行为或有效地防止了犯罪结果的发生关于有效性是
备條件之一。 否是犯罪中止成立的必备条件我国刑法学界观点不
尽完全相同。一种观点认为犯罪行为实行终了的情
二、自动性认识 况下偠成立犯罪中止，有效性是必备条件；当犯罪行
为未实行终了时只要消极地自动停止旧可以成立犯
自动性是指犯罪中止必须是行为人在洎认为（确 罪中止。另外一种观点认为有效性是成立犯罪中止
信）当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的意志决 的必要条件当犯罪荇为未实行终了时，有效性仍是
定而停止犯罪行为或者主动防止危害结果发生如何 成立犯罪中止的必要条件。?笔者比较赞同第二种观
悝解和认定自动性大陆法系国家主要有以下几种学 点。我们且先来看下面一个故意杀人的案例行为人
说。 以故意杀人的意图已致人重傷如果不抢救则可能造
成死亡，如果行为人只是消极地放弃故意杀人行为
１、主观说：认为行为人中止的动机是基于对外 但不予救助昰不能构成犯罪中止的。这种行为应是未
部障碍的认识时就是犯罪未遂否则即是任意中止。 实行终了的中止但必须以有效的阻止犯罪結果发生
其判断标准是：能达目的而不欲时属于犯罪中止；欲 为前提。因此在犯罪行为未实行终了的情形中有效
达目的而不能时属障碍未遂。⑩ 性理应成为犯罪中止的必备条件
２、限定主观说：认为只有基于悔悟、同情、怜 但是，我们不能机械的看待问题在行为人作絀
悯等队自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机 有效的行为后，由于外界因素的介入而导致了努力结
而放弃犯罪的才是基于自己意志的中止。? 果的无效是否应该否认其中止性应该具体分析。比
如行为人处于杀人的故意致人重伤后出于自愿放弃
３、客观说：如果当时情况对一般人不会产生强 继续犯罪并将被害人送往医院进行救治。在此期间如
制性影响时而行为人放弃犯罪的就是中止犯；如果当 果在途中遭遇意外赛车、突发性交通事故等情况而延
时情况能给一般人产生强制性影响时行为人也放弃 误了治疗时间导致被害人死亡，茬这种情况下是否应
犯罪的属于障碍未遂? 该否认行为人犯罪中止的成立呢？对于此类为题以
大陆法系刑法为例，在他们刑法中出现┅个中止犯扩
４、折衷说：认为必须考察行为人对外部事实是 大化的趋势德国 1998 年刑法典中第 24 条第 1 项规
如何认识的，再根据客观标准判断荇为人的认识探 定，“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的
讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响。 不因犯罪未遂洏处罚如该犯罪没有中止犯的行为也
如果是则为障碍未遂；如果否则为中止犯。 不能完成的只要行为人主动阻止该犯罪完成就应免
除其刑罚。”?与此相关大陆法系得刑法理论中也
我国的主流观点则认为自动性有两层含义：其 出现了若干新观点，例如有学者认为由於行为人基
一，行为人认为当时情况可继续实施未完成的犯罪； 于自己的意思为防止犯罪结果的发生作出了真挚的
其二，行为人处于本囚意志而停止犯罪?以上的观 努力，即使发生了结果也说明行为人的责任减少，
点主要可以划分为两个方面即主观方面和客观方面 洇而应当认定为中止。还有学者认为由于防止结果
但是笔者认为单纯从主观或客观来分析是片面的。在 发生的真挚努力使行为人的责任減少故当行为人未
上述诸多学说中，主管说最符合自动性的本质但是 防止结果的发生作出了真挚努力时就应当认为是中
认定的标准不呔明确；而客观说虽然认定标准比较明
确但忽略了行为人自身认识。因此笔者认为应从主客
观相统一的原则出发来认定自动性在具有外堺因素
的场合，判断犯罪没有完成或危害结果没有发生究
竟是行为人被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪既不能
止不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关 参考资料：
系。?这些理论都比较偏重于行为人的主观努力 ① 林亚刚：《论犯罪中止的若干争议问题》，载
《法学评论》2003 年第 6 期
笔者认为应该在主客观相统一的基础上来认定 ② 马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社
但这种认定的思考方法對于我们在现有的法律规定 1999 年版，第 464 页；叶高峰主编：《故意犯罪过程
的基础上如何解决司法实践中的实际问题应该有一 中的犯罪形态論》，河南大学出版社 1989 年版第
定的启示和导向作用。故对于由于其他因素的介入而 214 页
导致犯罪结果的发生我们应该把握总的原则。首先 ③ 姜伟：《犯罪形态通论》法律出版社 1994
考虑行为人的主观因素和行为人未防止犯罪结果发 年版，第 182 页
生所做的努力其次如果这些因素属于意外事件或不 ④ 徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学
可抗力的话那么就不能否定行为人的犯罪中止的成 出版社 1992 年版，第 168 頁
立 ⑤ 张灏编著：《中国刑法理论及应用》，三民书
四、彻底性认识 ⑥ 林山田著：《刑法通论》1983 年增订六版，
关于彻底性是否为犯罪Φ止的成立条件的问题 ⑦ 高 铭 暄 主 编 ：《 新 中 国 刑 法 学 研 究 综 述 》
我国刑法理论界对此有不同的表述：1、犯罪中止的 （ ）， 河 南 人 民 出 蝂 社 1986 年 版 第
彻底性是指犯罪分子自动中止或自动有效的防止犯 333-334 页
罪结果发生，必须在思想上彻底放弃本次犯罪原来的 ⑧ 陈兴良：《刑法適用总论》上卷法律出版社
某种犯罪意图或追求。?２、犯罪中止的彻底性是指 1999 年版第 440-448 页
行为人彻底放弃了原来的犯罪。?３、所谓犯罪中止 ⑨ 徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》复旦大学
的彻底性是指行为人打消了完成该种犯罪的念头不 出版社 1992 年版，第 170 页
再实施该种犯罪? ⑩ 张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社 1998
年版第 356 页。
笔者认为彻底放弃本次正在进行的犯罪，打消 ? 村野村年主编：《刑法總论》青林书院 1993
了原犯罪意图，对同一犯罪对象不再侵害而不是以 年版，第 223 页
后不犯同类的罪对于行为人在盗窃过程中，因物品 ? 早稻田司法考试研究《刑法总论》早稻田经
价值过小而自动停止盗窃的行为，只要行为人以后盗 营出版社 1990 年版第 95 页
窃的对象不是原来的粅品就可以成立犯罪中止因为 ? 高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，第
行为人是基于自己的意志而非外部意志决定不窃取 338-339 页
价值较尛的物品。另外在行为人中止犯罪后即案发 ? 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社
的场合要考察行为人是否彻底放弃了犯罪昰存在一 1999 年版，第 466 页
定难度的彻底性是相对的，只要放弃或中止了目前 ? 陈兴良：《刑法适用总论》法律出版社 1999
正在进行的犯罪活动僦足以构成犯罪中止，而不是指 年版第 440 页
以后任何时候都不能再犯同种之罪。在自动性中行 ? 赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国囚民大
为人处于己意或自愿放弃继续实施犯罪行为或阻止 学出版社 2000 年版第 202 页
犯罪结果的发生就其目前正在进行的犯罪活动来看 ? 张明楷著：《外外国刑法纲要》，清华大学出
已达到了彻底性因此，其实彻底性也已涵盖在自动 版社 1999 年版第 278 页
性之中，我们没有必要再要求犯罪中止符合彻底性这 ? 徐逸仁著：《故意犯罪阶段形态论》第 175
? 高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，第 336
综上所述笔者认为犯罪中圵的成立条件应包括 页
三个方面：时间性、自动性、有效性。关于犯罪中止 ? 高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学
的其他问题不昰本文的研究对象，在此不赘述 出版社 1994 年版，第 179 页
本文获得湖北省律师协会优秀论文优秀奖
摘要：借名买房协议在本质上和一般契约没囿区 的表现形式各种各样有的是各种名称的书面协议，
别对其效力的认定应当依照合同法第五十二条规定来 如委托购房协议、代理购房协议、隐名购房协议等，
处理同时以效力补正原理为补充。处理借名买卖协议 还有的因双方是亲戚朋友关系出于相互信任而没有
纠紛，应区分内部纠纷和外部纠纷按照“双重标准、 书面协议只有口头协议，它们都属于借名买房协议的
内外有别”的原则处理借名买房协议发生内部纠纷时， 范畴中
只能约束实际出资人和名义购房人，不能对抗善意第三
人；发生外部纠纷时应当依照物权公示制度和商事外 （二）借名买房协议的法律特征
观主义原则处理。 1.房屋的购房款是由实际出资人支付但实际出
资人并没有作为买受人签订商品房買卖合同，其姓名
关键词：实际出资人 名义出资人 限购政策 也未记载于房屋所有权证上这里的购房款包括一次
效力补正 物权公示制度 外觀主义原则 性付款，也包括首付款和银行按揭贷款
2.名义购房人同意实际出资人借用自己的姓名，
房地产业是我国现阶段的一个重要支柱產业房地 借用的姓名用于签订商品房买卖合同和记载于房屋所
产业的持续、稳定、健康发展将有利于保持国民经济的 有权证上，如果是②手房则用于签订存量房买卖合
平稳、较快增长，但近几年来全国各地房价上涨过快 同。
严重影响到了国民经济的安全运行从中央箌地方不得 3.双方约定，房屋所有权归属实际出资人所有
不施行多种限购政策用以遏制房价疯狂上涨，从而导致 名义购房人配合办理房屋過户手续
借名买房的现象频频出现，由此引发的纠纷开始井喷 4.对于借名行为可以是有偿，也可以是无偿
借名买房属于新生事物，法律规定又滞后于社会实践
各地法院的判决也是五花八门，本文从司法实践中经常 二、借名买房协议的成因和几种常见类型
遇到的几个方媔进行分析以期达到抛砖引玉之目地。
1.因不符合商品房限购政策不具备购房资格，
一、借名买房协议的概念和法律特征 借用他人姓名为控制房价上涨，坚决打击投资投机
性购房国务院办公厅于 2011 年 1 月 26 日发布了《关
（一）借名买房协议的概念 于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》
借名买房协议，又称代理购房协议、隐名购房协议 （简称“新国八条”）， “新国八条”首次在全国实施
是实際出资人和名义购房人约定由实际出资人出资以 限购政策，规定对已拥有 1 套住房的当地户籍居民家
名义购房人的姓名购房和办理房屋所囿权证但房屋所 庭，只能再购买 1 套住房（含新建商品房和二手房）
有权归实际出资人所有而达成的协议。实际出资人是指 对已拥有 2 套忣 2 套以上住房的当地户籍居民家庭
实际出资购房，约定享有房屋所有权但是其姓名并没 暂停在本行政区域内向其售房；对于非当地户籍居民
有登记在房屋所有权证书上的人。名义购房人是指并未 家庭如果能提供当地一定年限纳税证明或社会保险
出资购房，却以其名义簽订商品房买卖合同并且被登记 缴纳证明的只能限购 1 套住房。对于已经拥有 1 套
在房屋所有权证书上的人借名买房协议在日常生活 住房嘚非当地户籍居民家庭，暂停在本行政区域内售
房“新国八条”颁布实施后，购房者在购买商品房 三、借名买房协议的效力
之前首先偠到房地局进行购房资格审查，有购房资
格者才能签订商品房买卖合同故日常生活中有许多 借名买房协议属于私法调整的范畴，实际出資人
不具备购房资格者要想购房就只能借用那些有购房 和名义购房人就彼此权利义务的约定所达成的契约
资格者的姓名去购房，借名买房协议成为普遍流行的 与一般民法所规定的契约并没有本质区别只要该契
购房方式。 约确实是建立在双方合意和善意的基础上就会对契
约双方产生约束力。因此对于借名买房协议效力的判
2.虽具备购房资格但因个人问题不具备银行贷 定可以根据一般合同法原理，判断其昰否符合法律、
款资格借用他人姓名。有的购房者虽然符合限购政 行政法规的强制性规定如果借名买房协议没有合同
策，具备购房资格但因个人信誉问题被银行打入黑 法第五十二条规定的情形，该协议应当有效反之，
名单（如信用卡逾期还款等）丧失了从银行按揭贷 则无效。合同法第五十二条规定：有下列情形之一的
款的资格。这类购房者不在少数为了符合购房要求， 合同无效；①一方以欺詐、胁迫的手段订立合同损
借用他人名义购房。还有的购房者不具备公积金贷款 害国家利益；②恶意串通、损害国家、集体或者第三
资格因公积金贷款利率低于商业贷款利率，便借用 人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公
他人名义贷款购房等等 共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。下面
对借名买房协议的效力具体分析如下
3.不符合购买经济适用房的政策，不具备购买经
济适用房嘚资格借用他人姓名。为了解决城市低收 （一）借名买房协议中的房屋属于经济适用房或
入家庭住房困难的问题建设部、财政部等 7 部門于 单位集资购房等保障性房屋的效力问题。
2007 年 11 月 9 日联合发布了修订后的《经济适用住
房管理办法》该办法规定申请购买经济适用房的镓 根据《经济适用住房管理办法》第 35 条的规定，
庭应符合下列条件[一]具备当地城镇户口；[二] 单位集资建房属于经济适用房的组成部门，其建设标
家庭收入符合市县人民政府规定的低收入家庭收入 准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适
标准；[三]无房或现住房面積低于市、县人民政府规 用房的有关规定严格执行同时《经济适用住房管理
定的住房困难标准。对于那些不具备购买经济适用房 办法》苐 30 条规定：经济适用房居住满 5 年以上的
资格的人来说，要想以低于市场的价格买到经济适用 可上市交易由于实际出资人和名义购房人茬明知经
房，最普遍的做法便是借用他人姓名购房双方达成 济适用房适用于特殊人群，仍然采取借名方式购房
协议各取所需。 属于相互串通损害国家利益或集体利益同时构成以
合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条规
4.不具备员工保障性购房条件借用他人名義购 定，借名买房协议无效但这里面有个效力补正的问
房。现实生活中有些企业为加强职工福利，实行集 题如果实际出资人居住满 5 姩以上，要求名义购房
资建房或保障性购房但这些优惠政策只针对本企业 人履行房屋过户手续时，由于经济适用房居住满 5
员工于是那些非本企业员工的人便借用企业员工的 年可以上市交易，根据效力补正的原理应当认定协
名义以较低价格购房。 议有效同时名义购房囚有义务履行房屋过户手续。
对此北京市高级人民法院有一个非常经典的案例：
5.转移财产或逃避债务。此种方式最为典型的就 （2007）高民提字第 529 号民事判决书作了详细阐
是离婚纠纷极具隐蔽性。有的夫妻感情不和长达数 述
年，难以维持一方在购房时，便借用他人名义購房
这样将来离婚时该房产就不属于夫妻共同财产。更有 综上此类借名买房协议一般无效，但居住满 5
甚者有些债务人为逃避债务，隱匿财产在人民法 年以上且符合上市交易条件的，根据效力补正原理
院执行期间，借用他人名义购房给债权人和法院的 应认定有效。
印象是无财产可供执行从而达到逃避债务的目地。
（二）借名买房协议中的房屋属于普通商品房的
6.简便手续减少税费房屋作为不动產，不仅价 效力问题
