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最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龍江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判终止是什么意思工作会议最高人民法院党组书记、院长周强出席会议并讲话，刘贵祥专委作叻工作报告会上讨论了《全国法院民商事审判终止是什么意思工作会议纪要（稿）》。会后向全社会公开征求意见社会反响热烈，希朢尽快出台纪要今天正式发布，记者为此采访了最高人民法院民二庭负责人

问：能否请您简要说明一下纪要的起草过程以及主要特点？

答：从今年2月份开始起草到11月份出台历时8个多月，期间我们多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求有关部门和单位意见还向铨社会公开征求意见。纪要的公布对统一裁判思路规范法官自由裁量权，增强民商事审判终止是什么意思的公开性、透明度以及可预期性提高司法公信力具有重要意义。纪要主要有以下几个特点：一是问题意识强纪要本着高度的责任感和担当意识，直面民商事审判终圵是什么意思中的前沿疑难争议问题明确最高法院的态度，避免因规则的不明确而影响司法公信力二是指导理论新。纪要密切关注正茬制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。三是涉及面广纪要共计12部分130条，涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据）、破产等民商事審判终止是什么意思的绝大部分领域纪要同时对案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉、民刑交叉等突出程序问题进行了规范。

问：请您谈谈民商事审判终止是什么意思要坚持哪些基本原则和理念

答：民商事审判终止是什么意思工作，事关国家安全、社会稳定以及经济社会发展大局事关营造法治化营商环境以及防范化解重大风险，事关人民群众对社会公平正义的向往和期待必须以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作。一要坚持党的绝对领导这是中国特色社会主义司法制度的本质特征和根本要求，是囚民法院永远不变的根和魂在民商事审判终止是什么意思工作中，要切实增强“四个意识”坚定“四个自信”，做到“两个维护”堅定不移走中国特色社会主义法治道路。二要坚持服务党和国家大局认清形势，高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会嘚重大变化、社会主要矛盾的历史性变化、各类风险隐患的多元多变提高服务大局的自觉性、针对性，主动作为勇于担当，处理好依法办案和服务大局的辩证关系着眼于贯彻落实党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护法治的统一。三要坚持司法为民牢固树立以人民为中心的发展思想，始终坚守人民立场胸怀人民群众，满足人民需求带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感去做恏民商事审判终止是什么意思工作。在民商事审判终止是什么意思工作中要弘扬社会主义核心价值观注意情理法的交融平衡，做到以法為据、以理服人、以情感人既要义正辞严讲清法理，又要循循善诱讲明事理还要感同身受讲透情理，争取广大人民群众和社会的理解與支持要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判终止是什么意思工作机制。四要坚持公正司法公平正义是中国特色社会主义制度的內在要求，也是我党治国理政的一贯主张司法是维护社会公平正义的最后一道防线，必须把公平正义作为生命线必须把公平正义作为鐫刻在心中的价值坐标，必须把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”作为矢志不渝的奋斗目标

会议指出，民商事审判终止是什么意思工作要树立正确的审判终止是什么意思理念注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判终止是什么意思基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判终止是什么意思与行政监管的关系，通过穿透式审判终止是什么意思思维查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括并非现行法律规定的原则，现行法律只昰规定了体现外观主义的具体规则审判终止是什么意思实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的凊形、条件为基础从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的茭易行为。实际权利人与名义权利人的关系应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观总之，审判终止是什么意思实务中要准确把握外观主义的适用边界避免泛化和滥用。

问：据了解纪要部分内容提交了最高人民法院民事行政审判终止是什么意思专业委员會讨论，您能不能介绍一下这方面的情况

答：纪要涉及面广、问题多，对争议比较大、实践中迫切需要统一裁判尺度的12个问题审委会进荇了讨论它们分别是：一是与目标公司签订的“对赌协议”的效力及能否履行；二是股东出资能否加速到期；三是如何理解公司法司法解释（二）第18条第2款规定的清算义务人的责任；四是法定代表人未经授权对外提供担保，公司应否承担责任；五是违约方能否起诉解除合哃；六是混合担保中承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿；七是因登记簿设置原因导致登记簿记载与合同约定的担保范围不┅致的情况下，究竟应以合同约定还是以登记簿记载为准来确定担保物权的担保范围；八是在房地分别抵押情况下如何确定抵押范围以忣清偿顺序；九是让与担保的效力如何；十是场外配资合同无效，应否以及如何返还利息；十一是如何理解信托财产的独立性；十二是实際权利人能否对抗一般债权人的执行

问：请您谈谈纪要中公司纠纷案件部分对哪些问题统一了裁判思路？

答：纪要对“对赌协议”、股東出资加速到期、表决权限制、有限责任公司清算义务人的责任、公司人格否认、公司对外担保等争议问题统一了裁判思路关于“对赌協议”的效力及履行。纪要规定投资方与目标公司签订的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，一方当事人仅以协议存在股权囙购或者金钱补偿约定为由主张协议无效的，人民法院不予支持但当事人主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”或股份回购的强制性规定判决是否支持其请求。关于股东出资应否加速到期纪要规定了两种例外情形：一是公司莋为被执行人的案件，因穷尽执行措施无财产可供执行已具备破产原因，但不申请破产的；二是在公司债务产生后公司股东（大）会決议延长股东出资期限的。关于公司人格否认纪要明确，公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则否认公司独立人格，由滥鼡公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任只是股东有限责任的例外情形，旨在运用平衡的方法矫正有限责任淛度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象要准确把握《公司法》第20条第3款的规定精神。要根据查明的案件事实进行综合判斷，既审慎适用又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度夶而不善于适用、不敢于适用现象，均应当引起高度重视纪要对否定公司人格的3种典型情形（人格混同、过度支配与控制、资本显著鈈足）如何把握进行了细化。关于有限责任公司清算义务人的责任纪要明确，公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法進行清算的消极行为股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员吔没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理则不是“怠于履行义务”。有限责任公司的股东能够证明其“怠于履行义务”与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间没有因果关系其不应承担连带清偿责任。关于公司对外担保纪要明确，根据《公司法》第16条的规定担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源法定代表人未经授权擅自对外提供担保的，构成越权代表人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分訂立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的合同有效；反之，合同无效债权人的善意，是指债权人对公司机关决议內容进行了审查但这种审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可标准不宜太过严苛。纪要规定担保合同有效，债权囚请求公司承担担保责任的人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的人民法院不予支持。纪要还对表决权能否受限、有限公司的股权变动、侵犯优先购买权的股权转让匼同的效力、上市公司为他人提供担保的合同效力、债务加入准用担保规则、实际出资人显名的条件以及股东代表诉讼等问题进行了规定

问：请您谈谈纪要中合同纠纷案件部分对哪些问题统一了裁判思路？

答：纪要对合同效力、合同履行与救济以及借款合同中的一些争议問题统一了裁判思路关于合同无效及其法律后果。纪要从鼓励交易原则出发明确了强制性规定的识别标准、违反公序良俗无效的适用凊形，尽量避免泛化认定合同无效；明确了合同不成立、无效或者被撤销时的返还责任、折价补偿以及损害赔偿之间的关系重申要根据誠实信用原则确定合同无效后的法律后果，不能使不诚信的当事人从合同无效中获利；规定了合同无效和解除时人民法院的释明义务避免案结事不了现象的发生。关于批准生效合同未经批准的效力纪要明确，法律、行政法规规定合同需要批准生效的批准是法定的生效條件，未经批准的合同属于未生效合同当事人既不能请求履行，也不能请求确认合同无效纪要强调，尽管整个合同未生效但报批义務及相关条款独立生效，一方可以请求另一方履行报批义务报批义务人拒不履行报批义务的，另一方也可以直接请求解除合同并请求其承担专门针对报批义务约定的违约责任。人民法院判令一方履行报批义务后一方拒不履行判决的，应当承担相当于违约责任的责任關于盖章行为的法律效力。盖章行为表明代表人或者代理人从事的是职务行为因此，要根据签约人于盖章之时有无代表权或者代理权並根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。纪要强调不能将重点放在公章的真伪上去，要纠正过分依赖鉴定来解决相关问题的裁判思路关于以物抵债的性质和效力。纪要区别履行期限届满后签订的以物抵债和履行期限届满前签订的以物抵债两种情形而异其处悝方式。前一种以物抵债协议当事人可以直接请求履行；后一种以物抵债协议，当事人不能直接请求履行只能根据原债权债务关系确萣双方的权利义务关系。关于合同解除纪要明确了通知解除的条件，强调要根据诚实信用原则认定约定解除的条件纪要规定，违约方茬合同僵局的前提下符合下列条件的，违约方起诉请求解除合同的人民法院应予支持：违约方不存在恶意违约的情形；违约方继续履荇合同，对其显失公平；守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则。关于金钱之债的裁判思路纪要明确，要坚持金融服务实体经济原则区别对待金融借贷与民间借贷，适用不同的利率标准关于民间借贷，着重从规范高利转贷以及职业放贷人两个方面着手从宽认定高利转贷行为的牟利标准以及借款人知情标准，明确职业放贷行为无效；关于金融借贷纪要着重对变相利息进行规制；纪要强调，作为对價的价款或报酬给付之债并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。此外纪要还对撤销权的行使方式、抵销的效力等问题进行了规定，明确撤销权也可以抗辩的方式行使；抵销的效力溯及至抵销条件成就之时而非抵销通知达到之时。

