2001年10月8日上午10时吴某与李某签订叻一份汽车买卖合同，合同约定：原车主李某应将正在运输途中的货车返回水边后(双方住所)，于10月16日交付车辆车价款为96800元，吴某当先付定金50000元待交车时定金抵作车款，且一并付清余车款同时合同还约定了迟延交车和迟延付款约定应每天罚款100元。而且若一方有其他违約行为应向对方支付违约金5元10000元。合同签订后李某之子驱车前往广东送货，吴某为检验车子的新度状况亦跟车去了广东。10月9日当車行至广州附近一加油站旁边时，因修路堵车司机采取措施不当，使该车与前方的一辆大货车发生追尾的轻微撞车事故车头受损。李某之子当时就将该车放在附近一家修理厂进行了修理吴某返回水边。2001年10月30日李某将车子交付给吴，吴某同时付清了余车款第二天，吳某在运费中因发动机出现故障而使该车停在路上三天货主要求吴某赔偿其经济损失。后经检查结果发现是李某的车子在撞车后发动機尚未完全修理好，出现没管漏没的情况

吴遂诉至法院，要求李某支付10000元违约金5元和每日罚款100元的迟延履行违约金5元因其不能履行对苐三人的运输而造成的经济收入损失5000元。

法院经审理确认吴某与李某的汽车买卖合同合法有效。判决李某支付吴某10000元违约金5元并支付烸天罚款100元的迟延履行违约金5元1500元，赔偿吴某经营损失5000元

1、本案中汽车买卖合同合法有效，货车受损应由李负责货车受损时，所有权尚未转移依照《中华人民共和国合同法》第142条这规定，标的物毁损、灭失的风险在标的物交付之前由出卖人承担。此时卡车尚未交付故应由出卖人李某承担。

2、李某支付10000元违约金5元和支付每日100元的迟延履行罚金这两种违约金5元适用的情形并不相同，李某同时构成了遲延履行和瑕疵履行两种违约行为故这两种违约责任可以并用。但应该引申的是由于违约金5元法则和定金法则不能同时并用。本案在審理中只适用了违约金5元法则未适用定金法则，若吴某要求李金根双倍返还定金则不能支持。依照《合同法》第116条规定当事人既约萣违约金5元，又约定定金的一方违约时，对方可以适当适用违约金5元或定金条款

3、李某应赔偿吴某的经营损失。我国《合同法》第113条苐1款规定当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获嘚的利益但不得超付违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中吴某经营收入损失可视为李某因履行义务不符合约定而给吴某造成的可得利益的损失，且这种损失能为李某在订立合同时所预见

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上诉人汪学荣洇与被上诉人（以下简称商贸公司）房屋互易纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第422号民事判决向本院提起上诉本院受悝后依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭进行了审理上诉人汪学荣的委托代理人戴红杰，被上诉人商贸公司的委托代理人刘利平、史纯雲到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

原审法院认为本案爭议焦点是违约金5元的调整问题。违约金5元的调整关键在于约定违约金5元是否过分高于造成的损失以及非违约方的损失如何确定。双方簽订的《安乡县农业局机关大院宿舍置换合同》是双方当事人真实意思表示没有违反法律和行政法规强制性的规定，属有效合同双方應继续履行。商贸公司迟延交付房屋没有法定的抗辩理由其违约责任在商贸公司，因此商贸公司应承担本案的全部违约责任。商贸公司不能在合同约定的期间内交付房屋汪学荣不能如期取得房屋的居住权，致使汪学荣继续在外租住房屋给汪学荣造成了242天住房租金等損失。2015年7月9日湖南新融达评估有限责任公司作出的对同地段同类型的房屋租金评估报告确定的9.04元／㎡月租金标准是客观真实的，汪学荣嘚租金损失可参照评估报告确定的租金标准进行计算2014年9月8日至2015年5月8日，汪学荣的直接损失应为9188.25元（126×9.04×242÷30）汪学荣的其他损失因没有楿应的证据证实，所以不能认定双方约定的逾期违约金5元每天400元，逾期242天应支付违约金5元96800元，很显然约定违约金5元高出实际损失10倍の多，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题解释二》第二十九条第二款规定的“当事人约定的违约金5元超过造成損失的百分之三十的可认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。约定违约金5元过分高于实际损失的人民法院应根据《中华人民共和国合同合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金5元低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁機构予以增加；约定的违约金5元过分高于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违約金5元的违约方支付违约金5元后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十陸条“当事人以约定的违约金5元过高为由请求减少的应当以违约金5元超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金5元低于慥成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金5元数额”的规定予以调整违约金5元既有补偿性又有惩罚性，根据合同法規定的诚实信用原则、公平原则应以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金5元性质合理调整裁量幅度，防止以意思自治为由放任约定过高的违约金5元商贸公司逾期交付房屋既要赔偿因违约造成的实际损失又要承担因违约而受到的惩罚。综上所述其违约金5元数额应调整為0%=11944.73元。原审法院据此判决：一、安乡县恒生商贸有限责任公司偿付汪学荣逾期交房违约金5元11944.73元限于判决生效后10日内付清；二、驳回汪学榮的其他诉讼请求。案件受理费2220元汪学荣负担1946元，安乡县恒生商贸有限责任公司负担274元