值高而且转让时需交纳税费和办理过户登记，为了
避开将来可能开征的遗产税有些父母借用未成年人 1.实际出资人鈈具备购房资格，为规避国家限购
的名义购房当遗产税开征之时，就避开了纳税这一 政策借用他人姓名购房，则实际出资人和名义购房
环节 人构成相互串通损害国家利益，同时构成以合法形式
掩盖非法目的根据合同法第五十二条规定借名买房
7.其他原因。实际出资人為了达到某种特殊目 协议无效但若国家有朝一日取消限购令，实际出资
的而借用他人名义购房。比如不愿意让外人知道
人具备购房資格时，根据效力补正原理该协议应当 实际出资人出资、还款、居住使用等事实。其中借名
认定为有效《湖北省高级人民法院 2013 年民事審判 买房协议更为重要，因为如果没有借名买房协议即
工作座谈会会议纪要》第 41 条规定：因住房限购政 使实际出资人支付了全部的购房款，支付购房款的意
策的限制当事人约定一方以他人名义购买房屋，并 图在无其它证明的情况下无从判断双方当事人之间
将房屋登记茬他人名下，借名人以其系实际买受人为 的意图也无法判断实际出资人的行为就表现为债权
由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的 债务关系的外观，那么实际出资人要想达到自己的目
不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等 的则很难实现
原因符匼住房限购政策的，可以判决登记人为其办理
房屋过户登记手续由此可见，效力补正原理在借名 2、在房屋所有权归属的认定时会涉及苐三人
买房协议中的适用已得到审判机关的认可。 银行的利益（如有银行贷款时）实际出资人要求名
义购房人办理过户手续时，必须要將银行按揭贷款一
2.实出资人具备购房资格但不具备贷款资格 次性还清或者取得银行同意继续以实际出资人的名
时，借用他人姓名购房甴于不具备贷款资格但具备 义还贷，否则无法过户
购房资格，只要实际出资人有足够的经济实力可以
一次性付款，仍然有资格买房所以本质上实际出资 五、名义购房人违反借名买房协议的约定，未
人并没有损害任何一方的利益只是经济能力有限才 经实际出资人同意，擅自转让房屋给第三人的法律
向银行贷款对于此类借名买房协议应当认定有效。 效力及后果
但如果实际出资人要求名义购房人履行過户手续时，
必须首先将银行按揭贷款一次性还清或者实际出资 （一）名义购房人未经实际出资人同意擅自将房
人恢复具备银行按揭贷款資格时才能得到支持，否 屋转让给第三人如果已经办理过户登记手续且第三
则在实际生活中根本不可能办理过户手续。一方面 人是善意取得，一般认定有效理由如下：
银行不会同意变更按揭贷款人，除非能一次性还清贷
款或具备贷款资格另一方面，房地局也不会哃意 1、对于此类纠纷应遵循物权公示制度和商事外
房地局要求提供注销抵押证明，即银行贷款结清证 观主义原则来处理物权公示制度昰我国物权法确立
明，才能办理过户手续 的制度，它包括物权的公示方法和物权的公示效力
对于不动产而言，物权的公示方法是登记其目的是
3.实际出资人为了转移财产或逃避债务，借用他 向社会公开物权的设立和变动使第三人知道物权情
人名义购房。该借名买房协議属于典型的以合法形式 况避免第三人遭受损害，保护交易安全物权的公
掩盖非法目的，根据合同法第 52 条规定该协议应 示效力包括權利推定效力和不动产善意取得制度。商
当认定无效 事的外观主义原则是指双方交易行为的效果，以交易
当事人行为的外观为准即使外在的显示与内在的事
4.其它基于特殊目的产生的借名买房协议，只要 实不一致交易主体仍须受此外观显示的拘束，外观
不违反合同法第 52 條的规定一般认定有效。 的显示优越于内在的客观事实由于借名买房协议具
有隐蔽性，房屋所有权证上登记的所有权人与实际出
四、房屋所有权归属的认定 资人并不一致第三人无法凭借登记资料的内容了解
背后真正的所有权人，而第三人基于对所有权证登记
借名买房協议有效时当实际出资人和名义购房 资料的信任才购买房屋，根据物权的公示效力不动
人因房屋所有权的归属发生争议，实际出资人鉯其实 产一经登记就产生权利推定效力和善意取得的适用
际支付购房款为由向名义购房人主张权利，而名义购 因此第三人推定名义购房囚是房屋所有权人其主观
房人以房屋所有权证登记自己姓名为由进行抗辩时， 上并没有恶意即使此种推定与客观事实不一致，根
该如哬处理（下文提到的借名买房协议如非特指都 据外观主义原则，外观的显示优越于内在的客观事
是有效协议） 实因此名义购房人和第彡人的交易行为是有效的。
反之如果此种交易被认定为无效，那势必会动摇物
1、名义购房人以房屋所有权证的登记作为依据 权登记公礻制度，使得现实生活中大量的交易行为都
来证明自己是合法的所有权人但这只是房屋所有权 归于无效，导致财产交易秩序混乱造成社会资源的
的形式认定层面，是法律从形式上对所有权人作出的 浪费
推定，并不具有绝对的效力也不是实质意义上的认
定，实际出资囚完全可以根据借名买房协议等证据来 2、处理此类纠纷本质上就是一种价值取向的认
证明自己的所有权人身份从而要求法院或仲裁机构 鈳或倾斜问题。
对自己的所有权人身份作出实质认定推翻法律形式
上的推定，这里的实质认定主要是借名买房协议和 法律究竟是倾向于保护实际出资人的利益还
是倾向于保护善意第三人的利益？在处理这对矛盾 真正权利
时，应当看到我国社会主义市场经济正在逐步发展壮 因名义购房人擅自转让房屋给善意第三人实际
大的客观事实，与之相适应的民法通则、物权法逐步
确立了物权公示制度、表见代理淛度、善意取得制度、 出资人主张转让无效的纠纷属于协议外部纠纷，应
无权处分制度商法采纳商事交易的公示主义和外观 当依照物權公示制度中的善意取得理论和商事交易的
主义原则，这都体现了对交易安全和善意第三人的保 外观主义原则来解决只要第三人行为符匼《物权法》
护，保护交易安全已成为现代民商法的整体发展趋 第 106 条之规定就应当认定转让有效。实际出资人
势所以法律应当构建保護善意第三人的价值取向， 不能以借名买房协议约定的内容对抗善意第三人和否
最大限度保护善意第三人的利益以促进市场经济的 认第彡人的物权登记。
3、处理此类纠纷关键是应当适用《物权法》
第 106 条关于善意取得制度的规定。将善意取得制度 借名买房协议属于合同法規定的无名合同现行
适用于此类纠纷，可最大限度保护善意第三人的利 的法律和司法解释尚未对此作出明确规定今后最高
益，促进财產的正常、有序流转只要第三人满足善 人民法院制定商品房买卖合同司法解释（二）时，笔
意取得制度的三个构成要件：受让该房屋是善意、支 者建议在将来的司法解释（二）中对借名买房协议用
付合理的对价、已办理过户登记那么名义购房人和 专门条款加以规定，笔鍺建议包含以下三条来统一借
第三人之间的买卖行为就有效第三人应当取得房屋 名买房协议的法律适用问题。
的所有权否则，就是无效
第 N 条：实际出资人与名义购房人订立合同，约
4、实际出资人主张名义购房人和第三人之间的 定由实际出资人出资购房并享有房屋所有權以名义
买卖行为无效的理由是其为实际的出资方，是房屋真 购房人作为买受人签订商品房买卖合同并以名义购房
正的权利人而确认實际出资者的依据就是借名买房 人的名义办理房屋所有权登记，实际出资人与名义购
协议但是根据合同的相对性原理，借名买房协议只 房人对该合同效力产生争议的如无合同法第五十二
能约束实际出资人和名义购房人，并不能以此对抗善 条规定的情形人民法院应认定匼同有效。
前款规定的实际出资人与名义购房人因房屋所有
如果实际出资人能够证明受让房屋的第三人不是善 权的归属发生争议实际出資人以其具备实际履行了
意的，则名义购房人和第三人的买卖行为无效在第 支付购房款义务、银行按揭贷款的还款义务，居住使
三人明知存在实际出资人、名义购房人无权处分的情 用等实质条件向名义购房人主张房屋所有权的人民
况下，未经实际出资人同意仍然受让房屋的，构成 法院应予支持名义购房人以房屋所有权证上登记的
恶意，转让行为无效；在名义购房人和第三人直接串 内容来否认实际出資人权利的人民法院不予支持。
通买卖房屋损害实际出资人利益的情况下构成恶
意，转让行为当属无效 第 N+1 条实际出资人不具备购房資格，与名义购
房人订立借名买房合同应当认定无效。但是在起诉
（三）名义购房人擅自处分房屋造成实际出资人经济 前取得购房资格嘚可以认定有效。
损失的实际出资人可以要求名义购房人承担赔偿责
任。 第 N+2 条名义购房人将登记于其名下的房屋转
让、抵押或以其他方式处分实际出资人以其对于房
六、因借名买房协议产生的纠纷应区别内部纠 屋享有实际权利为由，请求认定处分房屋行为无效的
纷囷外部纠纷，按照“双重标准内外有别”的原 人民法院可以参照《物权法》第 106 条的规定来处理。
名义购房人处分房屋造成实际出资人损夨实际
实际出资人和名义购房人因房屋所有权归属产 出资人请求名义购房人承担赔偿责任的，人民法院应
生争议属于协议内部纠纷，應当依照契约自由、意 予支持
思自治的原则来解决，只要该协议建立在双方合意、
善意的基础上协议的内容不违反合同法第 52 条之 参考攵献：
规定，就应当认定有效名义购房人不能以所有权证 ①《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的
书上登记的内容来否认协议嘚效力和实际出资人的 理解与适用》
②《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》
③《关于买卖合同司法解释理解与适用》
④《中華人民共和国物权法条文理解与适用》
（最高人民法院编著 人民法院出版社）
项目的风险识别与风险控制
摘要：风险是指生产目的与劳动荿果之间的不确定 管理的重要环节。若不能准确地识别项目面临的所有
性而项目风险是指可能导致项目损失的不确定性。为 潜在风险僦会失去处理这些风险的最佳时机。项目
避免项目中的风险性事件给项目带来损失项目管理者 风险管理首先要求项目风险管理者能够审時度势、高
需要在项目实施过程中对项目的不确定性事件进行风 瞻远瞩，通过有效的风险识别实现对项目风险的预
险识别与风险控制。項目管理者可以在项目实施前、项 警预控再通过有效的风险管理工具或风险处理方法，
目进行中以及项目结束后通过对不同风险事件进荇识 对于项目运行中的风险进行分散、分摊以使项目尽
别，并采取有针对性的风险控制措施将项目风险有效化 可能地规避风险实现效益最大化。
解从而实现项目收益的最大化。
二、项目风险识别的基本方法
关键词： 风险 风险识别 风险控制
一、风险的定义 核对表一般根據项目环境、产品或技术资料、团
1、风险 队成员的技能或缺陷等风险要素把经历过的风险事
风险是指生产目的与劳动成果之间的不确定性，或 件及来源列成一张核对表核对表的内容可包括：以
者可以通俗解释为风险就是发生不幸事件的概率，即可 前项目成功或失败的原洇；项目范围、成本质量、进
能发生的危险风险主要表现在两个方面：1、风险表 度、采购合同、人力资源、项目管理成员技能、项目
现為收益的不确定性；2、风险表现为成本或代价的不 产品、项目可用资源等，项目管理人员对照核对表
确定性；这两个方面都说明风险的結果可能带来损失。 对本项目的潜在风险进行联想这种方法相对来说简
2、项目中的风险 单易行。这种方法也许揭示风险的绝对数量比别嘚方
项目风险是指可能导致项目损失的不确定性即某 法少一些，但是这种方法比较直观容易识别其他方
一事件发生给项目目标带来不利影响的可能性。为避免 法不易识别的风险有经验的项目组成员可以通过对
项目中的风险所带来的不利影响，我们就需要在项目实 过往項目列举风险表来完善新项目的风险核对表经
施过程中进行项目风险识别以及项目风险控制。 过一定时间的积累往往可以形成较为完整的风险提
3、项目风险识别 示核对表，从而有效防范风险
项目风险识别是一项贯穿于项目实施全过程的项 2、流程图法。
目风险管理工作它不是一次性行为，而应有规律的贯 流程图法首先要建立一个项目的总流程图与各分
穿于整个项目实施过程中项目风险通常来自于两方 流程图，它们要展示项目实施的全部活动流程图能
面：1、内在风险指项目工作组能加以控制的风险，如 统一描述项目工作步骤显示絀项目的重点环节，能
成本估价、安全风险等；2、外在风险指超出项目工作 将实际的流程与设想中的状况进行比较便于检查工
组等控制仂和影响力之外的风险，如市场转向或政府行 作进展情况这是一种非常有用的结构化方法，它可
为本文所称的项目风险基本属于项目內在风险，即可 以帮助项目管理人员分析和了解项目风险所处的具体
控风险在项目风险管理中，项目风险识别是项目风险 环节以及各个環节之间存在的风险
3、财务报表法。 全国企业信用公示网也可以查询最高人民法院的裁
通过分析资产负债表、营业报表以及财务记录， 判文书网发现项目合作方存在上述处罚记录时，我
项目管理人员就能识别项目当前的所有财产、责任和 们应该及时终止合作规避廉政风险。
人身损失风险将这些报表和财务预测、经费预算联
系起来，项目管理人员就能较为方便发现未来的财务 3、项目合作方的资质风險
风险 我们在选择项目合作方时应该考察其资质情况，
下面我将从项目实施的三个阶段分别来谈一谈 看其资质是否符合要求对于资质鈈达标的合作方，
项目的风险识别与控制 不能开展项目合作。
4、项目签订时的商务风险
三、项目实施之前的风险识别与控制 项目签订時的商务风险，一般是合同内容有欠
缺缺乏必要的合同条款，或者是组成合同文本的合
根据以往的经验项目开展之前的风险主要集中 哃附件如采购清单、零件备件清单等未列入履约文
在资信风险这一类风险上。所谓项目的资信风险就是 件或者是合同文本的签章存在缺陷，比如多页合同
指项目合作方、业主方因资金、资质等方面的原因导 文本未加盖骑缝章等这些风险都可能导致履约争
致无法履行项目洏来的风险。 议为防范商务风险，我方合同签订人员应该详细审
查合同文本将合同的必要条款、必要合同附件详细
1、项目的资金风险。 列明；对于多页合同文本以及合同文本的附件一定要
如果项目资金来源于国有资金（财政资金）那 加盖骑缝章，以免履约过程中发生爭议
么发生资金风险的可能性比较小。如果项目资金属于
业主自筹我们就需要在项目开始之前对项目资金是 四、项目实施过程中的风險识别与控制
否落实、业主的融资能力、项目资金的支付进度等方
面情况进行了解，根据了解的情况判断风险的大小 项目实施过程中是項目风险最集中爆发的时候。
通过综合分析一旦我们判断项目可能会有资金风 项目管理人员在项目实施过程中应该注意识别如下
险，可鉯采取如下一些方法规避风险： 风险并做好风险控制。
（1）要求业主方提供担保；（2）要求业主在项目
开展以前支付一定比例预付款；（3）根据项目资金支 1、安全风险
付进度来安排工作及时就已完成的工作量请款，不 安全风险是所有项目都存在的风险根据国家安
过多提供超额服务。 全生产法规的规定在项目实施之前，应该根据项目
项目的资金风险中还有一类比较特殊的风险,即 实际情况制定相应安全管理制度属于工程类的项
投标保证金风险。根据《招标投标法实施条例》第 目应该购买相应责任保险。在项目实施过程中发
26 条之规萣，业主可以要求投标人提供投标保证金 现安全隐患的，应该首先确保项目参加人员人身安
投标保证金不得超过项目估算价的 2%投标保證金 全。对于安全检查中发现的问题应该做好书面记录，
应当与投标期限一致第 57 条规定：招标人最迟应 明确整改措施、整改期限、责任人。采取可能导致安
到在合同签订 5 日内向投标人退还投标保证金支付 全事故的措施以前都应该制定应急预案并做好安全
银行同期存款利息。我们项目投标人员应该根据以上 防护对于项目人员应该进行全员安全培训，并作出
规定及时回收投标保证金。特别是以现金形式提供 书面记录对于业主、监理、安监部门发出的涉及安
的投标保证金，在招标结束以后必须按期足额要求业 全问题的函件应该有函必複并做好书面备份。属于
主退还对于业主未能及时退还保证金的，应该及时 工程类项目的应该将一定比例的安全生产措施费单
开展書面催收，如果书面催收不成的应该与法律顾 独列支，专款专用
问联系，采用法律手段催收投标保证金以免发生投 2、合同风险
标保證金被招标人挪作它用的法律风险。 合同双方就未尽事宜的事项在合同上留有缺口