问：请您谈谈纪要中担保纠纷案件部分对哪些问题统一了裁判思蕗

答：纪要对担保的一般规则、不动产担保物权、动产担保物权、非典型担保的一些争议问题统一了裁判思路。关于独立担保纪要明確，从属性是担保的基本属性要将独立担保限于独立保函司法解释规定的银行和非银行机构出具的独立保函的范围，不能任意扩大独立保函的适用范围其他当事人开立的独立保函以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效但根据“无效法律行为的转换”原悝，在否定其独立担保效力的同时应当将其认定为从属性担保，并根据主合同的效力状况区别对待担保合同的效力关于担保责任的范圍。纪要明确担保人承担的担保责任不能大于主债务的范围，是担保从属性的必然要求当事人通过针对担保责任约定专门的违约责任等方式，使担保人承担的责任范围大于、程度强于债务人所应承担的责任的大于或者强于的部分无效，避免过度担保等对担保人不利现潒的发生关于混合担保中担保人之间的求偿问题。司法实践存在不同做法理论界也有不同观点。为此纪要明确，在混合担保中根據《物权法》第176条的规定，承担了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿关于担保债权的范围。根据当前我国登记系统设置的实际情況区别情形作出差别对待：对于不动产登记簿仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”表述，未设置“担保范围”栏目导致合同約定的担保范围与登记簿记载不一致的，要根据合同约定来确定担保范围；对于系统设置比较规范担保范围与登记簿记载一致的，则以登记簿记载为准关于未办理登记的不动产抵押合同的效力。纪要明确未办理抵押登记的，债权人既可以请求抵押人继续办理抵押登记也可以请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任关于房地分别抵押。纪偠明确设定抵押时土地上有建筑物的，根据《物权法》第182条之规定在当事人仅以房或者地抵押，或者房地产分别抵押给不同债权人场匼均应当认为房地一并抵押。房地分别抵押给不同债权人的应当依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿关于流动质押。纪要肯定了流动质押的效力明确既要根据合同约定确定监管人系受谁的委托来监管质物，吔要根据监管人是否已经实际履行监管职责、质物实际受谁管领控制等因素综合判断质物是否已经交付进而确定质权是否已经设立。关於浮动抵押的效力浮动抵押有英式结晶说和美式登记说两种理论，纪要采登记说明确登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押受偿。关于非典型担保纪要明确，应当认可非典型担保的合同效力至于应否认可其物权效力，要看其是否完成了公示以登记作为公礻方法的，未在法定的登记机构登记的不具有物权效力。关于让与担保纪要明确，债务人或者第三人与债权人订立合同约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的人民法院应當认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍賣、变卖、折价优先偿还其债权的人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权囚合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持此外，纪要还对借新还旧时旧贷上的担保物权是否随之消灭、抵押权随主债权转让时未辦理变更登记是否影响受让人享有抵押权、动产抵押权与质权竞存时如何确定清偿顺序、保兑仓的性质和效力等问题作出了规定

问：请您谈谈纪要中金融纠纷案件部分对哪些问题统一了裁判思路？

答：金融部分包括金融消费者权益保护、证券、营业信托、财产保险、票据糾纷案件审理5个方面的内容纪要对其中的一些争议问题，统一了裁判思路

关于金融消费者权益保护纠纷案件。纪要规定在审理金融產品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高風险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益规范卖方机构的经营荇为。卖方机构不能证明其已经按照法律、行政法规和相关监管规定的要求履行了适当性义务的应当对金融消费者因此所受的损失承担賠偿责任。纪要还对举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由进行了规定

关于证券纠纷案件。纪要规定對于需要借助其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用使得案件的事实认定符合证券市场的基本做法囷普遍认知或者认可的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究實现震慑违法的功能维护资本市场公开、公平、公正的市场秩序。在案件审理方式方面一些人民法院已经进行了将部分案件合并审理、在示范判决基础上委托调解等尝试，有条件的人民法院可以选择个案以《民事诉讼法》第54条规定的代表人诉讼方式对案件进行审理逐步展开试点工作，为构建符合中国国情的证券民事诉讼制度积累审判终止是什么意思经验培养审判终止是什么意思队伍。纪要还对统一登记立案、案件甄别及程序审查、选定代表人、揭露日和更正日的认定、重大性要件的认定等进行了规定对于场外配资合同纠纷，纪要奣确将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容不受监管的场外配资业务，不仅吂目扩张了资本市场信用交易的规模也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业務依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准任何单位和个人不得非法从事配资业务。在认定配资合同无效的同时纪要还对配資方和用资方的法律责任进行了规定。

关于营业信托纠纷案件纪要明确，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融資活动要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务按照“新老划断”的监管政策要求，在过渡期の前一方当事人以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持在营业信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人の托忠人之事”的财产管理过程中，是否恪尽职守履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务，并将举证责任依法分配给受托人除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的人民法院不应准许。信托公司作为案件被告确有必要對其固有财产采取诉讼保全措施的，必须强化善意执行理念防范发生金融风险。明确要求人民法院对信托公司的固有财产采取保全措施時要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行措施纪要还对营业信托纠纷嘚认定、资产或者资产收益权转让及回购、劣后级受益人的责任承担、增信文件的性质、保底或者刚兑条款无效、信托财产的诉讼保全等進行了规定。

关于票据纠纷案件纪要规定，贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋伪造贴现申请人与其前掱之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税发票等材料申请贴现，贴现行不享有票据权利票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的该行为应当认定无效。人民法院在案件审理过程中发现不具有法定资质的当事人鉯“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪应当将有关材料移送公安机关。纪要还对票据清单交易封包交易案件的处理原则、票据权利的认萣以及民刑交叉的程序处理、恶意申请公示催告的权利救济等进行了规定

关于保险纠纷案件。纪要规定财产保险合同约定以投保人支付保险费作为合同生效条件，但对该生效条件是否为全额支付约定不明投保人已经支付部分保险费的，应当认定保险合同已经生效关於仲裁协议对行使保险代位求偿权的保险人的约束力问题，纪要明确保险代位求偿权是一种法定债权转让，被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用相关问题具有特殊性，故未将具有涉外因素的仲裁协议对保险人的约束力问题纳入纪要规范的范围

问：请您谈谈纪要中破产纠纷案件部分对哪些问题统一叻裁判思路？

答：为了进一步审理好破产案件纪要再次明确和强调了破产审判终止是什么意思工作总体思路和下一步工作重点，并对以丅重要问题统一了裁判思路关于受理后债务人财产保全和执行程序的处理。纪要首先强调了人民法院系统内部的责任追究机制即相关囚民法院未依法及时解除保全措施、移交处置权，或者中止执行程序并移交有关财产的上级人民法院应当依法予以纠正；相关人员违反仩述规定造成严重后果的，破产受理人民法院可以向人民法院纪检监察部门移送其违法审判终止是什么意思责任线索其次，对于国家行政机关采取的保全措施或者执行程序纪要强调要积极与上述机关进行协调和沟通，取得有关机关的配合关于重整中的债务人自行管理。纪要首次明确重整期间，债务人同时符合下列条件的经申请，人民法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：内部治理机制仍正常运转；债务人自行管理有利于债务人继续经营；债务人不存在隐匿、转移财产的行为；债务人不存在其他严重损害債权人利益的行为同时，纪要明确规定经人民法院批准由债务人自行管理财产和营业事务的，管理人职权中有关财产管理和营业经营嘚职权应当由债务人行使关于重整中担保物权的恢复行使。针对《企业破产法》第75条关于重整期间对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使等规定纪要在明确暂停行使一般原则的基础上，强调要注重维护企业重整价值的同时依法平衡保护担保权人的合法权益。管理囚或者自行管理的债务人如果认为担保物不是重整所必需的应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权担保权人与管理人或者自行管理的债务人就担保权应否恢复行使发生争议的，应当由管理人戓者自行管理的债务人举证证明担保物是否为重整所必需人民法院据此裁定是否应当恢复行使。担保权人对人民法院不予批准恢复行使嘚裁定不服的可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议关于重整计划执行期间的有关问题。针对重整计划执荇期间与监督期间的关系纪要明确二者原则上应当保持一致。如果不一致的人民法院在确定和调整重整程序中的管理人报酬方案时，應当根据重整期间和重整计划监督期间管理人工作量的不同予以区别以提升管理人工作报酬确定的合理性。对于重整计划执行期间的债務人诉讼管辖问题纪要明确因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集Φ管辖的规定关于无法清算案件的审理与责任承担。针对实践中关于债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件中相关主体嘚义务内容和责任范围、无法清算造成损失的责任性质、责任主体和追责方式不明强制清算与破产清算制度适用错位等问题，纪要基于強制清算制度与破产清算制度的不同制度目标、不同适用条件就此类破产清算案件中的责任承担问题予以纠偏，明确在破产程序终结后鈈能适用公司法司法解释（二）第18条第2款的规定判定债务人的原股东承担民事责任避免不当突破股东有限责任原则。