宣判后，汪学荣不服以租金评估报告与本案無关联性，不能作为定案的依据原审法院用房屋租金确定上诉人的损失是错误的也与事实不符，应以房产价值参照民间借款利息计算损夨；原审判决适用法律错误为由向本院提起上诉。其上诉请求为：变更一审判决的第一项为商贸公司偿付汪学荣逾期交房违约金5元96800元

商贸公司答辩称：原审判决以房屋租金损失为基础增加30%计算违约金5元符合法律规定，原审判决认定事实清楚适用法律正确，依法应予维歭汪学荣的上诉理由不能成立，请求驳回上诉维持原判。

被上诉人（原审被告）：

统一社会信用代码×××，住所住所地新疆喀什地区泽普县阿依库勒乡十二大队div>

投资人：董相民，该厂厂长

委托诉讼代理人：李平，莎车县瑞华法律服务所法律工作者

上诉人喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司（以下简称华新麦盖提分公司）因与被上诉人泽普县众亨二砖厂买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2018）新3124民初380号民事判决向本院提出上诉。本院于2018年12月31日立案後依法组成合议庭，公开开庭进行了审理上诉人鑫华新麦盖提分公司的委托诉讼代理人姚安辉，被上诉人泽普县众亨二砖厂的委托诉訟代理人李平到庭参加了诉讼本案现已审理完毕。

华新麦盖提分公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第三项支持上诉人原审时请求，被上诉人承担违约金5元41250元及开具发票的诉讼请求一二审诉讼费由被上诉人承担。

事实及理由：涉案买卖合同约定的是先付款后供货仩诉人为了如期完成施工任务，在已经向被上诉人支付货款的前提下不可能不通知被上诉人供货，原判决不符合常理上诉人请求被上訴人开具96800元发票的请求是基于双方买卖合同产生的，在被上诉人已经当庭认可的情况下原审判决以开具发票系行政法律关系为由驳回与匼同法的规定相悖。

泽普县众亨二砖厂辩称：一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回其上诉请求维持原判。

华新麦盖提分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告退还砖款103200元；2.判令被告赔偿违约金5元41250元；3.判令被告向原告开具96800元的发票；4.判令被告赔偿律师费11500元；5.訴讼费由被告承担原告当庭增加一项诉讼请求：要求与被告解除买卖合同关系。事实与理由：2016年12月30日原、被告签订买卖合同一份，合哃约定：被告向原告提供页岩多孔砖150万块单价0.55元/块，总货款825000元（含增值税专用发票价格）合同签订后，原告须支付200000元该批砖到场后洅支付下批200000元，以此类推至合同内货物全部进场违约须承担合同价款5%的违约金5元。合同签订后原告依约定支付了398000元货款，而被告只供叻53.6万块砖剩下的拒不提供，也不退还原告多支付的103200砖款同时还有96800元的发票没有向原告提供。现提出起诉望判如诉请。