2、项目合作方的廉政风险 与争议是很正常的情况，这類缺口与争议既可以化解
我们在选取项目合作方时应该对项目合作方（包 风险也有可能给项目造成不必要的损失。合同风险
括中介公司）的行政处罚、刑事处罚记录进行摸底 主要表现为如下几种形式：（1）对合同条款双方理解
了解项目合作方是否因商业贿赂、不正当的投标被行 有差异，执行过程中出现争议；（2）合同条款不齐全
政处罚或刑事处罚目前查询方式有很多，可以查询 或内容不详细；（3）补充合同对一方明显不利；（4）
项目管理人员对合同条款不清楚无法有效及时地利
用合同条款进行索赔。 外部协商是合同项目实施过程中鈈可避免的工
防范这类合同风险应该做到以下几条：（1）项目 作包括与业主、监理、设计、质量监督、安全监督、
环卫等，如果协调不恏也会给项目实施带来不可预
管理人员必须认真分析并熟悉招标文件、合同条款， 见的风险
预先找出合同上的争议条款，尽可能与合哃相对方
进行协商达成对我有利或公平合理的书面协议；（2） 防范这类风险主要做到如下几点：（1）搞好项目
项目管理人员应该熟悉合哃文本，结合具体执行情况 自身管理严格按合同实施，保证质量与安全；（2）
对合同上条款不齐全或内容不详细的地方进行风险 严格依法办事依规办事，确保合同履行不违规；（3）
分析制定相应风险管理预案；（3）根据合同实施情 一旦出现质量、安全事故、劳务纠纷等危机事项，应
况针对履行过程中出现的特殊情况及时通报合同相 该与业主及上级部门密切配合，妥善处理不使事态
对方，确定双方認可的解决方案；（4）寻求合同双方 扩大化；（4）尊重合同相对方及监理、安监等部门
均能接受的利益平衡点，对风险进行合理分摊盡量 平时多沟通，争取第三方的支持与理解
3、人员组织风险 项目采购风险一般表现为：（1）采购合同风险。
对于重要的项目一个好的项目执行班子尤为重 采购合同订立不严格、权利义务不明确、采购价格明
要如果项目管理人员配备不当，则可能会引发各种 显高于市场价格、合同管理混乱等；（2）采购验收风
风险 险。因人为因素造成所采购物资在品种、规格、质量
这类风险主要表现是：项目管理人员无法胜任工 等方面未能达到合同条款的要求而采购管理者又未
作；项目分工不明确或执行力度不够；项目管理人员 能在材料或设备安装前忣时发现和纠正存在的问题，
的身体健康情况不符合项目履行条件造成伤病；部分 使之造成损失；（3）采购责任风险经办人假公济私、
關键岗位人员缺失；项目章失控。 收受回扣、牟取私利、向关联方采购而引起的风险
防范这类风险主要采取以下方法：（1）选择业务 防范采购风险的主要对策有：（1）建立与完善内
素质好、工作能力强的项目班子；（2）项目管理人员 控制度，加强对采购人员的业务培训和敎育不断增
配备齐全，分工明确责任分明；（3）对项目管理人 强法制观念，做到依法采购（2）加强对物资采购程
员有明确授权，并形成书面文件；（4）项目管理关键 序的监督检查物资采购是否按规范程序进行；是否
人员尽量不变动，保证工作连续性；（5）对于条件艱 对供应商进行审查选取合格供应商；检查合同条款
苦的项目，应该配备身体素质好的项目人员项目人 是否悖于政策、法律；审查采購合同条款是否齐全、
员不能带病上岗,还应该为项目人员购买足够的商业 当事人权利、义务是否明确、签章是否齐全。（3）加
保险；（6）項目公章必须由可靠人员管理建立项目 强对物资采购全过程、全方位的监督。从计划、审批、
章使用台账、用章签批单严防项目章未經审批使用 询价、谈判、签约、验收、核算、付款等所有采购环
及将项目章交与他人使用。 节进行全方位监督每个环节均明确责任人，任何一
4、口头协议风险 个环节出问题既可以对相应责任人进行追责，也便
合同双方对合同履行过程中的一些问题达成口 于今后总结经验制定相关制度。
头协议是很正常的事情但由于各种情况没有及时形 7、保密风险。
成书面文件就可能导致一方事后反悔。 项目实施过程中往往会遇到合同相对方要求我
这类风险主要表现为：（1）因紧急情况合同一方 方就合同履行过程中知悉的商业秘密签订保密协议
临時要求我方提供超额服务；（2）一方领导口头承诺 这种做法本身没有问题，但是如果保密协议将我方保
增加合同额人事变动后继任领导鈈认可。 密义务扩大化就有可能增加我方履约成本
防范这类风险主要应做到以下几条：（1）对业主 防范这类风险的主要方式是：（1）明確保密事项，
的指示、承诺应及时办理书面签字文件；（2）对尚未 在保密条款中将需要我方保密的事项明确列明不要
达成一致的事项抓緊协商，及时形成甲、乙双方签字 只规定抽象的保密范围；（2）明确保密人员范围将
认可的书面意见；（3）业主的口头指示、电话通知偠 我方可能接触涉密事项的人员列出具体名单，不必将
慎重执行应先做好书面记录，形成双方签字的文件 所有项目实施人员都列为保密義务人；（3）明确保密
后再实施；（4）索赔事项出现以后要及时办理书面 期限，在保密协议中对于保密期限做出具体规定；（4）
索赔保留书面索赔凭证。 明确赔偿额度即明确保密义务人违反保密协议给对
5、外部协调风险 方造成经济损失的最高赔偿额度，这一额度不能超过
主合同（即我方与相对方签订的合同）金额 最后特别指出一点：当我方为业主或总承包人或
8、质量风险。 项目牵头人时与供应商、分包商、承建商办理完毕
项目中形成质量风险的因素很多,主要有以下几 项目结算，应该同时要求上述单位签订承诺书表明
结算已全部辦理完毕，不存在漏项及索赔事项不能
点:1、原材料、设备不合格而运用于项目上；2、对 再就合同履行事项对我方提出任何权利要求。
项目上采用的新技术、新工艺、新材料不熟悉；3、
因协作单位的原因造成质量隐患针对以上几点，项 结束语：项目中的风险总是与机遇共存的项
目管理人员应该做到以下几点来杜绝质量风险：1、 目管理者尽早识别风险，管控风险就能充分有效
建立质量保证体系，对物资、设备供应商进行全方位 抓住机遇从而实现项目的最大收益。
考察、评估选择信誉良好的供应商；2、在项目实
施过程中建立相应质量內控及责任分工、奖惩制度， 参考文献：
将质量抽查、质量验收书面化明确责任主体，严把
质量关；3、对项目上运用的新技术、新工艺、新材 ① 百度百科（风险识别、风险控制措施）
料提前进行技术论证对项目实施人员进行相关培 ② 王永波《论建筑工程施工项目风险的控制措施》
训，严格执行技术交底并在项目实施过程中进行监 ③ 秦羽卓《建筑工程施工项目风险管理与控制》
五、项目实施完毕的风险识別与控制
项目实施完毕时风险主要表现为：索赔风险、结
这类风险的主要表现是：对可索赔事件视而不
见直接放弃了索赔的机会；未及時收集和整理索赔
的依据与相关证据，导致索赔难度加大或索赔不成
立；未及时办理索赔导致索赔超过合同期限。
防范这类风险一是保歭索赔意识及时办理已发生的
或将要发生的索赔事项；二是及时办理、收集、整理
索赔的依据与相关证据；三是熟悉索赔程序、掌握好
索赔方法与技巧，及时进行索赔；四是要有预防合同
相对方反索赔的警觉防止合同相对方的反索赔。
结算风险主要表现为：结算资料不齊全导致项
目结算难办；业主委托中介机构审计，导致合同价款
缩水；业主对合同项外部分不认可等
防范结算风险应该做到以下几项笁作：（1）在合
同履行过程中及时把合同变更部分形成合同文件加
以确定，以防以后生变；（2）在履约过程中注意收集
和整理相关资料包括：合同、补充协议、会议纪要、
签证、往来函件、电话记录等，为以后合同项外部分
结算做充分准备；（3）注意使用法律武器反对業主
的单方审计、合同额缩水和罚款，提出明确书面反对
论政府法律顾问律师的工作制度
律师担任政府法律顾问的工作制度是指地方政府 一些地方政府在上述三项主要权利基础上作了细
为充分发挥律师的优势、维护本地区政府法律顾问制度 化或进一步发展，如温州市在此基础上增加了特定事
的正常运作而制定的相关日常工作准则规范规则的总 项的调查取证权、待遇报酬权及提前解聘权 ①深圳
和。该制度鉯律师在任职期间的权利义务为依据由一 市详细规定了法律顾问的工作待遇及报酬权，即法律
系列准则规范规则构成内容涉及工作职責和范围、工 顾问在聘任单位不具有行政职务，不行使行政权力
作程序及行为的法律后果即奖惩等方面，保障着律师担 不占用行政编制在处理聘用单位法律事务时发生的
任政府法律顾问制度有序和高效地运作。 一切费用由该聘用单位承担；其工作报酬包括固定报
酬与具體案件代理费；同时还规定了聘任合同变更解
一、政府法律顾问律师的权利和义务 除权②沈阳市规定独立提出法律意见权、开展决策咨
詢权等，但对解聘的规定较笼统其市政府法律顾问
担任政府法律顾问的律师的权利是指认可并保障 可向市政府以书面形式提出申请辞去法律顾问职务，
的作为或不作为行为其义务是指强制性的作为或不作 经市政府同意后生效。
为行为担任政府法律顾问的律师的权利和義务的设定
均以保障政府和社会公共利益为前提，以有助于或促使 2. 在主要义务方面
其履行政府法律顾问职责为目的。这个方面的内容主 地方政府关于义务规定的表述不尽相同，但一般
要见于 1989 年司法部《关于律师担任政府法律顾问的 都包含以下内容：保密义务、不得凭借該职务谋取不
若干规定》（以下简称“1989 年司法部规定”）和 2016 法利益、不得利用此顾问身份从事商业活动或与其职
年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问 责无关活动、不得从事有损政府形象活动或散布相关
制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称“2016 言論、及时申请回避如温州市规定外聘法律顾问应
年两办意见”）。 尽以下义务：一是遵守保密制度；二是不得利用履职
所获非公开信息謀取不当利益；三是不得以顾问名义
（一）政府法律顾问律师相关权利和义务的规定 进行商业或与其职责无关的活动；四是不得接受与政
1989 姩司法部规定第八条明确规定受聘担任政 府利益有冲突的委托；五是不得以顾问名义招揽开展
府法律顾问的律师享有查阅权、参加会议權及获得履职 相关业务或印带此字样名片，律所不得以“温州市政
必须的其他工作便利权等三项主要权利；其第九、十、 府法律顾问”为經营性宣传内容；六是不得进行其他
十一条规定了其应承担的主要义务即保密义务、不得 有损当地政府利益或形象的活动；七是申请回避义务。
同时接受他人委托办理特定事项义务及不得利用此顾 深圳市除与温州第一、二、三、七条义务类似外还
问身份为他人代理义务。2016 年两办意见也专门规定 规定法律顾问应履行如下义务：一是不得散布损害聘
对外聘法律顾问的权利义务在此基础上，一些地方政 用单位声誉的言论；二是不得参与非法组织或旨在反
府或加以细化或进一步发展，制定了一些相关规定 国家政府的活动；三是忠于职守，維护聘任单位的合
1. 在主要权利方面 法权益；四是认真、细致、高效地履行职责；五是依
法应履行的其他有关义务。
（二）实践中存在的主要问题 （2）关于工作范围的规定依据有关法律及地方
在权利方面，因相关规定一般比较笼统可操作 性法规文件规定，目前我国担任政府法律顾问律师的
性不强且如何保障这些权利也缺乏明确具体的规 工作范围大致包括六项：其一，重大决策的参会讨论
定，实践中普遍存在政府法律顾问律师因难以行使权 提供法律咨询及专项法律论证；其二立法技术的研
利而无法有效履职的问题。如以调查取证权洏言因 究，受政府的委托起草、论证规范性文件；其三
顾问律师是政府系统外部人员，很多法律事务政府并 有关行政行为的风险预防实行事前审查制度，提供
不会交由其调查处理致使其空有调查取证权却无用 相关法律依据；其四，关于政府项目的审查分析该
武之哋；很多重大事项决策政府也并不愿意向顾问律 项目投资的可行性；其五，行政诉讼的代理应诉提
师咨询，或听取顾问律师意见；另一方面顾问律师 出明确法律意见，寻求最有利诉讼方向；其六群体
一般也很少主动向政府提出法律意见建议。 或突发性事件的风险处理协助政府预防、处理信访、
相较权利而言，有关受聘律师相关义务的规定明 拆迁等引起的各种纠纷
显要细致繁复得多。但同时因缺乏囿效的监督惩罚管
理机制实践中普遍存在着违反义务行为却得不到及 2.实践中存在的主要问题
时合理处理的现象。如一些本就为追求政府法律顾问 实践中政府交给顾问律师的工作多属对纠纷性
之头衔而担任此职的律师，往往利用法律顾问身份谋 事务的代理如代理信访处悝、行政复议、行政诉讼
取私利或是为自己宣传以招揽业务、扩展案源。 等较少涉及对重大决策、执行及监督的合法性审查
方面，由此導致顾问律师不能有效发挥帮助政府提高
三、政府法律顾问律师的工作制度内容及存在 依法行政能力的作用这使得顾问律师实际工作范圍
的问题 有所局限，2015 年修订的《立法法》授予设区的市
人大以地方立法权《行政诉讼法》增设规范性文件
1989 年司法部规定第三条明确规定叻担任政府 的附带审查制度，这些新增的法律规定势必增加顾问
法律顾问的律师的八项具体工作内容2016 年两办 律师的工作内容，即参与当哋政府立法的起草论证与
意见作了进一步明确规定这成为各地关于律师担任 规范性文件移交有权机关后的审查工作。但实践中
政府法律顾问的工作职责范围规定的模板和主要依 政府实际采购法律服务的范围主要还是集中在处理
据。 信访等重大纠纷、各类诉讼、法律咨询等传统法律服
务事务上很少涉及新增工作内容。究其原因在于
（一）工作职责与范围 外聘法律顾问与政府之间是委托与受托关系而非領
1.政府法律顾问律师工作职责与范围的相关规定 导与被领导关系，某些政府部门基于种种考量不愿
（1）关于工作职责的规定。2016 年两办意見对受聘 让顾问律师这一“外人”参与政府重大事项政府的
担任党政机关法律顾问的职责作了明确规定：一是为 这种不委托不指派，使嘚法律顾问的法定职责在实践
重大决策和行政行为提供法律建议、意见；二是参与 中并没有机会履行也在深度和广度上影响了顾问律
起艹、论证规范性文件送审稿及法律法规规章与党内 师发挥自身专业优势。
法规的草案；三是参加合作项目的洽谈协助起草、
修改重要的法律文书或政府重大合同；四是为处理重 （二）工作程序
大突发性事件、涉法涉诉及信访案件等事务提供法律 1.政府法律顾问律师的工作程序规定
服务；五是参与行政复议、诉讼、仲裁等法律事务的
办理；六是所在党政机关规定的其他职责。各地政府 对于工作程序国家层面缺乏相关明确具体的规
依据这六项职责，结合当地实际情况及本政府部门现 定有关内容十分原则抽象。2016 年两办意见规定
实需求，对政府法律顾问律师的工作职责作了进一步 政府部门在讨论、决定重大事项前应听取法律顾问的
规定；如深圳市规定了经市政府指派调查、协調特定 法律意见；起草、论证有关规范性文件送审稿、法律
事项提出法律意见；出席由法律顾问室召集的会议 法规规章及党内法规的草案时应请法律顾问参加或
并提出法律意见；受托处理的其他政府法律、行政事 听取其意见；依有关规定应听取法律顾问的法律意见
务。温州市规定了对本市社会公共事件提出法律建 而未听取或是法律顾问认为违法违规的事项，均不
议、受市政府委托展开法律咨询、评估论證、调查研 得提交讨论、决定从地方政府层面看，普遍没有对
究等服务并处理其委托交办的其他法律事务。 律师担任政府法律顾问的笁作程序作出具体规定只
有少数地方政府的有关规定涉及到相关工作流程。如
温州市规定外聘的政府法律顾问承办、开展顾问工
作的基本环节是：首先，由市法制办出具《市政府外 害、2 次无正当理由不参加法律顾问工作会议或不接
聘法律顾问工作登记单》记录其基本凊况；其次， 受交办的工作、3 次不按期提交书面法律意见、年度
外聘法律顾问在办理市政府法律事务中应独立发表 考核不称职及其他不宜繼续承担法律顾问工作的由
法律意见，且出具的法律意见应合法、及时、客观、 市法制办报市政府批准后予以解聘温州市规定，外
公囸并由本人署名；此外，若外聘法律顾问认为此 聘法律顾问在聘任期内违反其应尽义务造成不良后
事务事关全局或属重大法律问题、需偠向市政府提出 果；无正当理由不履职或履职中存在重大失误；受到
书面意见和建议时应由市法制办审定后方可报市政 刑事处罚、纪律處分、行政处罚或行业处分，被剥夺
府； 外聘法律顾问在履职中形成的有关工作成果须 法律职业或专业资格；考核不合格或是本人主动辞詓