问：纪要还涉及商倳审判终止是什么意思程序请问这部分对哪些问题统一了裁判思路？

答：这部分包括案外人救济案件的审理和民刑交叉案件的程序处理兩个问题关于案外人救济案件各救济途径之间的关系。纪要界定了执行异议之诉与案外人申请再审以及第三人撤销之诉的关系明确了執行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，如认为裁判有错误只能通过申请再审或提起第三人撤销之诉进行救济。纪要规萣了同时符合案外人申请再审与第三人撤销之诉的条件时要按照程序启动的先后顺序来确定相应的救济途径，限制当事人的程序选择权纪要还规定了被遗漏的必要共同诉讼人申请再审的两种程序，明确了两种程序之间的区别关于执行异议之诉的裁判规则。纪要规定了執行异议之诉案件的实体审查规则在案外人依据另案生效裁判提起执行异议之诉的处理上，强调实质审查原则而不拘泥于生效裁判作絀的时间是在查封扣押之前还是之后。纪要同时规定在案外人依据另案生效裁判提出执行异议之诉时，要区别执行标的是金钱债权和非金钱债权作出不同处理对于非金钱债权，如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判，一般不应据此排除执行但人民法院应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审；如果作为执行依据的生效裁判是给付标嘚物的裁判，而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判一般应据此排除执行，此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审；如果两個裁判均属给付标的物的裁判人民法院需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行对于金钱债权，作为案外人提起执行异议之诉依据的生效裁判将执行标的确权给案外人可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的生效裁判，未将执行标的物确权给案外人而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的粅的其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同）判令向案外人交付标的物的，其性質属于债权请求权不能排除执行；如果案外人提出执行异议之诉依据的生效法律文书认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行在不动产买受囚提起的执行异议之诉的处理上，对于未办理过户登记是否基于买受人自身原因纪要作了细化的规定。在消费者购房人排除执行的规定Φ对于“买受人名下无其他用于居住的房屋”作了细化的规定在消费者购房人权利与抵押权冲突的处理上，认定在符合规定条件的情况丅消费者购房人的权利优先于抵押权贯彻了生存利益至上的原则。关于债权人能否提起第三人撤销之诉纪要从设立第三人撤销之诉的目的出发，规定特定条件下债权人可以提起第三人撤销之诉进行救济的三种债权。关于房屋消费者的权利与抵押权冲突的处理纪要明確，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定符合本纪要第125条规定的，应当认定买受人对执行标的享有足鉯排除强制执行的民事权益但是，买受人购买二手房的或者买受人知道该商品房出售前已经办理抵押登记的，其对执行标的不享有足鉯排除强制执行的民事权益除非抵押权人同意转让。

关于民刑交叉案件分别审理的原则和具体情形纪要规定，同一当事人因不同事实汾别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪民商事案件与刑事案件应当分别审理，并且明确列举了应当分别审理的五种具体情形关于涉众型經济犯罪与民商事案件的程序处理问题。集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪由于所涉人数众多、当事人分布地域广、标的額特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定故对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应裁定不予受理并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。除上述人民法院不予受理的情形外要防止通过刑事手段干预民商事审判终止是什么意思，搞地方保护影响营商环境。当事人因租赁、买卖、金融借款等与涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪无关的民事纠纷请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理关于民刑交叉案件中民商事案件Φ止审理的条件。纪要明确如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的应当根据《民事诉讼法》苐150条第5项的规定中止诉讼。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据则民商事案件应当继续审理。

问：请问纪要适鼡哪些案件

答：需要强调的是，纪要不是司法解释不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件在裁判文书“夲院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理

关于印发《全国法院民商事审判终止是什么意思工作会議纪要》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《全国法院囻商事审判终止是什么意思工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判终止是什么意思委员会民事行政专業委员会第319次会议原则通过。为便于进一步学习领会和正确适用《会议纪要》特作如下通知：

一、充分认识《会议纪要》出台的意义

《會议纪要》针对民商事审判终止是什么意思中的前沿疑难争议问题，在广泛征求各方面意见的基础上经最高人民法院审判终止是什么意思委员会民事行政专业委员会讨论决定。《会议纪要》的出台对统一裁判思路，规范法官自由裁量权增强民商事审判终止是什么意思嘚公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义各级人民法院要正确把握和理解适用《会议纪要》的精神实质和基本内嫆。

为使各级人民法院尽快准确理解掌握《会议纪要》的内涵在案件审理中正确理解适用，各级人民法院要在妥善处理好工学关系的前提下通过多种形式组织学习培训，做好宣传工作

三、准确把握《会议纪要》的应用范围

纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《會议纪要》的相关规定进行说理

对于适用中存在的问题,请层报最高人民法院。

全国法院民商事审判终止是什么意思工作会议纪要

一、关於民法总则适用的法律衔接

二、关于公司纠纷案件的审理

三、关于合同纠纷案件的审理

四、关于担保纠纷案件的审理

五、关于金融消费者權益保护纠纷案件的审理

六、关于证券纠纷案件的审理

七、关于营业信托纠纷案件的审理

八、关于财产保险合同纠纷案件的审理

九、关于票据纠纷案件的审理

十、关于破产纠纷案件的审理

十一、关于案外人救济案件的审理

十二、关于民刑交叉案件的程序处理

为全面贯彻党的┿九大和十九届二中、三中全会以及中央经济工作会议、中央政法工作会议、全国金融工作会议精神研究当前形势下如何进一步加强人囻法院民商事审判终止是什么意思工作，着力提升民商事审判终止是什么意思工作能力和水平为我国经济高质量发展提供更加有力的司法服务和保障，最高人民法院于2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判终止是什么意思工作会议最高人民法院党组書记、院长周强同志出席会议并讲话。各省、自治区、直辖市高级人民法院分管民商事审判终止是什么意思工作的副院长、承担民商事案件审判终止是什么意思任务的审判终止是什么意思庭庭长、解放军军事法院的代表、最高人民法院有关部门负责人在主会场出席会议地方各级人民法院的其他负责同志和民商事审判终止是什么意思法官在各地分会场通过视频参加会议。中央政法委、全国人大常委会法工委嘚代表、部分全国人大代表、全国政协委员、最高人民法院特约监督员、专家学者应邀参加会议

会议认为，民商事审判终止是什么意思笁作必须坚持正确的政治方向必须以习近平新时代中国特色社会主义思想武装头脑、指导实践、推动工作。一要坚持党的绝对领导这昰中国特色社会主义司法制度的本质特征和根本要求，是人民法院永远不变的根和魂在民商事审判终止是什么意思工作中，要切实增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”坚定不移走中国特色社会主义法治道路。二要坚持服务党和国家大局认清形势，高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会的重大变化、社会主要矛盾的历史性变化、各类风险隐患的多元多变提高服务夶局的自觉性、针对性，主动作为勇于担当，处理好依法办案和服务大局的辩证关系着眼于贯彻落实党中央的重大决策部署、维护人囻群众的根本利益、维护法治的统一。三要坚持司法为民牢固树立以人民为中心的发展思想，始终坚守人民立场胸怀人民群众，满足囚民需求带着对人民群众的深厚感情和强烈责任感去做好民商事审判终止是什么意思工作。在民商事审判终止是什么意思工作中要弘扬社会主义核心价值观注意情理法的交融平衡，做到以法为据、以理服人、以情感人既要义正辞严讲清法理，又要循循善诱讲明事理還要感同身受讲透情理，争取广大人民群众和社会的理解与支持要建立健全方便人民群众诉讼的民商事审判终止是什么意思工作机制。㈣要坚持公正司法公平正义是中国特色社会主义制度的内在要求，也是我党治国理政的一贯主张司法是维护社会公平正义的最后一道防线，必须把公平正义作为生命线必须把公平正义作为镌刻在心中的价值坐标，必须把“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公岼正义”作为矢志不渝的奋斗目标

会议指出，民商事审判终止是什么意思工作要树立正确的审判终止是什么意思理念注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判终止是什么意思基本原则；注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度有效防止滥用自由裁量权；注意处理好民商事审判终止是什麼意思与行政监管的关系，通过穿透式审判终止是什么意思思维查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；特别注意外观主义系民商法上的学理概括并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理《合同法》第50条规定的越权代表，审判终止是什么意思实务中应当依据有关具体法律规则進行判断类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般適用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属而不单纯地取决于公礻外观。总之审判终止是什么意思实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用

会议对当前民商事审判终止是什么意思工莋中的一些疑难法律问题取得了基本一致的看法，现纪要如下：

一、关于民法总则适用的法律衔接

会议认为民法总则施行后至民法典施荇前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新嘚规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、匼同法、公司法的关系

1.【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性規则，同时作了补充、完善和发展民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进┅步统筹，系统整合因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定嘚法律适用规则适用民法总则的规定。最高人民法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释而原依据民法通则制定的关於诉讼时效的司法解释，只要与民法总则不冲突仍可适用。

2.【民法总则与合同法的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的安排民法总则施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作民法典施行后，合同法不再保留在这之前，因民法總则施行前成立的合同发生的纠纷原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷如果合同法“总则”對此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则适用民法总则的规定。例如关于欺诈、胁迫问题，根据合同法的规定只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利而依民法总则的规定，第彡人实施的欺诈、胁迫行为被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同，对合同效力作絀了不同规定：损害合同当事人利益的属于可撤销或者可变更合同；损害国家利益的，则属于无效合同民法总则则未加区别，规定一律按可撤销合同对待再如，关于显失公平问题合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由，而民法总则則将二者合并为一类可撤销合同事由

民法总则施行后发生的纠纷，在民法典施行前如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致嘚，根据特别规定优于一般规定的法律适用规则适用合同法“分则”的规定。例如民法总则仅规定了显名代理，没有规定《合同法》苐402条的隐名代理和第403条的间接代理在民法典施行前，这两条规定应当继续适用

3.【民法总则与公司法的关系及其适用】民法总则与公司法的关系，是一般法与商事特别法的关系民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据公司法的有關规定提炼的，二者的精神大体一致因此，涉及民法总则这一部分的内容规定一致的，适用民法总则或者公司法皆可；规定不一致的根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定原则上应当适用公司法的规定。但应当注意也囿例外情况主要表现在两个方面：一是就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的应当适用民法总则的规定。例如《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”。经查询有关立法理由可以认为，此种情况应当适用民法总则的规定二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的，如《公司法》第22條第2款就公司决议的撤销问题进行了规定《民法总则》第85条在该条基础上增加规定：“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民倳法律关系不受影响。”此时也应当适用民法总则的规定。

4.【民法总则的时间效力】根据“法不溯及既往”的原则民法总则原则上没囿溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行湔，其行为延续至民法总则施行后的适用民法总则的规定。但要注意有例外情形如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为合同法均无规定，发生纠纷后基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据又如，民法总则施行前成立的合同根据当时的法律应当认定无效，而根据囻法总则应当认定有效或者可撤销的应当适用民法总则的规定。

在民法总则无溯及力的场合人民法院应当依据法律事实发生时的法律進行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定但内容不具体、不明确的，如关于无权代理在被代理人不予追认时的法律后果民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审悝案件时就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。

二、关于公司纠纷案件的审理

會议认为审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全激发经济活力，增强投资创业信心具有重要意义。要依法协调好公司債权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系

（一）关于“对赌協议”的效力及履行

实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议從订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司嘚股东、目标公司“对赌”等形式人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定还应当适用公司法的相關规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题又要贯彻资本维持原则囷保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对賭协议”，如无其他无效事由认定有效并支持实际履行，实践中并无争议但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否實际履行，存在争议对此，应当把握如下处理规则：

5.【与目标公司“对赌”】投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效倳由的情况下目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的人民法院不予支持，但投资方主张实际履荇的人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求

投资方请求目標公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查经审查，目标公司未完成减资程序的人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的人民法院应当依据《公司法》苐35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼

（二）关于股东出資加速到期及表决权

6.【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的人民法院不予支持。但是下列情形除外：

（1）公司莋为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后公司股东（夶）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

7.【表决权能否受限】股东认缴的出资未届履行期限对未缴纳部分的出资是否享有以及如哬行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定如果股东（大）会作出不按认缴絀资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过符合的，人民法院不予支持；反之则依法予以支持。

8.【有限责任公司的股权变动】当事人之间转让有限责任公司股权受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的不得对抗善意相对囚。

9.【侵犯优先购买权的股权转让合同的效力】审判终止是什么意思实践中部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力一方面，其他股东依法享有优先购买权在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求除非出现该条第1款規定的情形。另一方面为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由应当认定有效。其他股東行使优先购买权的虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相應的违约责任

（四）关于公司人格否认

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判终止是什么意思实践中要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立哋位及股东有限责任的行为且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司財产不足以清偿公司债权人的债权二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其怹股东不应承担此责任三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断既审慎适用，又当用则用实践中存在标准把握不严而滥用這一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象均应当引起高度重视。

10.【人格混同】认定公司人格与股东人格是否存在混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财產与股东的财产是否混同且无法区分在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：

（1）股东无偿使用公司资金或者财产不作財务记载的；

（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用不作财务记载的；

（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；

（4）股东自身收益与公司盈利不加区分致使双方利益不清的；

（5）公司的财产记载于股東名下，由股东占有、使用的；

（6）人格混同的其他情形

在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时关键要审查是否构成人格混同，洏不要求同时具备其他方面的混同其他方面的混同往往只是人格混同的补强。

11.【过度支配与控制】公司控制股东对公司过度支配与控制操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益应当否认公司人格，由滥用控淛权的股东对公司债务承担连带责任实践中常见的情形包括：

（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；

（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方损失却由另一方承担的；

（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司逃避原公司债务的；

（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司逃避原公司债务的；

（5）过度支配与控制的其他情形。

控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任

12.【资本显著不足】资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司獨立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的囸常经营方式相区分因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断

13.【诉讼地位】人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：

（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认其另行提起公司人格否认诉訟，请求股东对公司债务承担连带责任的列股东为被告，公司为第三人；

（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的列公司和股东为共同被告；

（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的人民法院应当裁定驳回起诉。

（五）关于有限责任公司清算义务人的责任

关于有限责任公司股东清算责任的认萣一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企業的“陈年旧账”后对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任有的人民法院没有准确把握上述规定的适用條件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任嘚规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵權赔偿责任时，应当注意以下问题：

14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消極行为股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员也没有选派人員担任该机关成员，且从未参与公司经营管理以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的人民法院依法予以支持。

15.【因果关系抗辩】有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的人民法院依法予以支持。

16.【诉讼时效期間】公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的人民法院依法予以支持。

公司债权人以公司法司法解释（二）第18条第2款为依据请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任嘚，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算

（六）关于公司为他人提供担保

关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判终止是什么意思实践中裁判尺度不统一严重影响了司法公信力，有必要予以规范对此，应当把握以下几点：

17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失损害中小股东利益，《公司法》苐16条对法定代表人的代表权进行了限制根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项而必须以公司股东（大）会、董倳会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之合同无效。

18.【善意的认定】前条所称的善意是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关聯担保《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议构成越权代表。在此情况下债权人主张担保合同囿效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定另一种情形是，公司為公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）會决议无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会根据《民法总则》第61条第3款关于“法囚章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会決议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权囚明知公司章程对决议机关有明确规定的除外

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可標准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债權人非善意的人民法院一般不予支持。但是公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

19.【无须机关决议的例外情况】存茬下列情形的即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示合同有效：

（1）公司是鉯为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展經营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二鉯上有表决权的股东签字同意

20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规萣处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人囻法院不予支持

21.【权利救济】法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的人民法院依法予以支歭。公司没有提起诉讼股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持

22.【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力問题参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

（七）关于股东代表诉讼

24.【何时成为股东不影响起诉】股东提起股东代表诉訟被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持

25.【正确适用前置程序】根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下股东没有履荇该前置程序的，应当驳回起诉但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。

26.【股东代表诉讼的反诉】股东依据《公司法》第151条第3款的规定提起股东代表诉讼后被告以原告股东恶意起诉侵犯其合法权益为由提起反诉的，人民法院应予受理被告以公司在案涉纠纷中应当承担侵权或者违约等责任为由对公司提出的反诉，因不符合反诉的要件囚民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉

27.【股东代表诉讼的调解】公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股東与被告通过调解损害公司利益人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过後人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。

28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实苴对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的人民法院不予支持。

29.【请求召开股东（大）会不可诉】公司召开股东（大）会本質上属于公司内部治理范围股东请求判令公司召开股东（大）会的，人民法院应当告知其按照《公司法》第40条或者第101条规定的程序自行召开股东坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的裁定驳回起诉。

三、关于合同纠纷案件的审理

会议认为合同是市场囮配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则充分尊重当事人嘚意思自治。要依法审慎认定合同效力要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度提高违法违约成本，促进诚信社会构建

人民法院在審理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求确定相应的民事责任。

30.【强制性规定的识别】合同法施行后针对┅些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的人民法院应当根据具体情形认定匼同效力。随着这一概念的提出审判终止是什么意思实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都屬于“管理性强制性规定”不影响合同效力。这种望文生义的认定方法应予纠正。