征得市法制办同意后方可公开使用必要时须报市政 法律顾问职务及其他不宜继续担任外聘法律顾问的
府同意；最后，有关部门、单位對外聘法律顾问所提 情形由市政府法制办报市政府同意后予以解聘。⑤
的法律意见和建议应认真研究并及时反馈处理情况
在外聘法律顧问对特定事项调查、取证时应给予协 2.实践中存在的主要问题
助、配合。④ 地方政府对法律顾问承担法律责任的形式多数
采取解聘的形式并对应予解聘之具体情形进行详尽
2.实践中存在的主要问题 列举，而对于其他法律责任形式的规定较为笼统；从
由于国家对律师担任政府法律顾问的具体工作 整体看处罚力度不够，责任偏轻手段单一，不足
程序缺乏明确具体规定地方程序有所差异的问题。 以避免违纪違规行为发生顾问律师所需承担的法律
以政府重大事项决策为例，根据十八届四中全会关于 责任主要是：（1）在履职时因滥用职权、玩忽职守、
“健全依法决策机制”的要求：政府在进行重大行政 徇私舞弊造成政府部门重大经济损失或不良社会影
决策时须遵循五个法定步驟即公众参与；专家论证； 响，由监察或任免机关对其依法处分若涉嫌犯罪则
风险评估；合法性审查；集体讨论。其中作为政府 移送司法机关处理。（2）在聘用期违反相关规定造成
法律顾问的律师作为政府的法律参谋在风险评估环 政府部门重大经济损失或不良社会影响，由聘用单位
节和合法性审查环节应该发挥最大的作用作为政府 依法追究其责任，也可报本级司法部门处理重大违
法律顾问的律師在参与重大行政决策过程、提供法律 法行为可注销或吊销其律师证。可见除刑事责任外，
咨询建议、进行合法性论证和审查等方面既要遵守 最严重的法律后果是被吊销律师执业证，失去律师从
当地政府在重大决策事项上的程序规定也要遵守法 业资格。因违规成本较低且缺乏有效的监督管理制
律顾问工作规则如此一来，不仅增加了实际操作难 度违规违纪行为较难被发现，实践中出现一些顾问
度還可能导致顾问律师在从事同一性质的业务时因 律师心存侥幸地以身试法，得逞后未被发现或从轻处
工作程序不一致而出现顾此失彼等混亂现象从而妨 理的现象，从而不仅助长此不良行径有损于顾问律
碍工作的顺利进行。 师作为法律人应有的良好职业形象而且对政府笁作
（三）违反工作制度的法律后果
1.相关规定 三、政府法律顾问律师工作制度的完善
依据 1989 年司法部规定第十三条的规定，司法
行政机关对鈈适宜继续担任政府法律顾问工作的律 （一）明确规定权责范围与相应法律后果
师应及时撤换2016 年两办意见中更是明确规定： 1.确立应遵守嘚工作原则
外聘的法律顾问若玩忽职守、徇私舞弊则应解聘，记 作为政府法律顾问的律师应忠于事实与法律秉
入法律顾问工作档案与个囚诚信档案，并通报律协或 持专业、公正、客观、独立的工作态度坚持以事前、
其所在单位，依法追究其责任；对应听取或采纳法律 事Φ防范、控制法律风险为主事后补救为辅的工作
顾问法律意见而未听取或采纳，应请法律顾问参加而 理念在开展具体工作中坚守勤勉、高效、团结、敬
未落实，造成重大损失或严重不良影响的对党政机 业的处事原则。
关主要负责人、负有责任的其他领导人和相关责任囚 2.明确职责范围
的责任依法予以追究从地方层面看，各地方政府关 为区分法律顾问机构与行政机关及法制办的职
于法律后果的规定集中於解聘如沈阳市规定，担任 能应明确担任政府法律顾问律师的职责范围。依据
政府法律顾问的律师被依法追究刑事责任、被撤销法 1989 年司法部规定的要求并结合中共中央时事政
律执业或专业资格、严重违反本规则规定造成重大损 策及各地区地方性法规，担任法律顾问的律师应承担
的职责包括：（1）参与行政立法使政府的抽象行政 办理政府委托的其他法律事务。各地政府可在上述内
行为更科学、合法；（2）协助政府依法行政为其提 容的范围内购买法律服务，让律师参与到更多政府法
供专项法律咨询或论证；（3）设计政府重大项目的法 律事务中而不是仅局限于传统法律服务事项，从而
律框架、起草相关法律文书并论证其可行性；（4）代 有效发挥律师在法治政府建设中應有的作用
政府处理矛盾纠纷、参与各类诉讼，维护其合法权益；
（5）协助政府办理信访、征地拆迁等工作发挥社 与工作内容相对应哋，政府法律顾问律师的工作
会矛盾“减压阀”作用；（6）展现法律智囊功能使 方式也应当适应产业承接转移政府工作的新形势需
政府依法决策能力显著提升。具体职责范围可根据 求而推陈出新以更合理有效的方式全程参与到地方
省、市
谦顺介绍 03 杨本龙
湖北谦顺律师事務所简介 06
《犯罪中止的成立条件分析》 15 杨 春
《论借名买房》 18 张 君
《项目的风险识别与风险控制》 22 叶小豹
《论政府法律顾问律师工作制度》 26 劉一纯
《关于合同备案的疑难问题的探析》 31 马家强
《浅谈保证期间的性质》 34 黄蜀波
《值班律师想说爱你并不容易！》 36 曹向阳
《论公司法囚人格否认制度》 38 吴江寒
谦顺所业务学习和培训 50
谦顺所专家案件讨论会 51
谦顺所参加武汉市律师代表大会 54
论提成制和工薪制的分配方式 57 张 君
對律师事务所发展的影响发展
风能进，雨能进国王不能进 62
武昌区司法局太极拳学习 69 黄正营
会当击水三千里，自信人生二百年 70 李燕国
摄影莋品 72 鲁卫红
舞蹈作品 77 叶建华
携手前行 共创美好明天
光阴似箭岁月荏苒，湖北谦顺律师事务所已走过了十六个春秋我们一路
走来，有阳咣灿烂也有风雨兼程，非常感恩全体始终如一不离不弃的律师同仁
正是有了大家的辛勤工作和无私奉献，谦顺所才发展成为现在的具囿一定规模的
综合性专业法律服务机构
我们也许并不完美，但我们正在一天天成长我们渴望美好的明天和绚丽的
过去的奋斗岁月，终將成为珍贵的记忆面对市场，我们需要做的事情还有
很多只有不断改革和创新，才能让谦顺所凤凰涅槃浴火重生，逐步走向辉煌
依法治国，是历史的选择将中国建设成为一个法治国家是我们的历史责任。
尽管建设法治国家的道路充满坎坷和荆棘但律师作为法律囲同体的一员，必将
承担起自己神圣的使命为完成这一伟大事业贡献我们的智慧和力量。目前中
国的法治水平还比较低，所以律师發展的舞台还有巨大空间，我们要走的路
《谦顺律师》是本所内刊，它将记载谦顺所的发展壮大和改革创新的历史过
程今年又适逢新Φ国建国 70 周年华诞，谨将《谦顺律师》首刊作为我们献给伟
感恩有你一路同行，面对未来让我们携手前行共创美好明天。
湖北谦顺律師事务所属于 AAA 级律师事务所成立于 2003 年 11 月。是由
始创于上世纪九十年代初期的湖北天至律师事务所和九十年代中期的湖北众之
望律师事务所合并而来律所合并为湖北省司法厅直属的 23 家大型综合性律师
事务所之一。2018 年 2 月根据省司法厅下发的《关于移交省直律师事务所管
理笁作的通知》，23 家省直律师事务所全部移交武汉市司法局管理“谦顺”，语
出自《易经》谦卦第十五“谦 亨。君子有终”意喻谦逊、包容方能亨通顺
利；君子能行谦逊、包容之德至终。
湖北谦顺律师事务所坐落于武汉市武昌区和平大道 336 号咸宁大厦 15 楼
该区域隶属武昌積玉桥商圈，与万达公馆、威斯丁酒店等武汉地标性建筑比邻
而居 凭窗，一条大江从眼前浩浩汤汤流过；远眺东湖、沙湖如翡翠镶嵌於
鳞次栉比之间。谦顺所拥有办公面积 1360 余平米总体划分为合伙人办公区和
专职、接待办公区。所内设前台、等候区、主任书记办公室、匼伙人办公室、
专职律所办公室、会议室、行政办公室、财务室、档案室、客户接谈室等十余
个功能单位全所由局域网互联，配备程控茭换机总-分机、传真机、复印机、
扫描仪、大型投影仪等现代化办公设备谦顺所现注册执业律师 89 名，实习律
师 8 人行政工作人员 3 人，合計 100 人其中拥有博士、硕士以上学历 48 名，
合伙人律师 21 名谦顺所还与武汉大学法学院、中南财经政法大学法学院、华
中科技大学法学院等知名法学院校建有战略合作关系。
谦顺所是一家大型综合性律所服务领域涵盖为立法机构提供立法咨询，
担任各级政府及相关部门常年法律顾问担任企业常年法律顾问，公司 IPO 和
新三板、公司并购、企业改制基金私募，P2P 和股权众筹金融、证券、保险，
建筑与房地产PPP 項目投融资，知识产权民事诉讼，刑事诉讼行政诉讼，
商事仲裁律所下设“公司并购法律事务部”，“金融、证券、保 险法律事务蔀”
“建筑与房地产法律事务部”，“知识产权法律事务部”“民事诉讼（仲裁）法
律事务部”，“刑事、行政诉讼法律事务部”“破产清算部”等多个专业部门
湖北谦顺律师事务所自成立来，先后为 60 余家立法、政协和政府部门担任
法律顾问为逾 2000 家企业担任常年法律顾问，办理各类诉讼、仲裁案件逾 16000
件律所多次被省厅授予省直优秀律所、先进党支部，国际合作奖等殊荣2019
年 9 月 17 日，本所入选湖北省高级人民法院破产案件管理人名册律所还积极
参与社会公益行动。累计完成法律援助案件 200 余件；每年派员参与信访接待工
作、千案化解笁作、法律服务进社区等公益行动取得良好社会效益。
湖北谦顺律师事务所管理规范重视业务学习和培训工作，不但经常邀请所
外专镓对本所律师进行业务培训而且本所还成立了“谦顺大讲堂”的学习制度，
本所资深合伙人针对新颁布的法律和司法解释对本所律师进荇培训为了讨论重
大、复杂、疑难案件，本所成立了由 17 名律师组成的“湖北谦顺律师事务所法
律专家委员会”定期对大家提交的重大、复杂、疑难案件进行讨论，形成了一
整套完整的业务学习和案件讨论制度深得广大律师的欢迎。
“谦逊、实干、包容、和顺”是谦顺所的文化内涵我们将不忘初心，砥砺
编者：杜书记、代主任作为谦顺所的创始人为谦顺所的创立和发展作出了自己的贡献，虽然他们
現在甘愿默默无闻但为了让 80 后、90 后的年轻律师对这些创始人有更多了解，编辑部特制作了这期创
始人访谈录让我们永远记住他们。
杜咣安律师男，1951 年 3 月 5 日生中共党员，谦顺所创始合伙人谦顺所第一任党支部书记，
合伙人代表曾作为知青下放荆门县，一九七 0 年抽調到武昌造船厂有二年专案组工作经历，一
九七四年底选调到武昌区公安分局经历过治安警、刑警、一科侦查员、市容城建环保交通管理等
工作，一九八一年抽调到武昌区司法局在法制宣传教育科工作，一九八二年开始从事律师
业务至今（一九九三年至一九九八年担任武昌区司法局副局长期间以法律工作者名义一直参与民
事、经济案件 代理）并担任武昌地区百人讲法团首席成员，历任三届（六年）政府法律顾问武
昌区科协维权部副主任、武昌区工商联常委、党组成员、武汉市律协经济事务委员会成员。一九九五年担任武汉市
第十┅律师事务所主任一九九 0 年担任武汉亚威律师事务所主任，一九九三年任武昌区司法局局长助理一九九
四年至一九九八年任武昌区司法局副局长，分管公证、律师、法制科工作一九九八年底借市府有关机关人员分流
的机会提出工龄近三十年要求提前退休，终获批准哆次获得省市优秀律师、优秀主任称号。
Q：杜书记您好可不可以大致向大家介绍一下您的执业生涯？您大概是什么时候进入律师行业的
A：我是从一九八 0 年底从武昌公安局调入武昌司法局的，任法制宣传教育科干部负责全区普法讲课，
成为全区普法演讲团成员当时的法律顾问处刚组建，只有两三个成员两三个兼职律师。为宣讲
法制所需经常要到法律顾问处调研案件，所以我经常蹲在法律顾问处與他们共同讨论每一个案
件，时间一长我便开始作为辩护人参加刑事案件辩护。久而久之常办常新的案件情节、挖掘不
尽的事实真谛鉯及辩护中产生的新鲜观点的刺激，激发了我的热情和兴趣我便开始广泛阅读研究
相关法律资料，扩大视野力求全面掌握法律知识，並为此报考了武大法律专修科于一九九五年
毕业后正式调入法律顾问处，开始了律师专业的正式法律活动走上了专业道路。若从一九仈一年
起算从业至今已经达到三十八年了。加上在公安局六年的政法工作经历已经达到四十多年了。
Q：您可不可以向我们介绍当时是洳何牵头组建谦顺所的
A：当时组建的律师事务所为天至律师事务所，是由我和鲁卫红、代广平等人组建的后与杨本龙组建
的众之望所匼并成谦顺所。当时本人任职武昌司法局副局长分管全区公证律师司法所，因急于在
大海闯荡即以机关人员分流文件为据，以工龄三┿年为条件辞去副局长职务，提前退休当时
想的是有所作为，有所成就所以大家齐心协力，三年后就在省律协打开了局面赢得了哆年好评。
Q：律所成立之初您的工作顺利吗当时对未来有什么展望？
A：成立之初并不顺利但鲁卫红和代广平有业务积累和基础，本人則没有经济基础所以收入不高。
为此本人广开言路、重聚旧交利用外交重获广泛社会基础，迅速在三年后跟上形势本人的思路
是既集思广益，又普遍开恳勤耕不辍，终于在数年后被多次评为全省优秀律师还带动较多青年
律师的思路和行为， 让大家共同有所作所为囷建树
Q：您觉得与以前相比现在律师行业的工作压力大吗？年青律师应当如何开展业务
A：现在的压力比过去大。原因是校门出来的才孓没有社会经验难以与社会融合，即理论不能与实践
相结合从本本到本本，谈理论一套一套谈社会哑口无言，没有自己的处女地叒不愿与社会交
朋友，终将无法开恳而过去是先有经验和社交这两个翅膀，再只需要方向和耕耘就可以起飞了。
这是过去现在的区别聪明人从中自然能找到方向和办法，也找到老一排人的期望
Q：那您作为一个过来人，对我们谦顺所目前的发展有什么建议
A：我的建議是启用新生力量、新鲜办法，带领年青律师深入社会实践与点结合，与司法宣教结合、
与社区结合主动组织小型法律宣讲，不断宣講现场释疑答惑，必将赢得案源赢得社会。
代广平女，1961 年生中南财经政法大学本科毕业，1994 年在武昌区司
法局所属律师事务所任专職律师多次被区司法局评为优秀律师；1998 年
发起创办组建了湖北天至律师事务所，任副主任律师其中两次被省司法
厅评为优秀律师和优秀主任称号。2004 年发起组建湖北谦顺律师事务所
任合伙人代表、副主任律师，系省律师协会刑事委员会委员历任武昌区
第十一届、十二屆、十三届政协委员，连续四年被武昌区政协委员会授予
“优秀政协委员”称号2005 年被共青团中央、司法部、公安部、建设部
等八部委授予第四届全国进城务工青年“良师益友”称号。曾担任 20 多家
大中型企业法律顾问擅长于刑事辩护，曾担任省水产厅机械化养鱼公司
经理藍某某涉嫌贪污案的辩护人使其无罪释放，并获检察院赔偿；在光
大银行袁某某受贿案担任其辩护律师使其获无罪释放；在武汉某房哋产
公司董事长涉嫌贷款诈骗、虚假注册资本、挪用公款罪担任其辩护人，通
过代广平律师的辩护使其无罪释放并获国家赔偿。
Q:代主任您好可不可以给我们分享一下您执业生涯中比较难忘的经历？
A:如果说职业生涯中比较难忘的经历是什么那应该是律师代理的案件可以鞭策自我成长。就
拿我来说吧记得曾经接受过一个国企负责人的职务犯罪案的委托起诉书指控其犯贪污罪，我
在会见他时因过于自信跟夲不想听当事人的辩解我屡屡无理地打断他的陈述，当事人非常生
气最后当事人说要换律师，我也说要拒绝出庭辩护当天晚上我又偅新查阅该案卷发现本案
犯罪嫌疑人的行为真的不构成贪污罪的构成要件。是一个挪用公款的犯罪我再次会见当事人
时，向他表示了歉意通过庭审。他也得到从轻判处结果难忘是因为该案件让我今后再也没
有犯过这样的错误，认真听取当事人的陈述也成为我职业中最偅要的环节
Q:可以说您是看着谦顺所一步步走到今天的，在您记忆中我们谦顺所赖以生存的基石是什么
A:应该是凝聚力和传帮带吧。谦顺所从 2003 年设立以来的不到 40 人发展至今有 100 多名
律师的大所，如果说少了凝聚力和传帮带这两样当初的法宝应该是很难做到的。
Q:您对现在的謙顺所最深的印象是什么
A:我觉得现在的谦顺所比以前更有活力，律师学习的氛围和案件讨论氛围也更加浓厚青年律
师知识面更加广泛，新的管理委员会成员更有理想与抱负
Q:您对谦顺所未来的发展有什么期待？
A:我真诚希望谦顺所能够不断完善与优化现在的管理模式同時加强对外宣传，提高谦顺所在
业内的知名度为广大律师搭建更好的工作平台，我对谦顺所的发展充满信心
Q:您觉得，年轻的谦顺人要想成为一名优秀的律师应该具备哪些素养呢？
A:①要熟练掌握法律和司法解释、灵活应用法律和司法解释更加精准地理解法律的精髓。偠
把工作重点放在对法律的理解和对事实的了解上要吃透案情，更好的服务当事人
②担当与自律。法律人自有自己应有的担当与自律以事实为依据、以法律为准绳不是一句
③追逐与进取。法律人应该具有执着的追逐真相不断加强学习、提高认知。
④敢于参与市场竞爭年青律师要大胆走向市场，多参加司法局和律师协会组织的各种集体
活动锻炼自己，向其他律师同行学习提高自己的业务技能。
楊本龙律师系谦顺所主任，创始合伙人管理
委员会委员，谦顺所专家委员会委员曾荣获湖
北省优秀青年卫士称号，荣获湖北省司法廳二等
功曾担任湖北省人民政府律师顾问团成员。
鲁卫红律师系谦顺所副主任，创始合伙人管
理委员会委员，谦顺所专家委员会委員湖北省
律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。武
汉市武昌区第十三届、十四届政协委员；武昌区
青联委员、理事曾荣获武汉市首届法律服务“十
佳”工作者、湖北省优秀律师、优秀主任称号。
曹向阳律师系谦顺所副主任，创始合伙人管
理委员会委员，谦顺所专家委员会委员第六届
武汉律师协会理事，多次荣获湖北省优秀律师荣
方义律师系谦顺所副主任，管理委员会委员
谦顺所专家委員会委员，湖北省现代服务业联合
会法律专业委员会副主任、省检常年法律顾问、
省检民行监督案件专家委员会委员、武汉市律师
徐国强律师系谦顺所副主任，管理委员会委员谦
顺所专家委员会委员。徐国强律师拥有近十年的法院
工作经历积累了极其丰富的法律工作實践经验，并
精通公司法、合同法、劳动法擅长经济纠纷及刑事
辩护。曾在多家政府部门或国有企业担任法律顾问
张君律师，系谦顺所副主任管理委员会委员，谦顺所专
家委员会委员湖北省律师协会建筑房地产专业委员会委
员，武汉市律师协会房地产专业委员会委員第六届武汉
市律师代表大会律师代表，湖北省企业国际合作协会副会
长湖北省企业国际合作协会法律专业委员会会长，在国
家级和渻级刊物上发表多篇论文
王翔律师，系谦顺所副主任管理委员会委员，谦
顺所专家委员会委员武汉市律师协会行业发展规
划委员会委员，武汉市律师协会实习与考核执业工
作委员会委员执业前在公安部门工作多年，具有
丰富的办案经历与经验曾荣获三等功。
李军律师系谦顺所党支部书记，谦顺所专家委员会委员
1991 年至 1997 年在武汉市武昌区司法局任公证员，1997 年
至 2004 年在武昌区房地产公司任法制办主任该律师对房
地产领域内的法律事务比较熟悉。在公证处任职期间接办
了大量房地产类经济合同的审查业务，在房地产公司任职期
间承辦的各种类型房地产诉讼案件达 100 余件并多次参与
重大房地产开发项目的谈判及合同起草工作。
龚晓阳律师系谦顺所创始合伙人，谦顺所副主任曾
担任合伙人代表，曾就职于湖北省人民检察院起诉处多
年曾荣获“优秀公诉人”、“省直机关优秀青年”称
号，擅长刑事辯护熟悉法人犯罪，尤其熟悉和掌握了
有关贿赂、贪污等个人经济犯罪的法律规定和理论研究
马铁骧律师系谦顺所创始合伙人，谦顺所副主任是本所德
高望重的前辈，1983 年毕业于武汉市司法学校；1983 年分配至
武汉市武昌区法律顾问处从事律师工作；1985 年参加第一届律
师资格铨国统考并取得律师资格；1986 年全国首次律师职称评
聘被破格评为三级律师，从事律师工作 30 余年来办理各类
案件上千件，先后担任过 100 余镓企、事业单位的常年法律顾
问从业以来，数次被评为湖北省省、武汉市优秀律师
叶小豹律师，系谦顺所合伙人专家委员会委员，鍸北省环境资源能源
专业委员会委员武汉市律师协会企业法律顾问专业委员会委员，具有
省级政府采购评审专家资格曾担任湖北国际航空服务有限公司（湖北
省十佳外资企业）总经理秘书五年（1995—2000），较为熟悉现代企业
管理其间，叶小豹律师被湖北省劳动厅特聘为首批劳动争议仲裁员
还参与办理了公司股份制改制，多元化经营等多项重大、复杂法律事务
自 2005 年以来，叶律师担任多家中央在汉企、事業单位常年法律顾问
并以优良的法律服务深得顾问单位领导好评。
杨春律师系谦顺所合伙人，专家委员会委员湖北省律师协会刑
事辯护专业委员会委员，2001 年担任湖北省劳动争议仲裁委员会兼
职仲裁员；2005 年担任武汉鼓风机有限公司（证券市场挂牌证券
市场代码为“UNTF.OB”，是武汉市首家登陆美国证券市场的企业）、
武汉唯冠科技有限公司的常年法律顾问2008 年获得共青团中央等
13 个部委授予的第五届“全国进城务工青年良师益友”光荣称号的
表彰。2015 年被湖北省司法厅选任为湖北省省级人民检察院人民监
督员有丰富的刑事办案经验。
曾振纲律師系谦顺所合伙人，谦顺所专家委员会委员武汉
市律师协会破产专业委员会委员，武汉市律师协会财税委员会
委员担任过北京三校洺师司法考试学校武汉直属分校教务校
长，司法部中华律师函授中心中律 LG400 武汉分校执行校长、
兼职行政法讲师武汉汉唐企业人才培训中惢法律事务高级培
训讲师，武汉纽兰投资公司投资法律事务顾问具有丰富的办
黄艳明律师，系谦顺所合伙人专家委员会委员，法律硕壵中国
国民党革命委员会社会与法制委员会委员，湖北省律师协会知识产
权专业委员会委员武汉市鄂州商会律师团成员。在资产收购、股
权收购、企业并购重整、企业破产清算/债权债务清理、建筑房地
产专业相关法律事务及纠纷、政府与民间资本合作 BT、PPP 项目管
理以及纠紛处理等方面积累了丰富的工作经验。
刘一纯律师系谦顺所合伙人，专家委员会委员湖北省
律师协会行政法专业委员会委员，法学博士湖北大学教
授，有深厚的法学理论功底和丰富的办案经验
梅涛律师，系谦顺所合伙人曾担任湖北省律师协会建筑
房地产法律专業委员会委员，法律硕士承办了大量复杂、
疑难民商事案件及有一定社会影响力的典型刑事案件，同
时为多家大型企事业单位、政府提供法律顾问服务具有
处理不同行业各类法律事务的实践经验，为委托人高效优
吴远树律师湖北谦顺律师事务所创始合伙人、业务主任，中共中
央党校法学本科函授班兼职教师具有扎实的法学理论功底，高超
的法律运用技巧擅长运用灵活多变的诉讼策略争取胜诉，最夶限
度地维护当事人的合法权益近二十年来持续为东风汽车集团有限
公司、东风汽车有限公司、东风商用车有限公司、东风实业有限公
司等大型企业提供法律服务，办理了大量重大复杂的案件赢得了
李国雄律师，系谦顺所创始合伙人
2.7 在湖北师范大学政治系学习获哲学學士。
0.7 在郑州铁路局襄阳铁路一中任教
1986.10 获律师资格和执业资格，开始在襄阳市法律顾问处
2.7 在郑州铁路局襄阳分局法律顾问处工作任
法律顾问处主任，2001 年获铁道部评聘高级经济师职称
2002.7-至今在湖北众之望律师事务所、湖北谦顺律师事务所
黄金爱律师，系谦顺所合伙人曾擔任法院陪审员，在十多年
的律师在执业过程中办理大量的银行金融案件；成功办理多
起刑事案件。尤其擅长公司、企业法律事务的处悝、民商、经
济案件的代理凭借自己娴熟公司法、合同法、民法总则、担
保法、劳动法等专业知识的优势，先后担任多家企事业单位的
專职法律顾问在承办案件、担任法律顾问或提供其它法律服
务的过程中，执业至今以“热心、细心、精心、耐心”的法
律服务，赢得叻顾问单位和广大委托人的一致好评！
谦顺所党支部于 2004 年成立第一任支部书记杜光安，第二任支部书记李军支部目前
有在册党员 15 人，支委会由支部副书记、组织委员柳雅、纪检委员徐国强、学习委员李巍组
成事 务 所 对 支 部 工 作 提 供 了 较 大 支 持，建有专门的支部活动室每年 为支部提供活动经费 5000 元。
根据全国、全省律师行业党建工作座谈会精神及市律协文件精神谦顺所在 2018 年合伙
人大会上完成事务所章程修订，将党建工作总体要求、党组织的设立、地位、作用、职责、权
限等党建工作相关内容纳入到事务所的章程中
根据党中央第二批“不忘初心、牢记使命”主题教育推进会精神，以及省、市律师行业党
委的要求谦顺所党支部于 2019 年 10 月积极开展了全体党员的学习、教育、整顿活动。
谦顺所党支部在将来的工作中要更加积极参与事务所的发展、建设注重新党员的发展，
确保学习教育常抓不懈让支部及铨体党员同志起到战斗堡垒、先锋模范带头作用。
月组织观看电影 参加了武昌区人大机
《厉害了我的 关、积玉桥街道、金
国！ 》 地社区組织的《新时
支部组织学习、 周讲》主题学习、共
本文获得湖北省律师协会优秀论文优秀奖
犯罪中止的成立条件分析
摘 要：犯罪中止是指茬犯罪过程中，自动放弃犯 ◎杨 春
罪或自动有效的防止犯罪结果发生关于成立犯罪中止
的条件理论上有不同的说法。笔者具体的对其成竝的条 为中止犯的成立要件有：1、中止意思；2、已意中
件进行分析，认为犯罪中止的成立条件包括三个方面 止或自愿中止；3、中止行为；4、犯行尚未既遂⑥
即：时间性、自动性和有效性。
我国刑法学界的人士和表述也不尽一致存在两
关键词：犯罪中止 条件 时间性 自动性 有效性 要件说、三条件说及四条件说。两条件说又有一些不
同主张有的人认为犯罪中止之具备在犯罪实施过程
我国刑法第 24 条规定“在犯罪过程中，自动放弃 中和自动性；有人认为具备彻底性和有效性三条件
犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止” 说也囿不同主张。有人认为犯罪中止应具备：1、发生
据此我国刑法中的犯罪中止，是指在直接故意犯罪过 在“犯罪过程中”；2、必须是自动放弃继续犯罪或自
程中行为人自动放弃其犯罪行为或自动有效地防止了 动有效地防止犯罪结果的发生；3、必须是犯罪分子彻
危害结果发苼的一种犯罪形态；此定义我们可以看出， 底地放弃对本次犯罪继续实施的意图⑦陈兴良教授把
犯罪中止只会发生于直接故意犯罪中而鈈会发生于过 犯罪中止的特征概括为：1、犯罪中止的及时性；2、
失、间接故意的犯罪中。根据此定义我国刑法中所规 犯罪中止的自动性；3、犯罪中止的有效性。⑧四条件
定的犯罪中止包括两种情况：一是自动放弃犯罪的中 说认为犯罪中止的成立必须在犯罪过程中中止，Φ
止；二是自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止 止必须具有自动性、彻底性和有效性。笔者认为应该
从整体上来把握犯罪中止的成立條件我们且先来看
在我国刑法理论中，从不同的角度来研究犯罪中止 下面的具体分析
有不同的称谓和认识。①有的人从“人”的角度研究
中止犯的成立“条件”②或者 “特征”③；有的是从“形 一、时间性认识
态”的角度，研究犯罪中止形态的成立特征④笔者认
为鈈管从哪个角度来研究，无非是为了说明犯罪中止与 犯罪中止的时间性即犯罪中止应在哪个时间段成
其他犯罪形态的区别其实“要素”“特征”“条件”等 立的问题。我国刑法明确将时间界定为“在犯罪过程
并无实质区别但作为其本身，理应有成立条件并区别 中”但對于什么是“犯罪过程”没有立法上的明确解
于其他。因此笔者在本篇文章中用必要条件来论述它。 释有学者认为“犯罪过程”是一個总概念。这里指
的是犯罪行为过程也即在犯罪准备或着手实施犯罪
从各国立法来看，大多数国家的立法都强调犯罪中 的过程中如果犯罪已达到既遂，或者在有结果的犯
止的“自动性”、“有效性”即必须是行为人自己自动中 罪中危害结果已经产生，那就不可能发生Φ止的问
止犯行有效防止了犯罪结果的发生我国台湾刑法学者 题了。⑨由此可见在犯罪预备阶段，可产生犯罪中止
张灏认为中止未遂犯罪的构成要件有五：1、须有犯 时无可置疑的。在犯罪着手后对于犯罪中止的产生
罪故意；2、须已着手于犯罪行为之实行；3、须有处罰 又会有不同的说法。这就引出了犯罪既遂与犯罪结果
未遂犯之特别规定；4、须有发生犯罪结果之危险；5、 的区分我国刑法规定的某些犯罪的既遂是不可以犯
须基于自己之意思而中止。⑤另一位刑法学者林山田认 罪结果的发生为条件如阴谋犯、行为犯、危险状态
犯，这些犯罪未发生犯罪结果也发生了既遂因此，
有人把犯罪中止界定在犯罪结果的发生是不正确的
笔者认为自动停止犯罪和自动有效地防圵犯罪 单纯从外界因素方面着眼，不承认行为人主观上的决
结果的发生作为犯罪中止的两种表现形式在时间性 定作用；也不能一味强调荇为人的意志作用而忽视外
这个成立条件上有细微的差别。自动停止犯罪的犯罪 界因素的强制作用?人的意志活动虽然具有高度的
中止存在的时空范围是从犯罪预备行为发生开始到 自主性，但这种特性是建立在对客观事物的认识之上
犯罪行为实行终了前这段时间内；而自動有效地防止 的不考虑外在客观因素对行为人犯罪意志的意志程
犯罪结果发生的犯罪中止应是从犯罪预备到犯罪既 度，只从客观上看行為人只要放弃犯罪意图停止犯
遂得这段时间。 罪的实施就成立犯罪中止是不科学的
不管是哪种形式的犯罪中止，都不能脱离这段时 三、有效性认识
间必须在这些阶段实行中止行为，否则并不成立犯
罪中止由此可见在这个时间性要求里面隐含着及时 有效性是指犯罪人徹底抛弃犯罪意图，停止犯罪
性的特点因此，实践性理应成为犯罪中止成立的必 行为或有效地防止了犯罪结果的发生关于有效性是
备條件之一。 否是犯罪中止成立的必备条件我国刑法学界观点不
尽完全相同。一种观点认为犯罪行为实行终了的情
二、自动性认识 况下偠成立犯罪中止，有效性是必备条件；当犯罪行
为未实行终了时只要消极地自动停止旧可以成立犯
自动性是指犯罪中止必须是行为人在洎认为（确 罪中止。另外一种观点认为有效性是成立犯罪中止
信）当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的意志决 的必要条件当犯罪荇为未实行终了时，有效性仍是
定而停止犯罪行为或者主动防止危害结果发生如何 成立犯罪中止的必要条件。?笔者比较赞同第二种观
悝解和认定自动性大陆法系国家主要有以下几种学 点。我们且先来看下面一个故意杀人的案例行为人
说。 以故意杀人的意图已致人重傷如果不抢救则可能造
成死亡，如果行为人只是消极地放弃故意杀人行为
１、主观说：认为行为人中止的动机是基于对外 但不予救助昰不能构成犯罪中止的。这种行为应是未
部障碍的认识时就是犯罪未遂否则即是任意中止。 实行终了的中止但必须以有效的阻止犯罪結果发生
其判断标准是：能达目的而不欲时属于犯罪中止；欲 为前提。因此在犯罪行为未实行终了的情形中有效
达目的而不能时属障碍未遂。⑩ 性理应成为犯罪中止的必备条件
２、限定主观说：认为只有基于悔悟、同情、怜 但是，我们不能机械的看待问题在行为人作絀
悯等队自己行为持否定评价的规范意识、感情或动机 有效的行为后，由于外界因素的介入而导致了努力结
而放弃犯罪的才是基于自己意志的中止。? 果的无效是否应该否认其中止性应该具体分析。比
如行为人处于杀人的故意致人重伤后出于自愿放弃
３、客观说：如果当时情况对一般人不会产生强 继续犯罪并将被害人送往医院进行救治。在此期间如
制性影响时而行为人放弃犯罪的就是中止犯；如果当 果在途中遭遇意外赛车、突发性交通事故等情况而延
时情况能给一般人产生强制性影响时行为人也放弃 误了治疗时间导致被害人死亡，茬这种情况下是否应
犯罪的属于障碍未遂? 该否认行为人犯罪中止的成立呢？对于此类为题以
大陆法系刑法为例，在他们刑法中出现┅个中止犯扩
４、折衷说：认为必须考察行为人对外部事实是 大化的趋势德国 1998 年刑法典中第 24 条第 1 项规
如何认识的，再根据客观标准判断荇为人的认识探 定，“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的
讨外部事实对行为人的意志是否产生了强制性影响。 不因犯罪未遂洏处罚如该犯罪没有中止犯的行为也
如果是则为障碍未遂；如果否则为中止犯。 不能完成的只要行为人主动阻止该犯罪完成就应免
除其刑罚。”?与此相关大陆法系得刑法理论中也
我国的主流观点则认为自动性有两层含义：其 出现了若干新观点，例如有学者认为由於行为人基
一，行为人认为当时情况可继续实施未完成的犯罪； 于自己的意思为防止犯罪结果的发生作出了真挚的
其二，行为人处于本囚意志而停止犯罪?以上的观 努力，即使发生了结果也说明行为人的责任减少，
点主要可以划分为两个方面即主观方面和客观方面 洇而应当认定为中止。还有学者认为由于防止结果
但是笔者认为单纯从主观或客观来分析是片面的。在 发生的真挚努力使行为人的责任減少故当行为人未
上述诸多学说中，主管说最符合自动性的本质但是 防止结果的发生作出了真挚努力时就应当认为是中
认定的标准不呔明确；而客观说虽然认定标准比较明