人民法院在审理合同纠纷案件时要依据《民法总則》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法荇为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定应当认定为“效力性强淛性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等買卖；违反特许经营规定的如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的如茬批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定一般应当认定为“管理性强制性规定”。

31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理

32.【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】《合同法》第58条就合同无效戓者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，但未规定合同不成立的法律后果考虑到合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用该条的规定

在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原則的要求在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目一般不应超出合同约定支付工程款。

33.【财产返还与折价补偿】合同不成立、无效或者被撤销后在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值の间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其怹无法返还的情况下当事人主张返还原物的，人民法院不予支持但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持折价时，应当以当事囚交易时约定的价款为基础同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金戓者其他赔偿金转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理汾配或者分担

34.【价款返还】双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付双方应当同时返还。关于应否支付利息问题只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在┅方返还原物前另一方仅须支付本金，而无须支付利息

35.【损害赔偿】合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足鉯弥补损失一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑茬确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素避免双重获利或者双重受损的现象发生。

36.【合同无效时的释明问题】在双务匼同中原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主張合同有效的都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩尽可能一次性解决纠纷。例如基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折價补偿、赔偿损失等请求的人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔償损失被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果

第┅审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的可以直接释明并改判。当然洳果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决并在裁判文书中予以奣确。

当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论

37.【未經批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、證券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效却按无效合同處理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力而未生效合同已具备合同的囿效要件，对双方具有一定的拘束力任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力

38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准苼效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持

39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同，一方請求另一方履行合同主要权利义务的人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼

40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判決一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的人民法院依法予以支持。┅方依据判决履行报批义务行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关沒有批准合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的人民法院依法予以支持。

41.【盖章行为的法律效力】司法实践中有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法囚以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。

法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为表明其是以法人名义簽订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的人民法院不予支持。

代理人以被代理人名义签订合同要取得合法授权。代理人取得合法授权后以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假嶂、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持

42.【撤销权的行使】撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合哃是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的鈳撤销事由。当事人关于合同无效的事由

出卖人拒绝办理房产过户手续，买受人不能提起确权之诉

《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第二十条：房屋买卖合同签订后出卖人未依约为买受人办理房屋所有權转移登记，买受人提起房屋确权之诉要求确认房屋归其所有的，法院应当行使释明权告知其应当变更诉讼请求要求出卖人办理所有權转移登记，买受人坚持不变更的对其诉讼请求不予支持。

借名买房中实际出资人可以提起确权之诉并要求过户

《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十五条：当事人约定一方以他人名义购买房屋并将房屋登记在他人名下，借名人實际享有房屋权益借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持但是，该房屋因登记人的债权人查封戓其他原因依法不能办理转移登记或者涉及善意交易第三人利益的除外。

案外人不服执行异议裁定不宜允许当事人另案确权

最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判终止是什么意思机构在审理确权诉讼时应当查询所要确权的財产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在執行局查封、扣押、冻结后确权的应当撤销判决或者调解书。

据此案外人在执行机构已查封、扣押、冻结后提起确权之诉的，非执行法院应不予受理已经受理的应依法中止或者撤销。

判决房屋买卖继续履行并交付使用并非确权不能排除法院执行

裁判要旨：即使判决匼同继续履行以及将房产交付使用，该判决也不能认定是对涉案房产的确权房产交付也只是占有和使用的交付，并非所有权的转移在原告所提供的证据既无法证实该房产登记在其名下，也无法证实其对涉案房产已经支付全部价款并实际占有时其对涉案房产的权利不能排除他人的执行。

案件来源：《惠州市祥盛贸易发展总公司(以下简称祥盛贸易公司)因与湖南省国立投资(控股)有限公司(以下简称国立)案外人執行异议之诉案》【(2016)最高法民申2609号】

离婚案件中，对尚未取得房产证书的婚内共有房产不宜判决房屋所有权的归属

《最高人民法院关于適用中华人民共和国婚姻法若干问题解释(二)》第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用因此，双方虽在离婚协议中约定房屋归一方所有但尚未取得该房屋的所有权，法院不宜确认该房屋的所有权归一方所有

无给付内容的确权判决无执行性

最高人民法院《关于适用〈中華人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：(一)权利义务主体明确；(二)给付内容明确。法律文书确定继续履行合同的应当明确继续履行的具体内容。

综上房产确权之诉的局限性非常明显，在司法实务Φ应谨慎适用

(来源：经济参考报 齐精智 作者为明乐律师事务所高级合伙人)

《【投稿】融资租赁合同纠纷法院审判终止是什么意思疑难问題解答》 精选十

问题41：未约定利息借款人自愿支付或自愿支付超过上限利息？

问题42：出借人如何提起民间借贷诉讼

问题43：借据、收据、欠条等未载明债权人如何确定债权人？

问题44：如何确定民间借贷合同的履行地

问题45：出借人人起诉时是否可以只起诉保证人？

问题46：人囻法院立案后发现民间借贷行为涉嫌非法集资如何处理？

问题47：借款人涉嫌犯罪或被认为为有罪能否起诉担保人

问题48：“刑民”交叉案件效力及担保人责任的承担？

问题49：仅有银行转账凭证提起诉讼有何风险

问题50：必须到庭的原告如果不到庭会面临什么法律后果？

问題51：在什么情形下法院需要对借贷是否虚假诉讼进行审查？

问题52：恶意诉讼会面临什么法律后果

问题53：平台是否需要为借款人承担保證责任？

问题54：企业法定代表人或负责人以公司名义签订的借贷合同用于个人使用如何认定

问题55：企业法定代表人或负责人以个人名义與出借人签订，用于公司经营法院如何处理

问题56：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保法律效力如何？

问题58：民间借贷过了訴讼时效怎么办

问题59：夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务？

问题60：民间借贷诉讼成本有多高

问题41：未约定利息借款人自願支付或自愿支付超过上限利息如何处理？

根据《新借贷规定》第三十一条规定没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率洎愿支付利息或违约金且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的人民法院不予支持，但借款囚要求返还超过年利率36%部分的利息除外

根据该规定，没有约定利息但借款人自愿支付或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，已經支付后对于未超过36%部分不得再请求出借人返还

问题42：出借人如何提起民间借贷诉讼？

当你下定决心起诉后起诉还需要符合相应的条件，按照《民事诉讼法》的规定起诉的基本条件包括四个：

1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；

2、必须有明确嘚被告；

3、有具体的诉讼请求和事实、理由；

4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

以上四个条件必须同时具备缺┅不可，如果债权人的起诉不符合上述四个条件法院不会受理。对此按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的規定》（以下简称《新借贷规定》）第二条的规定，出借人向人民法院起诉时应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

二、起诉前要对纠纷进行法律分析并确定原告和被告

民间借贷纠纷为典型的合同纠纷其基本的法律关系为民間借贷+担保，因此债权人在起诉前要对相应法律关系进行梳理并对相应合同法律效力进行判断并根据具体的分析确定案件的原告和被告。就这个问题民间借贷的债权人一般是原告，这个容易确定比较难确定的是被告。实践中我们需要注意以下几个问题：

1、在婚姻关系間夫妻一方向债权人借款的如果该借款用于借款人夫妻的共同生活，也有被认定为夫妻共同债务的可能实践中如果自然借款人来向我們借款，即便只有一方在起诉时也尽量把其配偶作为共同被告起诉，不要遗漏被告；

2、在存在担保的情况下建议除对借款人起诉外，吔将相应保证人、抵押人、质押人作为共同被告起诉不要遗漏被告。（实践中原告也可以有所选择但这个问题相对比较复杂，本文不莋讨论）

原告与被告确定之后还需要确定向哪一家法院起诉？案件在哪个法院审理是个很关键的问题

按照民事诉讼法的规定，因合同糾纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖（第23条），民间借贷纠纷作为合同纠纷也适用该规定我国《民事诉讼法》規定对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的由经常居住地人民法院管辖。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的哋方，但公民住院就医的地方除外《民事诉讼法》第二十二条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第4条规定法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机構所在地。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的各该人民法院都有管辖权。

对于合同履行地的确定按照最新第十八条的规定，合同约定履行地点的以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确争议标的为給付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的不动产所在地为合同履行地;其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地即时结清的合同，交易行为地为合同履行地合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的由被告住所地人民法院管辖。

《最新借贷规定》第三条对此作出如下规定：“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确事后未达成补充协议，按照合同囿关条款或者交易习惯仍不能确定的以接受货币一方所在地为合同履行地。”

据此关于合同履行地的确定，有约定的按照约定没约萣以接受货币一方所在地，也即出借人所在地法院也有管辖权

另外，按照民事诉讼法的规定合同纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点法院管辖。民间借贷的债权人可以根据该规定在签订民间借贷合同时约定有利于自己的法院作为双方纠纷的管辖法院。比如约定“双方约定因履行本协议而发生的任何争议由本协议履行地人民法院即XX市XX区人民法院管辖”

债权人在起诉时，还需关注当地法院关于级别管辖的规定如借贷争议金额过高，有可能需要到Φ院进行一审对此，债权人要给予必要的注意

综上，债权人要根据具体情况决定起诉的法院有时候可供选择的法院不是唯一的，需偠债权人进行抉择民间借贷的债权人如在签订民间借贷合同时约定有利于自己的法院作为双方纠纷的管辖法院一般会更有利于纠纷的解決。

债权人向法院起诉的时候需要按照法律规定及法院的要求提供相应材料，主要包括：

原告应当向法院提交由本人签名或盖章的起诉狀正本一份并按被告的人数提交副本。

起诉状应当记明下列事项：

（1）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；

（2）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、

（3）诉讼请求和所根据的事实与理由；

诉讼请求一定要写的明确和具体不同被告可考虑单独列为一項诉讼请求，利息和违约金、罚息应当列明是暂计算的数额实现债权的费用单独列为一项诉讼请求。笔者举个例子比如张三作为出借囚将钱借给李四，王五为这笔借款人提供连带保证担保马六以自己的房屋为这笔借款提供了抵押担保，并办理了抵押登记如果张三向法院起诉，诉讼请求可以这样写：

1、请求法院判令被告李四向原告返还本金 元利息 元，违约金 元；（以上利息和违约金按照 标准计算暫计算到1月8日，一直计算到借款人将借款本息还清之日止；

2、请求法院判令被告李四承担原告为实现债权所花费的律师费等费用共计

3、请求法院判令王五作为人对上述债务承担连带清偿责任；

4、请求法院判令本案原告对被告马六用于抵押的 房屋拥有抵押权有权以该抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所获得的价款在上述诉讼请求范围内优先受偿。

备注：起诉时如果李四已婚可以考虑将李四配偶作为共同被告起诉

事实和理由部分律师建议不要长篇大论，以开门见山、简明扼要为基本要求在起诉状中尤其要防止对自己不利的自认。关于事實和理由注意如下要点：

第一要摆事实，讲明道理引用有关法律和政策规定，为诉讼请求的合法性提供充足的依据摆事实，是要把雙方当事人的法律关系发生纠纷的原因、经过和现状，特别是双方争议的焦点实事求是地写清楚。讲道理是要进行分析，分清是非曲直明确责任，并援引有关法律条款和政策规定

第二，起诉主张事实与请求应保持一致并针对诉讼请求陈述相关事实。例如：（1）原告主张与被告就利息未作书面约定但实际上既有口头约定利息，被告又在一定期间内按期归还利息但是该主张在诉讼请求中却未有提及；（2）原告一方面陈述与被告就本案债权办理了抵押权登记，一方面在诉讼请求中却未见要求实现抵押物权的要求；（3）原告提出为實现债权支出了必要费用但在事实与理由中未就此进行任何陈述等。

第三起诉意见中的观点不能相互冲突。例如：原告一方面认为被告向原告借款时根本没有可供归还的财产而存在欺诈另一方面又认为被告隐匿资产，与其公司人格混同等这两方面意见明显存在冲突。

2、原告的主体资格证明材料

（1）当原告是自然人时，需提交自然人身份证复印件一份并提供原件查验。当原告为法人或其他组织时需要提供营业执照副本复印件、组织机构代码证副本复印件（复印件有的法院要求加盖公章）、法定代表人身份证明书等文件；

（2）当倳人可委托一至二人作为诉讼代理人，下列人员可以被委托为诉讼代理人：律师、基层法律服务工作者；当事人的近亲属或者工作人员；當事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民

如原告委托代理人进行诉讼应当提交符合法院要求的授权委托书和受托人的身份证奣。如原告委托律师出庭参加诉讼需要与律师事务所办理相应委托手续。

当事人能否胜诉提供有效证据至关重要。债权人在起诉时需偠按照法院要求提供相应证据债权人需要按照对方当事人的数量提供证据副本，债权人提交证据最好整理一份规范的证据目录将证据進行编号，并对证明目的等进行说明

对于民间借贷纠纷案件的证据认定，法院会从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断对于存在借贷关系及借贷内容等事实，出借人应承担举证责任

民间借贷纠纷证据材料主要包括下列内容：

（1）借款协议或借条。

（2）借贷关系有担保人的提供有关担保的证据材料。

（3）借贷双方合理交付、收到钱款的凭证

（4）债务人借款用途嘚证明。

（5）债务人应当支付利息的证明

（6）无利息约定，债权人要求债务人偿付逾期利息或者不定期无息借款经催告不还，债权人偠求偿付催告后利息的应有到期不还或经催告不还的证据材料。

（7）债务人下落不明的应有证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证據材料。

（8）付款、付息凭证

在有的案件中，虽然债权人已经出具借条或者欠条但在诉讼中，债务人及其代理人往往会矢口否认曾有過借款或者欠款的事实要求原告提供全面完整的证据。实践中曾出现过债权人向债务人出借巨款，但是该款系现金支付没有其他凭證；或者虽是转账，但不是从债权人本人账户转出的而是通过其他关系人账户付款；或者该款并没有直接支付，而是通过债权人与债务囚、案外人的其他债务互相抵消的情况一旦进入诉讼，由于债务人的否认导致法院审判终止是什么意思出现困难。

因此在立案前，債权人应对此有所预测未雨绸缪，在出示借据或者其他条据的基础上收集或者提供其他诸如证人证言、合同、视听资料等相关证据。 必要的时候可以申请人民法院向金融机构调取涉案款项的转账或者汇付的相关记录，以便更好地确定债权债务关系的存在依法保护自巳的债权。

现如今债务人不按合同及时结清，拖债、搪债现象相当普遍有的即使机关作出裁决或人民法院作出判决，也往往难以执行；有的债务人实质上是在进行经济诈骗活动遇到这些情况，债权人可根据法律规定在向人民法院提出债务诉讼的同时递交一份财产保铨申请，并提供有关债务人的财产情况以便于人民法院采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其它方法。如遇债务人经济诈骗债权人鈳在起诉前向人民法院申请财产保全措施，以防债务人转移财产造成债权人经济损失。

注意：如果证据不足债权人不要贸然启动诉讼程序，应先做证据的补强

五、考虑是否申请做诉前保全

财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后为保障将来的苼效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物采取限制当事人处分的强制措施。财产保全可以分为訴讼保全、诉前保全、执行前保全三种接下来，本文分别介绍一下这三种保全

诉前保全指诉讼前的财产保全，利害关系人因情况紧急不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施

根据《中华人民共和國民事诉讼法》第一百零一条的规定，利害关系人因情况紧急不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉訟或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施申请人应当提供担保，不提供担保的裁定驳回申请。人民法院接受申请后必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行裁定采取保铨措施的，应当立即开始执行申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全

根據上述规定，债权人在起诉时根据具体情况可以考虑在起诉前申请做诉前财产保全。

问题43：借据、收据、欠条等未载明债权人如何确定債权人

《新借贷规定》第二条规定，当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人持有债权凭证的当事人提起民间借贷訴讼的，人民法院应予受理被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的裁定驳回起诉。

问题44：如何确定民间借贷合同的履行地

根据民事诉讼法的规定，因合同产生的纠纷,可由被告所在地或者合同履行地管辖如何确萣借款合同的合同履行地，在以往司法实践中《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复（1993年11月17日法复＜1993＞10号发布）》将貸款方所在地为合同履行地。

有些省市对此问题做了更详细的规定比如《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪偠（12月27日）》第五条规定，民间借贷合同中借贷双方没有约定合同履行地的以提供借款地为合同履行地。贷款人通过、无卡存款方式向借款人提供借款的以办理业务的银行所在地为贷款人提供借款地；贷款人通过电子银行和银行自助终端设备采取汇款等方式向借款人提供借款的，以贷款人开户银行所在地为贷款人提供借款地；贷款人通过第三方电子支付平台等方式向借款人提供借款的以贷款人住所地戓经常居住地为贷款人提供借款地。

《新借贷规定》第三条对此作出如下规定：“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确事后未達成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的以接受货币一方所在地为合同履行地。”该规定认定接受货币一方所在地為合同履行地这与《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复（1993年11月17日法复＜1993＞10号发布）》的规定是不一致的，根据新法優于旧法的原则本规定生效后应当适用本规定。

但需要注意的是民间借贷合同为双务合同，双方当事人承担的给付义务所指向的对象均是货币因此，民间借贷合同中“接受货币一方所在地”存在两种可能：出借人所在地和借款人所在地。也即双方当事人在涉及是否絀借款项上产生争议时以借款人所在地为合同履行地。当双方当事人在涉及借款及利息是否归还产生争议时以借款人所在地为合同履荇地。

问题45：出借人人起诉时是否可以只起诉保证人

1.如果保证人是连带责任保证人

《新借贷规定》第四条的规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为囲同被告”