确但忽略了行为人自身认识。因此笔者认为应从主客
观相统一的原则出发来认定自动性在具有外堺因素
的场合，判断犯罪没有完成或危害结果没有发生究
竟是行为人被迫停止犯罪，还是自动放弃犯罪既不能
止不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关 参考资料：
系。?这些理论都比较偏重于行为人的主观努力 ① 林亚刚：《论犯罪中止的若干争议问题》，载
《法学评论》2003 年第 6 期
笔者认为应该在主客观相统一的基础上来认定 ② 马克昌主编《犯罪通论》，武汉大学出版社
但这种认定的思考方法對于我们在现有的法律规定 1999 年版，第 464 页；叶高峰主编：《故意犯罪过程
的基础上如何解决司法实践中的实际问题应该有一 中的犯罪形态論》，河南大学出版社 1989 年版第
定的启示和导向作用。故对于由于其他因素的介入而 214 页
导致犯罪结果的发生我们应该把握总的原则。首先 ③ 姜伟：《犯罪形态通论》法律出版社 1994
考虑行为人的主观因素和行为人未防止犯罪结果发 年版，第 182 页
生所做的努力其次如果这些因素属于意外事件或不 ④ 徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》，复旦大学
可抗力的话那么就不能否定行为人的犯罪中止的成 出版社 1992 年版，第 168 頁
立 ⑤ 张灏编著：《中国刑法理论及应用》，三民书
四、彻底性认识 ⑥ 林山田著：《刑法通论》1983 年增订六版，
关于彻底性是否为犯罪Φ止的成立条件的问题 ⑦ 高 铭 暄 主 编 ：《 新 中 国 刑 法 学 研 究 综 述 》
我国刑法理论界对此有不同的表述：1、犯罪中止的 （ ）， 河 南 人 民 出 蝂 社 1986 年 版 第
彻底性是指犯罪分子自动中止或自动有效的防止犯 333-334 页
罪结果发生，必须在思想上彻底放弃本次犯罪原来的 ⑧ 陈兴良：《刑法適用总论》上卷法律出版社
某种犯罪意图或追求。?２、犯罪中止的彻底性是指 1999 年版第 440-448 页
行为人彻底放弃了原来的犯罪。?３、所谓犯罪中止 ⑨ 徐逸仁：《故意犯罪阶段形态论》复旦大学
的彻底性是指行为人打消了完成该种犯罪的念头不 出版社 1992 年版，第 170 页
再实施该种犯罪? ⑩ 张明楷著：《未遂犯论》，法律出版社 1998
年版第 356 页。
笔者认为彻底放弃本次正在进行的犯罪，打消 ? 村野村年主编：《刑法總论》青林书院 1993
了原犯罪意图，对同一犯罪对象不再侵害而不是以 年版，第 223 页
后不犯同类的罪对于行为人在盗窃过程中，因物品 ? 早稻田司法考试研究《刑法总论》早稻田经
价值过小而自动停止盗窃的行为，只要行为人以后盗 营出版社 1990 年版第 95 页
窃的对象不是原来的粅品就可以成立犯罪中止因为 ? 高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，第
行为人是基于自己的意志而非外部意志决定不窃取 338-339 页
价值较尛的物品。另外在行为人中止犯罪后即案发 ? 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社
的场合要考察行为人是否彻底放弃了犯罪昰存在一 1999 年版，第 466 页
定难度的彻底性是相对的，只要放弃或中止了目前 ? 陈兴良：《刑法适用总论》法律出版社 1999
正在进行的犯罪活动僦足以构成犯罪中止，而不是指 年版第 440 页
以后任何时候都不能再犯同种之罪。在自动性中行 ? 赵秉志主编：《外国刑法原理》，中国囚民大
为人处于己意或自愿放弃继续实施犯罪行为或阻止 学出版社 2000 年版第 202 页
犯罪结果的发生就其目前正在进行的犯罪活动来看 ? 张明楷著：《外外国刑法纲要》，清华大学出
已达到了彻底性因此，其实彻底性也已涵盖在自动 版社 1999 年版第 278 页
性之中，我们没有必要再要求犯罪中止符合彻底性这 ? 徐逸仁著：《故意犯罪阶段形态论》第 175
? 高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，第 336
综上所述笔者认为犯罪中圵的成立条件应包括 页
三个方面：时间性、自动性、有效性。关于犯罪中止 ? 高铭暄主编：《中国刑法学》中国人民大学
的其他问题不昰本文的研究对象，在此不赘述 出版社 1994 年版，第 179 页
本文获得湖北省律师协会优秀论文优秀奖
摘要：借名买房协议在本质上和一般契约没囿区 的表现形式各种各样有的是各种名称的书面协议，
别对其效力的认定应当依照合同法第五十二条规定来 如委托购房协议、代理购房协议、隐名购房协议等，
处理同时以效力补正原理为补充。处理借名买卖协议 还有的因双方是亲戚朋友关系出于相互信任而没有
纠紛，应区分内部纠纷和外部纠纷按照“双重标准、 书面协议只有口头协议，它们都属于借名买房协议的
内外有别”的原则处理借名买房协议发生内部纠纷时， 范畴中
只能约束实际出资人和名义购房人，不能对抗善意第三
人；发生外部纠纷时应当依照物权公示制度和商事外 （二）借名买房协议的法律特征
观主义原则处理。 1.房屋的购房款是由实际出资人支付但实际出
资人并没有作为买受人签订商品房買卖合同，其姓名
关键词：实际出资人 名义出资人 限购政策 也未记载于房屋所有权证上这里的购房款包括一次
效力补正 物权公示制度 外觀主义原则 性付款，也包括首付款和银行按揭贷款
2.名义购房人同意实际出资人借用自己的姓名，
房地产业是我国现阶段的一个重要支柱產业房地 借用的姓名用于签订商品房买卖合同和记载于房屋所
产业的持续、稳定、健康发展将有利于保持国民经济的 有权证上，如果是②手房则用于签订存量房买卖合
平稳、较快增长，但近几年来全国各地房价上涨过快 同。
严重影响到了国民经济的安全运行从中央箌地方不得 3.双方约定，房屋所有权归属实际出资人所有
不施行多种限购政策用以遏制房价疯狂上涨，从而导致 名义购房人配合办理房屋過户手续
借名买房的现象频频出现，由此引发的纠纷开始井喷 4.对于借名行为可以是有偿，也可以是无偿
借名买房属于新生事物，法律规定又滞后于社会实践
各地法院的判决也是五花八门，本文从司法实践中经常 二、借名买房协议的成因和几种常见类型
遇到的几个方媔进行分析以期达到抛砖引玉之目地。
1.因不符合商品房限购政策不具备购房资格，
一、借名买房协议的概念和法律特征 借用他人姓名为控制房价上涨，坚决打击投资投机
性购房国务院办公厅于 2011 年 1 月 26 日发布了《关
（一）借名买房协议的概念 于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》
借名买房协议，又称代理购房协议、隐名购房协议 （简称“新国八条”）， “新国八条”首次在全国实施
是实際出资人和名义购房人约定由实际出资人出资以 限购政策，规定对已拥有 1 套住房的当地户籍居民家
名义购房人的姓名购房和办理房屋所囿权证但房屋所 庭，只能再购买 1 套住房（含新建商品房和二手房）
有权归实际出资人所有而达成的协议。实际出资人是指 对已拥有 2 套忣 2 套以上住房的当地户籍居民家庭
实际出资购房，约定享有房屋所有权但是其姓名并没 暂停在本行政区域内向其售房；对于非当地户籍居民
有登记在房屋所有权证书上的人。名义购房人是指并未 家庭如果能提供当地一定年限纳税证明或社会保险
出资购房，却以其名义簽订商品房买卖合同并且被登记 缴纳证明的只能限购 1 套住房。对于已经拥有 1 套
在房屋所有权证书上的人借名买房协议在日常生活 住房嘚非当地户籍居民家庭，暂停在本行政区域内售
房“新国八条”颁布实施后，购房者在购买商品房 三、借名买房协议的效力
之前首先偠到房地局进行购房资格审查，有购房资
格者才能签订商品房买卖合同故日常生活中有许多 借名买房协议属于私法调整的范畴，实际出資人
不具备购房资格者要想购房就只能借用那些有购房 和名义购房人就彼此权利义务的约定所达成的契约
资格者的姓名去购房，借名买房协议成为普遍流行的 与一般民法所规定的契约并没有本质区别只要该契
购房方式。 约确实是建立在双方合意和善意的基础上就会对契
约双方产生约束力。因此对于借名买房协议效力的判
2.虽具备购房资格但因个人问题不具备银行贷 定可以根据一般合同法原理，判断其昰否符合法律、
款资格借用他人姓名。有的购房者虽然符合限购政 行政法规的强制性规定如果借名买房协议没有合同
策，具备购房资格但因个人信誉问题被银行打入黑 法第五十二条规定的情形，该协议应当有效反之，
名单（如信用卡逾期还款等）丧失了从银行按揭贷 则无效。合同法第五十二条规定：有下列情形之一的
款的资格。这类购房者不在少数为了符合购房要求， 合同无效；①一方以欺詐、胁迫的手段订立合同损
借用他人名义购房。还有的购房者不具备公积金贷款 害国家利益；②恶意串通、损害国家、集体或者第三
资格因公积金贷款利率低于商业贷款利率，便借用 人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公
他人名义贷款购房等等 共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定。下面
对借名买房协议的效力具体分析如下
3.不符合购买经济适用房的政策，不具备购买经
济适用房嘚资格借用他人姓名。为了解决城市低收 （一）借名买房协议中的房屋属于经济适用房或
入家庭住房困难的问题建设部、财政部等 7 部門于 单位集资购房等保障性房屋的效力问题。
2007 年 11 月 9 日联合发布了修订后的《经济适用住
房管理办法》该办法规定申请购买经济适用房的镓 根据《经济适用住房管理办法》第 35 条的规定，
庭应符合下列条件[一]具备当地城镇户口；[二] 单位集资建房属于经济适用房的组成部门，其建设标
家庭收入符合市县人民政府规定的低收入家庭收入 准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适
标准；[三]无房或现住房面積低于市、县人民政府规 用房的有关规定严格执行同时《经济适用住房管理
定的住房困难标准。对于那些不具备购买经济适用房 办法》苐 30 条规定：经济适用房居住满 5 年以上的
资格的人来说，要想以低于市场的价格买到经济适用 可上市交易由于实际出资人和名义购房人茬明知经
房，最普遍的做法便是借用他人姓名购房双方达成 济适用房适用于特殊人群，仍然采取借名方式购房
协议各取所需。 属于相互串通损害国家利益或集体利益同时构成以
合法形式掩盖非法目的，根据合同法第五十二条规
4.不具备员工保障性购房条件借用他人名義购 定，借名买房协议无效但这里面有个效力补正的问
房。现实生活中有些企业为加强职工福利，实行集 题如果实际出资人居住满 5 姩以上，要求名义购房
资建房或保障性购房但这些优惠政策只针对本企业 人履行房屋过户手续时，由于经济适用房居住满 5
员工于是那些非本企业员工的人便借用企业员工的 年可以上市交易，根据效力补正的原理应当认定协
名义以较低价格购房。 议有效同时名义购房囚有义务履行房屋过户手续。
对此北京市高级人民法院有一个非常经典的案例：
5.转移财产或逃避债务。此种方式最为典型的就 （2007）高民提字第 529 号民事判决书作了详细阐
是离婚纠纷极具隐蔽性。有的夫妻感情不和长达数 述
年，难以维持一方在购房时，便借用他人名义購房
这样将来离婚时该房产就不属于夫妻共同财产。更有 综上此类借名买房协议一般无效，但居住满 5
甚者有些债务人为逃避债务，隱匿财产在人民法 年以上且符合上市交易条件的，根据效力补正原理
院执行期间，借用他人名义购房给债权人和法院的 应认定有效。
印象是无财产可供执行从而达到逃避债务的目地。
（二）借名买房协议中的房屋属于普通商品房的
6.简便手续减少税费房屋作为不动產，不仅价 效力问题
值高而且转让时需交纳税费和办理过户登记，为了
避开将来可能开征的遗产税有些父母借用未成年人 1.实际出资人鈈具备购房资格，为规避国家限购
的名义购房当遗产税开征之时，就避开了纳税这一 政策借用他人姓名购房，则实际出资人和名义购房
环节 人构成相互串通损害国家利益，同时构成以合法形式
掩盖非法目的根据合同法第五十二条规定借名买房
7.其他原因。实际出资人為了达到某种特殊目 协议无效但若国家有朝一日取消限购令，实际出资
的而借用他人名义购房。比如不愿意让外人知道
人具备购房資格时，根据效力补正原理该协议应当 实际出资人出资、还款、居住使用等事实。其中借名
认定为有效《湖北省高级人民法院 2013 年民事審判 买房协议更为重要，因为如果没有借名买房协议即
工作座谈会会议纪要》第 41 条规定：因住房限购政 使实际出资人支付了全部的购房款，支付购房款的意
策的限制当事人约定一方以他人名义购买房屋，并 图在无其它证明的情况下无从判断双方当事人之间
将房屋登记茬他人名下，借名人以其系实际买受人为 的意图也无法判断实际出资人的行为就表现为债权
由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的 债务关系的外观，那么实际出资人要想达到自己的目
不予支持；借名人因自身条件变化或政策发生调整等 的则很难实现
原因符匼住房限购政策的，可以判决登记人为其办理
房屋过户登记手续由此可见，效力补正原理在借名 2、在房屋所有权归属的认定时会涉及苐三人
买房协议中的适用已得到审判机关的认可。 银行的利益（如有银行贷款时）实际出资人要求名
义购房人办理过户手续时，必须要將银行按揭贷款一
2.实出资人具备购房资格但不具备贷款资格 次性还清或者取得银行同意继续以实际出资人的名
时，借用他人姓名购房甴于不具备贷款资格但具备 义还贷，否则无法过户
购房资格，只要实际出资人有足够的经济实力可以
一次性付款，仍然有资格买房所以本质上实际出资 五、名义购房人违反借名买房协议的约定，未
人并没有损害任何一方的利益只是经济能力有限才 经实际出资人同意，擅自转让房屋给第三人的法律
向银行贷款对于此类借名买房协议应当认定有效。 效力及后果
但如果实际出资人要求名义购房人履行過户手续时，
必须首先将银行按揭贷款一次性还清或者实际出资 （一）名义购房人未经实际出资人同意擅自将房
人恢复具备银行按揭贷款資格时才能得到支持，否 屋转让给第三人如果已经办理过户登记手续且第三
则在实际生活中根本不可能办理过户手续。一方面 人是善意取得，一般认定有效理由如下：
银行不会同意变更按揭贷款人，除非能一次性还清贷
款或具备贷款资格另一方面，房地局也不会哃意 1、对于此类纠纷应遵循物权公示制度和商事外
房地局要求提供注销抵押证明，即银行贷款结清证 观主义原则来处理物权公示制度昰我国物权法确立
明，才能办理过户手续 的制度，它包括物权的公示方法和物权的公示效力
对于不动产而言，物权的公示方法是登记其目的是
3.实际出资人为了转移财产或逃避债务，借用他 向社会公开物权的设立和变动使第三人知道物权情
人名义购房。该借名买房协議属于典型的以合法形式 况避免第三人遭受损害，保护交易安全物权的公
掩盖非法目的，根据合同法第 52 条规定该协议应 示效力包括權利推定效力和不动产善意取得制度。商
当认定无效 事的外观主义原则是指双方交易行为的效果，以交易
当事人行为的外观为准即使外在的显示与内在的事
4.其它基于特殊目的产生的借名买房协议，只要 实不一致交易主体仍须受此外观显示的拘束，外观
不违反合同法第 52 條的规定一般认定有效。 的显示优越于内在的客观事实由于借名买房协议具
有隐蔽性，房屋所有权证上登记的所有权人与实际出
四、房屋所有权归属的认定 资人并不一致第三人无法凭借登记资料的内容了解
背后真正的所有权人，而第三人基于对所有权证登记
借名买房協议有效时当实际出资人和名义购房 资料的信任才购买房屋，根据物权的公示效力不动
人因房屋所有权的归属发生争议，实际出资人鉯其实 产一经登记就产生权利推定效力和善意取得的适用
际支付购房款为由向名义购房人主张权利，而名义购 因此第三人推定名义购房囚是房屋所有权人其主观
房人以房屋所有权证登记自己姓名为由进行抗辩时， 上并没有恶意即使此种推定与客观事实不一致，根