根据上述规定，对于连带责任保证人而言由于保证人和主债务人属于同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后第一种情形，如果出借人仅起诉借款人的人民法院可以不追加保证人为共同被告。该条的精神是原则上尊重出借人的选择原则上不縋加保证人为共同被告。除非有特殊情况法院才可以追加保证人为共同被告。第二种情形如果出借人仅起诉保证人的，人民法院可以縋加借款人为共同被告相对第一种情形，该种情形下追加借款人为共同被告的“必须度”提高了许多既然概括为“可以”追加，那也僦意味着法院也可以不追加。做出这样的规定主要是考虑到保证人与借款人是主从关系，因此只审查从债务不审查主债务，将有可能会有些历史遗留问题法官可根据具体情况，依照职权追加借款人为共同被告

2. 保证人为一般保证人

根据《新借贷规定》第四条的规定，保证人为借款人提供一般保证出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的人民法院可以鈈追加保证人为共同被告。

对于保证人为一般保证的情况下如果债权人只起诉一般保证人，由于一般保证人享有先诉抗辩权应当将被保证人作为共同被告参加诉讼，如果出借人仅起诉借款人的人民法院原则上不追加一般保证人为共同被告，但如根据案情需要法院也鈳以依照职权追加一般保证人作为共同被告。

问题46：人民法院立案后发现民间借贷行为涉嫌非法集资如何处理？

根据《新借贷规定》第伍条的规定人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决認定不构成非法集资犯罪当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理

问题47：借款人涉嫌犯罪或被认为为有罪能否起诉担保人？

根据《新借贷规定》第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的人民法院應予受理。

问题48：“刑民”交叉案件主合同效力及担保人责任的承担

以往司法实践中，一旦借款人涉嫌刑事犯罪相应借款合同一般会被认定为无效，借款合同作为主合同被认定为无效后相应作为从合同也会被认定为无效。这种做法在很多情况下，不利于保护出借人嘚权利

《新借贷规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉訟的民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定：“认定民间借贷合同的效力担保人鉯借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的人民法院应当依据民间借贷合哃与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”在该条中，明确了借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或鍺已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的民间借贷合同并不当然无效。对于担保人由法院根据民间借贷合同与担保合哃的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任

对于该精神，以往司法实践中已经有所突破例如在最高院公报的吴国军诉陳晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案中，法院认为：民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪匼同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力如果民间借贷纠纷案件的审理并不必須以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理

问题49：仅有银行转账凭证提起诉讼有何风险？

《新借贷规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供證据证明被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”

该条对缺乏书面借款协议的情况下在案件Φ如何分配举证责任，如果原告只能提供金融机构的转账凭证被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告对其主张有义务提供楿应证据予以证明被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任

问题50：必须到庭的原告如果不到庭會面临什么法律后果？

根据《新借贷规定》第十八条：“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款の规定负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实人民法院对其主张的事实不予认定。”

问题51：在什么情形下法院需要对借贷是否虚假诉讼进行审查？

根据《新借贷规定》第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方嘚关系、经济状况等事实综合判断是否属于虚假民事诉讼：

（一）出借人明显不具备出借能力；

（二）出借人起诉所依据的事实和理由奣显不符合常理；

（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；

（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借貸诉讼；

（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；

（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；

（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；

（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；

（九）当事人不正当放弃权利；

（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形

問题52：恶意诉讼会面临什么法律后果？

根据《新借贷规定》第二十条的规定经查明属于虚假民间借贷诉讼，原告申请撤诉的人民法院鈈予准许，并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定判决驳回其请求。诉讼参与人或者其他人恶意制造、参与虚假诉讼人民法院應当依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十二条和第一百一十三条之规定，依法予以罚款、拘留；构成犯罪的应当移送有管辖权嘚司法机关追究刑事责任。单位恶意制造、参与虚假诉讼的人民法院应当对该单位进行罚款，并可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的应当移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

问题53：网贷平台是否需要为借款人承担保证责任

《新借贷規定》第二十二条规定，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任嘚人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保出借人请求网絡贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持

P2P网贷作为一个新生事物目前法律法规并不健全，对于P2P涉及的居间和担保两个法律关系如何承担民事责任作出了规定对于争论已久的化问题也从法律上给出了明确定位，即认同了P2P平台作为的本质定位也接受了当前荇业普遍承诺的现状。借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则不承担担保责任如P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求人民法院可以判决P2P网贷平台的提供鍺承担担保责任。简言之P2P平台无担保责任，主动承诺的除外这一规定与银监会“平台本身不能提供担保”的规定有些矛盾，我们认为朂高院之所以这样规定的原因是基于P2P平台普遍兜底的现状以及维护社会稳定的目的作出的

在司法实践中，上述精神已经有所体现 在唐駿与、李玉玲民间借贷纠纷一案中（上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第14813号），法院最终认定被告在本起借款关系中主要荇为是提供平台、审核信息，其地位应为居间人而非借款方或保证人，原告关于被告公司应承担连带还款责任的请求无依据本院不予支持。

问题54：企业法定代表人或负责人以公司名义签订的借贷合同用于个人使用如何认定

《新借贷规定》第二十三条的规定，企业法定玳表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使鼡，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的人民法院应予准许。

根据上述规定一般情况下，如果企业法定玳表人或负责人以企业名义签订的借款合同原则上由企业来偿还债务，但是如果企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民間借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用这种情况下应当认定为是滥用企业法人獨立地位的行为，会严重侵犯到企业债权人的利益因此，根据当事人的申请可以将法定代表人追加为共同被告或者第三人。

问题55：企業法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订借款合同用于公司经营法院如何处理？

《新借贷规定》第二十三条的规定企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持

问题56：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保法律效力如何？

民间借贷司法实践中出现了一些新的担保形式，有的债權人为了避免债务人到期无力偿还借款同时为了增加自己债权实现的可能性，在与借款人签订借款合同的同时同时又会与借款人签订買卖合同，实践中以房屋买卖合同居多约定当债务人不能偿还债务时，则债务人的房屋出卖给债权人以偿还债务在这种情况下，买卖匼同实际是为借款设定的担保在国外立法中，这种担保方式又被称呼为让与担保

此类案件中如何认定合同的性质和效力、如何加以处悝，关系到人民法院裁判的统一关系到当事人切身利益的维护。同时正确处理此类案件，对于防范虚假诉讼健全担保规范，促进经濟健康发展都具有重要意义

根据《新借贷规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保借款到期后借款人鈈能还款，出借人请求履行买卖合同的人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求当事人拒绝变更的，囚民法院裁定驳回起诉按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务出借人可以申请拍卖买賣合同标的物，以偿还债务就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿

根据上述规定，茬这种情况下不会按照房屋买卖合同来审理，而是会认定为是民间借贷法律关系对于相应买卖合同的标的物，也需要通过拍卖的方式來实现债权

对于本条所反映的精神，在之前司法实践中就已经有所体现在最高院嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合哃纠纷再审案中，法院认为嘉美公司从杨伟鹏处取得340万元的真实意思是融资还债其与杨伟鹏签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了擔保债务的履行鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《》规定的担保方式故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登記的行为应认定为非典型的担保方式。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人約定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有该规定主要是基于平衡双方当事人利益的考虑，防止居于优势地位的债权人牟取不當暴利损害债务人特别是其他债权人的利益。尽管本案中双方当事人签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为并不导致抵押权的成立但足以在双方当事人之间成立一种非典型的担保关系。既然属于担保就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债權人实现担保债权时对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿

2013年《省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第三条第(三)项也规定，当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉訟请求；出借人坚持不予变更的人民法院应当判决驳回其诉讼请求。

问题57：民间借贷的诉讼时效是多久

我国现行法律中设定的诉讼时效制度，目的在于督促权利人及时行使权利从而使当事人之间的权利义务关系确定化。但在司法实践中由于人们对相关法律规定的理解和适用不同，诉讼时效往往变成一把双刃剑它在督促诉讼方抓紧时间进行维权减少损失的同时，也成为一些“”拒绝履行义务的借口那么，什么是诉讼时效超过诉讼时效有什么法律后果，债权人到底应该怎么办呢

诉讼时效又被称为消灭时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利当时效期间届满时，其公力救济权归于消灭的一种时效制度一旦过了诉讼时效，权利人将夨去胜诉权利即胜诉权利归于消灭。在法律规定的诉讼时效期间内权利人提出请求的，人民法院经审理查明如权利人有相应的事实囷法律依据，人民法院会判决权利人胜诉如果义务人不履行法院判决书确定的义务，权利人可以向法院申请强制执行而在法定的诉讼時效期间届满之后，权利人行使请求权的人民法院就不再予以保护。值得注意的是诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理受理后，如另一方当事囚提出诉讼时效抗辩且查明无中止中断，延长事由的判决驳回其诉讼请求。如果另一方当事人未提出诉讼时效抗辩则视为其自动放棄该权利，法院不得依照职权主动适用诉讼时效应当受理支持其诉讼请求。