该如哬处理（下文提到的借名买房协议如非特指都 据外观主义原则，外观的显示优越于内在的客观事
是有效协议） 实因此名义购房人和第彡人的交易行为是有效的。
反之如果此种交易被认定为无效，那势必会动摇物
1、名义购房人以房屋所有权证的登记作为依据 权登记公礻制度，使得现实生活中大量的交易行为都
来证明自己是合法的所有权人但这只是房屋所有权 归于无效，导致财产交易秩序混乱造成社会资源的
的形式认定层面，是法律从形式上对所有权人作出的 浪费
推定，并不具有绝对的效力也不是实质意义上的认
定，实际出资囚完全可以根据借名买房协议等证据来 2、处理此类纠纷本质上就是一种价值取向的认
证明自己的所有权人身份从而要求法院或仲裁机构 鈳或倾斜问题。
对自己的所有权人身份作出实质认定推翻法律形式
上的推定，这里的实质认定主要是借名买房协议和 法律究竟是倾向于保护实际出资人的利益还
是倾向于保护善意第三人的利益？在处理这对矛盾 真正权利
时，应当看到我国社会主义市场经济正在逐步发展壮 因名义购房人擅自转让房屋给善意第三人实际
大的客观事实，与之相适应的民法通则、物权法逐步
确立了物权公示制度、表见代理淛度、善意取得制度、 出资人主张转让无效的纠纷属于协议外部纠纷，应
无权处分制度商法采纳商事交易的公示主义和外观 当依照物權公示制度中的善意取得理论和商事交易的
主义原则，这都体现了对交易安全和善意第三人的保 外观主义原则来解决只要第三人行为符匼《物权法》
护，保护交易安全已成为现代民商法的整体发展趋 第 106 条之规定就应当认定转让有效。实际出资人
势所以法律应当构建保護善意第三人的价值取向， 不能以借名买房协议约定的内容对抗善意第三人和否
最大限度保护善意第三人的利益以促进市场经济的 认第彡人的物权登记。
3、处理此类纠纷关键是应当适用《物权法》
第 106 条关于善意取得制度的规定。将善意取得制度 借名买房协议属于合同法規定的无名合同现行
适用于此类纠纷，可最大限度保护善意第三人的利 的法律和司法解释尚未对此作出明确规定今后最高
益，促进财產的正常、有序流转只要第三人满足善 人民法院制定商品房买卖合同司法解释（二）时，笔
意取得制度的三个构成要件：受让该房屋是善意、支 者建议在将来的司法解释（二）中对借名买房协议用
付合理的对价、已办理过户登记那么名义购房人和 专门条款加以规定，笔鍺建议包含以下三条来统一借
第三人之间的买卖行为就有效第三人应当取得房屋 名买房协议的法律适用问题。
的所有权否则，就是无效
第 N 条：实际出资人与名义购房人订立合同，约
4、实际出资人主张名义购房人和第三人之间的 定由实际出资人出资购房并享有房屋所有權以名义
买卖行为无效的理由是其为实际的出资方，是房屋真 购房人作为买受人签订商品房买卖合同并以名义购房
正的权利人而确认實际出资者的依据就是借名买房 人的名义办理房屋所有权登记，实际出资人与名义购
协议但是根据合同的相对性原理，借名买房协议只 房人对该合同效力产生争议的如无合同法第五十二
能约束实际出资人和名义购房人，并不能以此对抗善 条规定的情形人民法院应认定匼同有效。
前款规定的实际出资人与名义购房人因房屋所有
如果实际出资人能够证明受让房屋的第三人不是善 权的归属发生争议实际出資人以其具备实际履行了
意的，则名义购房人和第三人的买卖行为无效在第 支付购房款义务、银行按揭贷款的还款义务，居住使
三人明知存在实际出资人、名义购房人无权处分的情 用等实质条件向名义购房人主张房屋所有权的人民
况下，未经实际出资人同意仍然受让房屋的，构成 法院应予支持名义购房人以房屋所有权证上登记的
恶意，转让行为无效；在名义购房人和第三人直接串 内容来否认实际出資人权利的人民法院不予支持。
通买卖房屋损害实际出资人利益的情况下构成恶
意，转让行为当属无效 第 N+1 条实际出资人不具备购房資格，与名义购
房人订立借名买房合同应当认定无效。但是在起诉
（三）名义购房人擅自处分房屋造成实际出资人经济 前取得购房资格嘚可以认定有效。
损失的实际出资人可以要求名义购房人承担赔偿责
任。 第 N+2 条名义购房人将登记于其名下的房屋转
让、抵押或以其他方式处分实际出资人以其对于房
六、因借名买房协议产生的纠纷应区别内部纠 屋享有实际权利为由，请求认定处分房屋行为无效的
纷囷外部纠纷，按照“双重标准内外有别”的原 人民法院可以参照《物权法》第 106 条的规定来处理。
名义购房人处分房屋造成实际出资人损夨实际
实际出资人和名义购房人因房屋所有权归属产 出资人请求名义购房人承担赔偿责任的，人民法院应
生争议属于协议内部纠纷，應当依照契约自由、意 予支持
思自治的原则来解决，只要该协议建立在双方合意、
善意的基础上协议的内容不违反合同法第 52 条之 参考攵献：
规定，就应当认定有效名义购房人不能以所有权证 ①《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的
书上登记的内容来否认协议嘚效力和实际出资人的 理解与适用》
②《关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》
③《关于买卖合同司法解释理解与适用》
④《中華人民共和国物权法条文理解与适用》
（最高人民法院编著 人民法院出版社）
项目的风险识别与风险控制
摘要：风险是指生产目的与劳动荿果之间的不确定 管理的重要环节。若不能准确地识别项目面临的所有
性而项目风险是指可能导致项目损失的不确定性。为 潜在风险僦会失去处理这些风险的最佳时机。项目
避免项目中的风险性事件给项目带来损失项目管理者 风险管理首先要求项目风险管理者能够审時度势、高
需要在项目实施过程中对项目的不确定性事件进行风 瞻远瞩，通过有效的风险识别实现对项目风险的预
险识别与风险控制。項目管理者可以在项目实施前、项 警预控再通过有效的风险管理工具或风险处理方法，
目进行中以及项目结束后通过对不同风险事件进荇识 对于项目运行中的风险进行分散、分摊以使项目尽
别，并采取有针对性的风险控制措施将项目风险有效化 可能地规避风险实现效益最大化。
解从而实现项目收益的最大化。
二、项目风险识别的基本方法
关键词： 风险 风险识别 风险控制
一、风险的定义 核对表一般根據项目环境、产品或技术资料、团
1、风险 队成员的技能或缺陷等风险要素把经历过的风险事
风险是指生产目的与劳动成果之间的不确定性，或 件及来源列成一张核对表核对表的内容可包括：以
者可以通俗解释为风险就是发生不幸事件的概率，即可 前项目成功或失败的原洇；项目范围、成本质量、进
能发生的危险风险主要表现在两个方面：1、风险表 度、采购合同、人力资源、项目管理成员技能、项目
现為收益的不确定性；2、风险表现为成本或代价的不 产品、项目可用资源等，项目管理人员对照核对表
确定性；这两个方面都说明风险的結果可能带来损失。 对本项目的潜在风险进行联想这种方法相对来说简
2、项目中的风险 单易行。这种方法也许揭示风险的绝对数量比别嘚方
项目风险是指可能导致项目损失的不确定性即某 法少一些，但是这种方法比较直观容易识别其他方
一事件发生给项目目标带来不利影响的可能性。为避免 法不易识别的风险有经验的项目组成员可以通过对
项目中的风险所带来的不利影响，我们就需要在项目实 过往項目列举风险表来完善新项目的风险核对表经
施过程中进行项目风险识别以及项目风险控制。 过一定时间的积累往往可以形成较为完整的风险提
3、项目风险识别 示核对表，从而有效防范风险
项目风险识别是一项贯穿于项目实施全过程的项 2、流程图法。
目风险管理工作它不是一次性行为，而应有规律的贯 流程图法首先要建立一个项目的总流程图与各分
穿于整个项目实施过程中项目风险通常来自于两方 流程图，它们要展示项目实施的全部活动流程图能
面：1、内在风险指项目工作组能加以控制的风险，如 统一描述项目工作步骤显示絀项目的重点环节，能
成本估价、安全风险等；2、外在风险指超出项目工作 将实际的流程与设想中的状况进行比较便于检查工
组等控制仂和影响力之外的风险，如市场转向或政府行 作进展情况这是一种非常有用的结构化方法，它可
为本文所称的项目风险基本属于项目內在风险，即可 以帮助项目管理人员分析和了解项目风险所处的具体
控风险在项目风险管理中，项目风险识别是项目风险 环节以及各个環节之间存在的风险
3、财务报表法。 全国企业信用公示网也可以查询最高人民法院的裁
通过分析资产负债表、营业报表以及财务记录， 判文书网发现项目合作方存在上述处罚记录时，我
项目管理人员就能识别项目当前的所有财产、责任和 们应该及时终止合作规避廉政风险。
人身损失风险将这些报表和财务预测、经费预算联
系起来，项目管理人员就能较为方便发现未来的财务 3、项目合作方的资质风險
风险 我们在选择项目合作方时应该考察其资质情况，
下面我将从项目实施的三个阶段分别来谈一谈 看其资质是否符合要求对于资质鈈达标的合作方，
项目的风险识别与控制 不能开展项目合作。
4、项目签订时的商务风险
三、项目实施之前的风险识别与控制 项目签订時的商务风险，一般是合同内容有欠
缺缺乏必要的合同条款，或者是组成合同文本的合
根据以往的经验项目开展之前的风险主要集中 哃附件如采购清单、零件备件清单等未列入履约文
在资信风险这一类风险上。所谓项目的资信风险就是 件或者是合同文本的签章存在缺陷，比如多页合同
指项目合作方、业主方因资金、资质等方面的原因导 文本未加盖骑缝章等这些风险都可能导致履约争
致无法履行项目洏来的风险。 议为防范商务风险，我方合同签订人员应该详细审
查合同文本将合同的必要条款、必要合同附件详细
1、项目的资金风险。 列明；对于多页合同文本以及合同文本的附件一定要
如果项目资金来源于国有资金（财政资金）那 加盖骑缝章，以免履约过程中发生爭议
么发生资金风险的可能性比较小。如果项目资金属于
业主自筹我们就需要在项目开始之前对项目资金是 四、项目实施过程中的风險识别与控制
否落实、业主的融资能力、项目资金的支付进度等方
面情况进行了解，根据了解的情况判断风险的大小 项目实施过程中是項目风险最集中爆发的时候。
通过综合分析一旦我们判断项目可能会有资金风 项目管理人员在项目实施过程中应该注意识别如下
险，可鉯采取如下一些方法规避风险： 风险并做好风险控制。
（1）要求业主方提供担保；（2）要求业主在项目
开展以前支付一定比例预付款；（3）根据项目资金支 1、安全风险
付进度来安排工作及时就已完成的工作量请款，不 安全风险是所有项目都存在的风险根据国家安
过多提供超额服务。 全生产法规的规定在项目实施之前，应该根据项目
项目的资金风险中还有一类比较特殊的风险,即 实际情况制定相应安全管理制度属于工程类的项
投标保证金风险。根据《招标投标法实施条例》第 目应该购买相应责任保险。在项目实施过程中发
26 条之规萣，业主可以要求投标人提供投标保证金 现安全隐患的，应该首先确保项目参加人员人身安
投标保证金不得超过项目估算价的 2%投标保證金 全。对于安全检查中发现的问题应该做好书面记录，
应当与投标期限一致第 57 条规定：招标人最迟应 明确整改措施、整改期限、责任人。采取可能导致安
到在合同签订 5 日内向投标人退还投标保证金支付 全事故的措施以前都应该制定应急预案并做好安全
银行同期存款利息。我们项目投标人员应该根据以上 防护对于项目人员应该进行全员安全培训，并作出
规定及时回收投标保证金。特别是以现金形式提供 书面记录对于业主、监理、安监部门发出的涉及安
的投标保证金，在招标结束以后必须按期足额要求业 全问题的函件应该有函必複并做好书面备份。属于
主退还对于业主未能及时退还保证金的，应该及时 工程类项目的应该将一定比例的安全生产措施费单
开展書面催收，如果书面催收不成的应该与法律顾 独列支，专款专用
问联系，采用法律手段催收投标保证金以免发生投 2、合同风险
标保證金被招标人挪作它用的法律风险。 合同双方就未尽事宜的事项在合同上留有缺口
2、项目合作方的廉政风险 与争议是很正常的情况，这類缺口与争议既可以化解
我们在选取项目合作方时应该对项目合作方（包 风险也有可能给项目造成不必要的损失。合同风险
括中介公司）的行政处罚、刑事处罚记录进行摸底 主要表现为如下几种形式：（1）对合同条款双方理解
了解项目合作方是否因商业贿赂、不正当的投标被行 有差异，执行过程中出现争议；（2）合同条款不齐全
政处罚或刑事处罚目前查询方式有很多，可以查询 或内容不详细；（3）补充合同对一方明显不利；（4）
项目管理人员对合同条款不清楚无法有效及时地利
用合同条款进行索赔。 外部协商是合同项目实施过程中鈈可避免的工
防范这类合同风险应该做到以下几条：（1）项目 作包括与业主、监理、设计、质量监督、安全监督、
环卫等，如果协调不恏也会给项目实施带来不可预
管理人员必须认真分析并熟悉招标文件、合同条款， 见的风险
预先找出合同上的争议条款，尽可能与合哃相对方
进行协商达成对我有利或公平合理的书面协议；（2） 防范这类风险主要做到如下几点：（1）搞好项目
项目管理人员应该熟悉合哃文本，结合具体执行情况 自身管理严格按合同实施，保证质量与安全；（2）
对合同上条款不齐全或内容不详细的地方进行风险 严格依法办事依规办事，确保合同履行不违规；（3）
分析制定相应风险管理预案；（3）根据合同实施情 一旦出现质量、安全事故、劳务纠纷等危机事项，应
况针对履行过程中出现的特殊情况及时通报合同相 该与业主及上级部门密切配合，妥善处理不使事态
对方，确定双方認可的解决方案；（4）寻求合同双方 扩大化；（4）尊重合同相对方及监理、安监等部门
均能接受的利益平衡点，对风险进行合理分摊盡量 平时多沟通，争取第三方的支持与理解
3、人员组织风险 项目采购风险一般表现为：（1）采购合同风险。
对于重要的项目一个好的项目执行班子尤为重 采购合同订立不严格、权利义务不明确、采购价格明
要如果项目管理人员配备不当，则可能会引发各种 显高于市场价格、合同管理混乱等；（2）采购验收风
风险 险。因人为因素造成所采购物资在品种、规格、质量
这类风险主要表现是：项目管理人员无法胜任工 等方面未能达到合同条款的要求而采购管理者又未
作；项目分工不明确或执行力度不够；项目管理人员 能在材料或设备安装前忣时发现和纠正存在的问题，
的身体健康情况不符合项目履行条件造成伤病；部分 使之造成损失；（3）采购责任风险经办人假公济私、
關键岗位人员缺失；项目章失控。 收受回扣、牟取私利、向关联方采购而引起的风险
防范这类风险主要采取以下方法：（1）选择业务 防范采购风险的主要对策有：（1）建立与完善内
素质好、工作能力强的项目班子；（2）项目管理人员 控制度，加强对采购人员的业务培训和敎育不断增
配备齐全，分工明确责任分明；（3）对项目管理人 强法制观念，做到依法采购（2）加强对物资采购程
员有明确授权，并形成书面文件；（4）项目管理关键 序的监督检查物资采购是否按规范程序进行；是否
人员尽量不变动，保证工作连续性；（5）对于条件艱 对供应商进行审查选取合格供应商；检查合同条款
苦的项目，应该配备身体素质好的项目人员项目人 是否悖于政策、法律；审查采購合同条款是否齐全、
员不能带病上岗,还应该为项目人员购买足够的商业 当事人权利、义务是否明确、签章是否齐全。（3）加
保险；（6）項目公章必须由可靠人员管理建立项目 强对物资采购全过程、全方位的监督。从计划、审批、
章使用台账、用章签批单严防项目章未經审批使用 询价、谈判、签约、验收、核算、付款等所有采购环
及将项目章交与他人使用。 节进行全方位监督每个环节均明确责任人，任何一
4、口头协议风险 个环节出问题既可以对相应责任人进行追责，也便
合同双方对合同履行过程中的一些问题达成口 于今后总结经验制定相关制度。
头协议是很正常的事情但由于各种情况没有及时形 7、保密风险。
成书面文件就可能导致一方事后反悔。 项目实施过程中往往会遇到合同相对方要求我
这类风险主要表现为：（1）因紧急情况合同一方 方就合同履行过程中知悉的商业秘密签订保密协议
临時要求我方提供超额服务；（2）一方领导口头承诺 这种做法本身没有问题，但是如果保密协议将我方保
增加合同额人事变动后继任领导鈈认可。 密义务扩大化就有可能增加我方履约成本
防范这类风险主要应做到以下几条：（1）对业主 防范这类风险的主要方式是：（1）明確保密事项，
的指示、承诺应及时办理书面签字文件；（2）对尚未 在保密条款中将需要我方保密的事项明确列明不要
达成一致的事项抓緊协商，及时形成甲、乙双方签字 只规定抽象的保密范围；（2）明确保密人员范围将
认可的书面意见；（3）业主的口头指示、电话通知偠 我方可能接触涉密事项的人员列出具体名单，不必将
慎重执行应先做好书面记录，形成双方签字的文件 所有项目实施人员都列为保密義务人；（3）明确保密
后再实施；（4）索赔事项出现以后要及时办理书面 期限，在保密协议中对于保密期限做出具体规定；（4）
索赔保留书面索赔凭证。 明确赔偿额度即明确保密义务人违反保密协议给对
5、外部协调风险 方造成经济损失的最高赔偿额度，这一额度不能超过
主合同（即我方与相对方签订的合同）金额 最后特别指出一点：当我方为业主或总承包人或
8、质量风险。 项目牵头人时与供应商、分包商、承建商办理完毕
项目中形成质量风险的因素很多,主要有以下几 项目结算，应该同时要求上述单位签订承诺书表明
结算已全部辦理完毕，不存在漏项及索赔事项不能
点:1、原材料、设备不合格而运用于项目上；2、对 再就合同履行事项对我方提出任何权利要求。
项目上采用的新技术、新工艺、新材料不熟悉；3、
因协作单位的原因造成质量隐患针对以上几点，项 结束语：项目中的风险总是与机遇共存的项
目管理人员应该做到以下几点来杜绝质量风险：1、 目管理者尽早识别风险，管控风险就能充分有效
建立质量保证体系，对物资、设备供应商进行全方位 抓住机遇从而实现项目的最大收益。
考察、评估选择信誉良好的供应商；2、在项目实
施过程中建立相应质量內控及责任分工、奖惩制度， 参考文献：
将质量抽查、质量验收书面化明确责任主体，严把
质量关；3、对项目上运用的新技术、新工艺、新材 ① 百度百科（风险识别、风险控制措施）
料提前进行技术论证对项目实施人员进行相关培 ② 王永波《论建筑工程施工项目风险的控制措施》
训，严格执行技术交底并在项目实施过程中进行监 ③ 秦羽卓《建筑工程施工项目风险管理与控制》
五、项目实施完毕的风险识別与控制
项目实施完毕时风险主要表现为：索赔风险、结
这类风险的主要表现是：对可索赔事件视而不
见直接放弃了索赔的机会；未及時收集和整理索赔
的依据与相关证据，导致索赔难度加大或索赔不成
立；未及时办理索赔导致索赔超过合同期限。
防范这类风险一是保歭索赔意识及时办理已发生的
或将要发生的索赔事项；二是及时办理、收集、整理
索赔的依据与相关证据；三是熟悉索赔程序、掌握好
索赔方法与技巧，及时进行索赔；四是要有预防合同
相对方反索赔的警觉防止合同相对方的反索赔。
结算风险主要表现为：结算资料不齊全导致项
目结算难办；业主委托中介机构审计，导致合同价款
缩水；业主对合同项外部分不认可等
防范结算风险应该做到以下几项笁作：（1）在合
同履行过程中及时把合同变更部分形成合同文件加
以确定，以防以后生变；（2）在履约过程中注意收集
和整理相关资料包括：合同、补充协议、会议纪要、
签证、往来函件、电话记录等，为以后合同项外部分
结算做充分准备；（3）注意使用法律武器反对業主
的单方审计、合同额缩水和罚款，提出明确书面反对
论政府法律顾问律师的工作制度
律师担任政府法律顾问的工作制度是指地方政府 一些地方政府在上述三项主要权利基础上作了细
为充分发挥律师的优势、维护本地区政府法律顾问制度 化或进一步发展，如温州市在此基础上增加了特定事
的正常运作而制定的相关日常工作准则规范规则的总 项的调查取证权、待遇报酬权及提前解聘权 ①深圳
和。该制度鉯律师在任职期间的权利义务为依据由一 市详细规定了法律顾问的工作待遇及报酬权，即法律
系列准则规范规则构成内容涉及工作职責和范围、工 顾问在聘任单位不具有行政职务，不行使行政权力
作程序及行为的法律后果即奖惩等方面，保障着律师担 不占用行政编制在处理聘用单位法律事务时发生的
任政府法律顾问制度有序和高效地运作。 一切费用由该聘用单位承担；其工作报酬包括固定报
酬与具體案件代理费；同时还规定了聘任合同变更解
一、政府法律顾问律师的权利和义务 除权②沈阳市规定独立提出法律意见权、开展决策咨
詢权等，但对解聘的规定较笼统其市政府法律顾问
担任政府法律顾问的律师的权利是指认可并保障 可向市政府以书面形式提出申请辞去法律顾问职务，
的作为或不作为行为其义务是指强制性的作为或不作 经市政府同意后生效。
为行为担任政府法律顾问的律师的权利和義务的设定
均以保障政府和社会公共利益为前提，以有助于或促使 2. 在主要义务方面
其履行政府法律顾问职责为目的。这个方面的内容主 地方政府关于义务规定的表述不尽相同，但一般
要见于 1989 年司法部《关于律师担任政府法律顾问的 都包含以下内容：保密义务、不得凭借該职务谋取不
若干规定》（以下简称“1989 年司法部规定”）和 2016 法利益、不得利用此顾问身份从事商业活动或与其职
年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于推行法律顾问 责无关活动、不得从事有损政府形象活动或散布相关
制度和公职律师公司律师制度的意见》（以下简称“2016 言論、及时申请回避如温州市规定外聘法律顾问应
年两办意见”）。 尽以下义务：一是遵守保密制度；二是不得利用履职
所获非公开信息謀取不当利益；三是不得以顾问名义
（一）政府法律顾问律师相关权利和义务的规定 进行商业或与其职责无关的活动；四是不得接受与政
1989 姩司法部规定第八条明确规定受聘担任政 府利益有冲突的委托；五是不得以顾问名义招揽开展
府法律顾问的律师享有查阅权、参加会议權及获得履职 相关业务或印带此字样名片，律所不得以“温州市政
必须的其他工作便利权等三项主要权利；其第九、十、 府法律顾问”为經营性宣传内容；六是不得进行其他
十一条规定了其应承担的主要义务即保密义务、不得 有损当地政府利益或形象的活动；七是申请回避义务。
同时接受他人委托办理特定事项义务及不得利用此顾 深圳市除与温州第一、二、三、七条义务类似外还
问身份为他人代理义务。2016 年两办意见也专门规定 规定法律顾问应履行如下义务：一是不得散布损害聘
对外聘法律顾问的权利义务在此基础上，一些地方政 用单位声誉的言论；二是不得参与非法组织或旨在反
府或加以细化或进一步发展，制定了一些相关规定 国家政府的活动；三是忠于职守，維护聘任单位的合
1. 在主要权利方面 法权益；四是认真、细致、高效地履行职责；五是依
法应履行的其他有关义务。
（二）实践中存在的主要问题 （2）关于工作范围的规定依据有关法律及地方
在权利方面，因相关规定一般比较笼统可操作 性法规文件规定，目前我国担任政府法律顾问律师的
性不强且如何保障这些权利也缺乏明确具体的规 工作范围大致包括六项：其一，重大决策的参会讨论
定，实践中普遍存在政府法律顾问律师因难以行使权 提供法律咨询及专项法律论证；其二立法技术的研
利而无法有效履职的问题。如以调查取证权洏言因 究，受政府的委托起草、论证规范性文件；其三
顾问律师是政府系统外部人员，很多法律事务政府并 有关行政行为的风险预防实行事前审查制度，提供
不会交由其调查处理致使其空有调查取证权却无用 相关法律依据；其四，关于政府项目的审查分析该
武之哋；很多重大事项决策政府也并不愿意向顾问律 项目投资的可行性；其五，行政诉讼的代理应诉提
师咨询，或听取顾问律师意见；另一方面顾问律师 出明确法律意见，寻求最有利诉讼方向；其六群体
一般也很少主动向政府提出法律意见建议。 或突发性事件的风险处理协助政府预防、处理信访、
相较权利而言，有关受聘律师相关义务的规定明 拆迁等引起的各种纠纷
显要细致繁复得多。但同时因缺乏囿效的监督惩罚管
理机制实践中普遍存在着违反义务行为却得不到及 2.实践中存在的主要问题
时合理处理的现象。如一些本就为追求政府法律顾问 实践中政府交给顾问律师的工作多属对纠纷性
之头衔而担任此职的律师，往往利用法律顾问身份谋 事务的代理如代理信访处悝、行政复议、行政诉讼
取私利或是为自己宣传以招揽业务、扩展案源。 等较少涉及对重大决策、执行及监督的合法性审查
方面，由此導致顾问律师不能有效发挥帮助政府提高
三、政府法律顾问律师的工作制度内容及存在 依法行政能力的作用这使得顾问律师实际工作范圍
的问题 有所局限，2015 年修订的《立法法》授予设区的市
人大以地方立法权《行政诉讼法》增设规范性文件
1989 年司法部规定第三条明确规定叻担任政府 的附带审查制度，这些新增的法律规定势必增加顾问
法律顾问的律师的八项具体工作内容2016 年两办 律师的工作内容，即参与当哋政府立法的起草论证与
意见作了进一步明确规定这成为各地关于律师担任 规范性文件移交有权机关后的审查工作。但实践中
政府法律顾问的工作职责范围规定的模板和主要依 政府实际采购法律服务的范围主要还是集中在处理
据。 信访等重大纠纷、各类诉讼、法律咨询等传统法律服
务事务上很少涉及新增工作内容。究其原因在于
（一）工作职责与范围 外聘法律顾问与政府之间是委托与受托关系而非領
1.政府法律顾问律师工作职责与范围的相关规定 导与被领导关系，某些政府部门基于种种考量不愿
（1）关于工作职责的规定。2016 年两办意見对受聘 让顾问律师这一“外人”参与政府重大事项政府的
担任党政机关法律顾问的职责作了明确规定：一是为 这种不委托不指派，使嘚法律顾问的法定职责在实践
重大决策和行政行为提供法律建议、意见；二是参与 中并没有机会履行也在深度和广度上影响了顾问律
起艹、论证规范性文件送审稿及法律法规规章与党内 师发挥自身专业优势。
法规的草案；三是参加合作项目的洽谈协助起草、
修改重要的法律文书或政府重大合同；四是为处理重 （二）工作程序
大突发性事件、涉法涉诉及信访案件等事务提供法律 1.政府法律顾问律师的工作程序规定
服务；五是参与行政复议、诉讼、仲裁等法律事务的
办理；六是所在党政机关规定的其他职责。各地政府 对于工作程序国家层面缺乏相关明确具体的规
依据这六项职责，结合当地实际情况及本政府部门现 定有关内容十分原则抽象。2016 年两办意见规定
实需求，对政府法律顾问律师的工作职责作了进一步 政府部门在讨论、决定重大事项前应听取法律顾问的
规定；如深圳市规定了经市政府指派调查、协調特定 法律意见；起草、论证有关规范性文件送审稿、法律
事项提出法律意见；出席由法律顾问室召集的会议 法规规章及党内法规的草案时应请法律顾问参加或
并提出法律意见；受托处理的其他政府法律、行政事 听取其意见；依有关规定应听取法律顾问的法律意见
务。温州市规定了对本市社会公共事件提出法律建 而未听取或是法律顾问认为违法违规的事项，均不
议、受市政府委托展开法律咨询、评估论證、调查研 得提交讨论、决定从地方政府层面看，普遍没有对
究等服务并处理其委托交办的其他法律事务。 律师担任政府法律顾问的笁作程序作出具体规定只
有少数地方政府的有关规定涉及到相关工作流程。如
温州市规定外聘的政府法律顾问承办、开展顾问工
作的基本环节是：首先，由市法制办出具《市政府外 害、2 次无正当理由不参加法律顾问工作会议或不接
聘法律顾问工作登记单》记录其基本凊况；其次， 受交办的工作、3 次不按期提交书面法律意见、年度
外聘法律顾问在办理市政府法律事务中应独立发表 考核不称职及其他不宜繼续承担法律顾问工作的由
法律意见，且出具的法律意见应合法、及时、客观、 市法制办报市政府批准后予以解聘温州市规定，外
公囸并由本人署名；此外，若外聘法律顾问认为此 聘法律顾问在聘任期内违反其应尽义务造成不良后
事务事关全局或属重大法律问题、需偠向市政府提出 果；无正当理由不履职或履职中存在重大失误；受到
书面意见和建议时应由市法制办审定后方可报市政 刑事处罚、纪律處分、行政处罚或行业处分，被剥夺
府； 外聘法律顾问在履职中形成的有关工作成果须 法律职业或专业资格；考核不合格或是本人主动辞詓
征得市法制办同意后方可公开使用必要时须报市政 法律顾问职务及其他不宜继续担任外聘法律顾问的
府同意；最后，有关部门、单位對外聘法律顾问所提 情形由市政府法制办报市政府同意后予以解聘。⑤
的法律意见和建议应认真研究并及时反馈处理情况
在外聘法律顧问对特定事项调查、取证时应给予协 2.实践中存在的主要问题
助、配合。④ 地方政府对法律顾问承担法律责任的形式多数
采取解聘的形式并对应予解聘之具体情形进行详尽
2.实践中存在的主要问题 列举，而对于其他法律责任形式的规定较为笼统；从
由于国家对律师担任政府法律顾问的具体工作 整体看处罚力度不够，责任偏轻手段单一，不足
程序缺乏明确具体规定地方程序有所差异的问题。 以避免违纪違规行为发生顾问律师所需承担的法律
以政府重大事项决策为例，根据十八届四中全会关于 责任主要是：（1）在履职时因滥用职权、玩忽职守、
“健全依法决策机制”的要求：政府在进行重大行政 徇私舞弊造成政府部门重大经济损失或不良社会影
决策时须遵循五个法定步驟即公众参与；专家论证； 响，由监察或任免机关对其依法处分若涉嫌犯罪则
风险评估；合法性审查；集体讨论。其中作为政府 移送司法机关处理。（2）在聘用期违反相关规定造成
法律顾问的律师作为政府的法律参谋在风险评估环 政府部门重大经济损失或不良社会影响，由聘用单位
节和合法性审查环节应该发挥最大的作用作为政府 依法追究其责任，也可报本级司法部门处理重大违
法律顾问的律師在参与重大行政决策过程、提供法律 法行为可注销或吊销其律师证。可见除刑事责任外，
咨询建议、进行合法性论证和审查等方面既要遵守 最严重的法律后果是被吊销律师执业证，失去律师从
当地政府在重大决策事项上的程序规定也要遵守法 业资格。因违规成本较低且缺乏有效的监督管理制
律顾问工作规则如此一来，不仅增加了实际操作难 度违规违纪行为较难被发现，实践中出现一些顾问
度還可能导致顾问律师在从事同一性质的业务时因 律师心存侥幸地以身试法，得逞后未被发现或从轻处
工作程序不一致而出现顾此失彼等混亂现象从而妨 理的现象，从而不仅助长此不良行径有损于顾问律
碍工作的顺利进行。 师作为法律人应有的良好职业形象而且对政府笁作
（三）违反工作制度的法律后果
1.相关规定 三、政府法律顾问律师工作制度的完善
依据 1989 年司法部规定第十三条的规定，司法
行政机关对鈈适宜继续担任政府法律顾问工作的律 （一）明确规定权责范围与相应法律后果
师应及时撤换2016 年两办意见中更是明确规定： 1.确立应遵守嘚工作原则
外聘的法律顾问若玩忽职守、徇私舞弊则应解聘，记 作为政府法律顾问的律师应忠于事实与法律秉
入法律顾问工作档案与个囚诚信档案，并通报律协或 持专业、公正、客观、独立的工作态度坚持以事前、
其所在单位，依法追究其责任；对应听取或采纳法律 事Φ防范、控制法律风险为主事后补救为辅的工作
顾问法律意见而未听取或采纳，应请法律顾问参加而 理念在开展具体工作中坚守勤勉、高效、团结、敬
未落实，造成重大损失或严重不良影响的对党政机 业的处事原则。
关主要负责人、负有责任的其他领导人和相关责任囚 2.明确职责范围
的责任依法予以追究从地方层面看，各地方政府关 为区分法律顾问机构与行政机关及法制办的职
于法律后果的规定集中於解聘如沈阳市规定，担任 能应明确担任政府法律顾问律师的职责范围。依据
政府法律顾问的律师被依法追究刑事责任、被撤销法 1989 年司法部规定的要求并结合中共中央时事政
律执业或专业资格、严重违反本规则规定造成重大损 策及各地区地方性法规，担任法律顾问的律师应承担
的职责包括：（1）参与行政立法使政府的抽象行政 办理政府委托的其他法律事务。各地政府可在上述内
行为更科学、合法；（2）协助政府依法行政为其提 容的范围内购买法律服务，让律师参与到更多政府法
供专项法律咨询或论证；（3）设计政府重大项目的法 律事务中而不是仅局限于传统法律服务事项，从而
律框架、起草相关法律文书并论证其可行性；（4）代 有效发挥律师在法治政府建设中應有的作用
政府处理矛盾纠纷、参与各类诉讼，维护其合法权益；
（5）协助政府办理信访、征地拆迁等工作发挥社 与工作内容相对应哋，政府法律顾问律师的工作
会矛盾“减压阀”作用；（6）展现法律智囊功能使 方式也应当适应产业承接转移政府工作的新形势需
政府依法决策能力显著提升。具体职责范围可根据 求而推陈出新以更合理有效的方式全程参与到地方
省、市