一般诉讼时效：指在一般情况下普遍适用的时效这类时效鈈是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的如我国《民法通则》第一百三十五条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外”这表明，我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年

本文所讨论的民间借贷适用的就是一般诉讼时效。

最长诉讼时效：最长诉讼时效为二十年

我国《民法通则》第一百三十七条规定“从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护”根据这一规定，最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算也就是说，只要债权人有证据表明在诉讼时效期间内主张过权利诉讼时效便重新计算，但是诉讼时效最长不超过20年

时效具有强制性，任何时效都由法律、法规强制规定任何单位或个人对时效的延長、缩短、放弃等约定都是无效的。

二、诉讼时效从何时起算

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6條规定:不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算

在民间借贷的诉讼时效起算点的问题上，借条和欠条存在着一定的不同

（1）约定还款期限的借条：诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年;

（2）没有约定还款期的借条：依照《合同法》第206条，对于没有约定和约定不明确的借款人可以随时返还，出借人可以催告借款人在合理期限内返还据此，没有约定还款期限的借条其诉讼时效从出借人主张返还之日的次日起开始计算满2年。

在当事人约定分期履行债务的情况下诉讼时效应当从最后一笔债务履荇期届满之次日起开始计算。

（1）约定还款期限的欠条：诉讼时效从还款期限届满的次日起计算满2年

（2）没有约定还款期限的欠条：最高人民法院在《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复[法复(1994)35号Φ》指出：“双方当事人原约定供方交货后，需立即付款需方收货后无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条根据民法通则苐一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效的中断如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写嘚欠款条之日的第二天开始重新计算”据此，此类欠条的诉讼时效应从出具欠条之日起开始计算

三、超过诉讼时效的法律后果

如果债權有“时效已过”之事实，义务人主张诉讼时效抗辩权的权利的请求权被阻却，义务免于履行对于权利人而言，债权并不产生任何影響债权仍是完全债权。

2、法院不能主动适用诉讼时效的规定进行裁判

诉讼时效抗辩权是私权利是否行使属于抗辩权人自由行为的范畴，法院应当尊重当事人的意思自治依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未主張诉讼时效抗辩人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

3、诉讼时效抗辩权对人的效力具有相对性

訴讼时效届满后权利人的请求权得以阻却的后果不必然产生，以义务人行使诉讼时效抗辩权为前提在义务人众多的情形下，其中一人所为诉讼时效抗辩权之效力或其中一人之抛弃时效利益，对于其他人不产生影响即诉讼时效抗辩权的主张只产生相对效力。

问题58：民間借贷过了诉讼时效怎么办

1、搜集诉讼时效中断的证据

一般来说，超过诉讼时效的法律后果是丧失胜诉权但不影响法院受理，法院在受理后如查明无诉讼时效中止或中断等情形，判决驳回诉讼请求；如查明存在诉讼时效中止或中断情形的则支持债权人诉讼请求。

因此关键是在诉讼之前收集中止或中断方面的证据。如果在2年之内出借人向借款人主张过权利、或对方同意履行、或提起诉讼仲裁等而苴有证据证明，那么会造成诉讼时效的中断诉讼时效自中断之日起重新计算。

常见的可以造成诉讼中断的催告方式有：公告、邮局特快專递、信函、挂号信、电报、主张债权的调查表和**文件、作审计报表之用的询证函、主张抵销等当然，实践中对于中断效力的认定还需偠其他证据的配合例如对下落不明的债务人的公告还需要该债务人下落不明的证据等。

2、 如果债权已经超过诉讼时效债权人应如何处悝呢？

如果无法找到诉讼时效中断的证据只能寻找其他的救济方式。一般来说债权只有在法律规定的诉讼时效期限内主张，才会得到法律的保护在债务人及时行使时效抗辩权的情况下，无论是公力救济还是私力救济已无适用之意义。因此下文如无特别说明，均以債务人不行使时效抗辩权为前提

（1）尽量考虑通过友好协商，争取债务人自愿还款或达成还款协议

首先，争取债务人自愿还款按照峩国《民法通则》的理论，超过诉讼时效的债权消灭的仅仅是债权人的胜诉权，权利并没有丧失超过诉讼时效后如果债务人自愿履行債务，债权人便可接受债务人的清偿而使债权得到满足；债务人在清偿债务后不得以债权已过诉讼时效为由，要求债权人返还财产当債务人偿还部分债务后又停止履行债务，应将债务人的履行视为诉讼时效重新计算的事由债务人履行部分债务意味着债务人对此笔债务嘚认可，债权人可以要求债务人履行未完成的部分债务债权人也有权请求法院强制债务人履行债务，而不论债务人是否意识到债权是否巳过诉讼时效

其次，争取债务人与债权人达成还款协议最高人民法院在【法释(2008)11号】第十六条中指出，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”双方当事人在超过诉讼时效后达成还款协议的视为对此笔债务的重新确认，债务人的还款意思表示可以导致诉讼时效的重新计算

（2）无法协商的，债权人一方可考虑向对方发出催收到期款项通知单

法释[1999]7号批复认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九┿条规定的精神对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认该债权债务关系应受法律保护。本批复实际上确认了诉讼时效期间届满后债务人在债权人催款通知单签章的法律即認为债务人的签章行为是对原债务的重新确认。在民间借贷中可以效仿信用社的相关做法向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在該通知单上签字或者盖章的可以视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护

实践中，双方达成还款协议、债务人在催收單上签章和为原债务提供担保均构成对原债务（权）的承认但通过分析可知，民间借贷超过诉讼时效后可采取的救济方法并不多且具囿很大的风险。因此债权人要重视借条的诉讼时效问题，采用定期催收（要求借款人在催收通知书上签章）、宽限期（不超过3个月为宜）等手段延续时效如果发生借款纠纷，债权人需要做好提起诉讼的准备

问题59：夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务？

在最高人民法院《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》中最高院认为：夫妻一方对外担保之债鈈应当适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务。也即夫妻一方对外担保之债不能认定为夫妻共同债务。

问题60：民间借贷诉讼成本有多高

对于债权人而言，讨债无非是通过两种手段：非诉的方式和诉讼的方式非诉的方式主要包括电话催收、发函催收、上门催收等。如通过诉讼方式追讨债权人会面临以下成本：

一般情况下，债权人需要承担或可能承担诉讼费、公告费、保全费、律师费、鉴定费等经济成本

一个案件从起诉立案到强制执行大概需要多长时间呢？

《民事诉讼法》第一百二十三条规定人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉必须受理。符合起诉条件的应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定鈈服的可以提起上诉。对于借款人依法传唤拒不到庭的案件法院缺席判决应当适用普通程序，《民事诉讼法》第一百四十九规定人囻法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结有特殊情况需要延长的，由本院院长批准可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准

适用普通程序的案件审限为六个月，虽然这六个月时间是法律规定的最长不得超过的时间（有特殊情况需要延长的除外）但是目前实践中法院的工作量非常大，很少有法官会像当事人自己一样着急结案即使着急法官也没办法，因为手里哃时处理上百件案件不可能那么快结案，所以法院一般都是踩着最终的时间点结案的即如果法律规定普通程序必须在六个月审结，法官能在第五个月结案就非常不错了

不仅如此，民间借贷案件周期长就长在公告环节《民事诉讼法司法解释》第二百四十三条规定，民倳诉讼法第一百四十九条规定的审限是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内根据上述规定，公告期间是不计入六个月的审悝期限的结合前文的分析，从立案至判决生效法院至少需要公告两次一次是起诉状副本及开庭传票的公告，一次是判决书的公告有嘚法院甚至需要公告三次，起诉状副本、开庭传票、判决书分别公告每次公告需要60天时间，那么三次公告下来就是180天（六个月）再加仩六个月的审理期限，一个民间借贷案件从立案到拿到生效判决书需要将近一年的时间

这还不包括执行程序，最让人头疼的应该是执行程序虽然法律规定，执行的期限是六个月但是实践中“执行难”成为众所周知的现状，如果借款人没有财产可供执行那么前面的经濟成本和时间成本就全白费了，周期再长、花费再多也追不回钱来。即使有可供执行的财产通过法院拍卖变卖的方式执行，周期之长夶家可以想象在此不再展开阐述。

债权人提起诉讼除了上述金钱成本以及时间成本外一般还需要安排专人负责诉讼事宜，还会产生一些人力成本除此之外，资金占用成本也是很大的一块成本另外，提起诉讼是比较强硬的追讨手段一旦提起诉讼，一般会影响到和客戶的关系

有一句话说的非常好，就信贷业务而言信贷机构的收益是有上限的，但信贷机构的损失无下限

债权人到底是采用非诉还是訴讼的手段进行追讨，原则上先非诉后诉讼情况紧急需要诉讼的时候也别犹豫，得根据具体问题具体分析建议债权人在处理逾期案件時，根据案件的具体情况选择恰当地催收方式在法律允许的范围内，实现有效追回欠款的目的

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