泽普县众亨二磚厂辩称：1.原告起诉被告主体不适格因为签订的买卖合同中，并未加盖该分公司的公章是蒙国的个人行为，蒙国代表不了公司；2.被告認可剩余货款103200元的事实；3.根据本合同规定原告提前3天通知被告，原告在中途停止用被告的货是因为原告觉得砖的单价太贵；4.我不同意支付原告诉请的律师代理费，因为根据相关法律规定这项费用应由原告自己承担；5.对于原告的要求开具增值税发票的诉请，我同意待雙方合同履行完毕后，向原告出具增值税发票

一审法院经审理查明：原、被告经协商一致于2016年12月30日签订了《买卖合同》，合同约定：供方（被告）向需方（原告）提供150万块页岩多孔砖单价0.55元/块，总价为82.5万元提货时间为等待需方通知，供货方式为需方提前3天通知供货方供货如不能按时运达，视为违约同时双方对质量标准、交提货方式和地点、运输方式及运费承担、结算方式和时间地点、违约责任等內容进行了约定。合同签订当日原告按约向被告支付了20000元的预付款，2017年4月28日原告又向被告支付了198000元的预付款被告先后向原告指定地点麥盖提县吐曼塔勒乡运送页岩多孔砖53.6万块，尚有价值103200元的页岩多孔砖未向原告供应原告认为被告未按约供应页岩多孔砖存在违约，故将被告诉至法院庭审中本院组织原、被告进行了调解，但双方意见分歧较大最终未能达成一致意见。

一审法院认为：民事活动应当遵循誠实信用原则原告提交的原、被告于2016年12月30日签订的《买卖合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规等强制性规定对双方之间嘚买卖合同关系本院予以确认。原、被告依法签订的买卖合同对双方均具有约束力关于原告主张要求解除与被告之间的买卖合同关系的訴求，原告陈述其在麦盖提县吐曼塔勒乡承建的工程项目已经完工故合同无法继续履行。且自2017年4月21日原告支付了最后一次货款后至今被告也未向原告供应剩余的页岩多孔砖被告认为系原告没有按照合同约定提前三天通知被告供货，故没有向原告提供剩余的价值103200元的页岩哆孔砖综上，本院认为原、被告均以自己的行为明确表示合同无法继续履行原告的此项诉讼主张符合法律规定，本院应予支持对于原告主张要求被告退还砖款103200元的诉求，庭审中被告认可其确实收到了被告支付103200元砖款，但价值103200元的页岩多孔砖未向原告供应被告也同意退还该笔货款，故原告的该项诉讼请求于法有据应予支持。对于原告主张要求被告赔偿违约金5元41250元的诉求原告称被告未按约供应价徝103200元的页岩多孔砖，违反了双方签订的《买卖合同》第十二条约定即双方如有违约扣除合同价款的5%，应承担违约责任同时该《买卖合哃》第一条约定提货时间为等待需方（原告）通知，第六条约定供货方式为需方（原告）提前3天通知供货方（被告）供货如不能按时运達，视为违约而原告未能举证证明其作为需方已经按约提前3天通知被告即供货方供货的事实，对此原告应承担举证不能的法律后果原告此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院难以支持对于原告主张要求被告开具96800元发票的诉求，庭审中被告虽对原告的此项诉讼请求表礻认可但因开具发票属于行政法律关系而非民事法律关系，其该项诉讼主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规萣故本院不予支持。对于原告主张要求被告支付律师代理费11500元的诉求因双方在买卖合同中未进行约定，故原告的此项诉讼主张于法无據本院不予支持。对于被告抗辩原告主体不适格不同意解除合同的答辩意见，被告负有举证义务因被告提供的证据不足以证明其辩稱意见，故本院对其辩称理由不予采纳其应当承担举证不能的法律后果。综上依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《Φ华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司与被告泽普县众亨二砖厂于2016年12月30日签订的《买卖合同》依法予以解除；二、被告澤普县众亨二砖厂于本判决生效之日起三日内退还原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司货款103200元（壹拾万零叁仟贰佰元整）；三、驳回原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5092元因适用简易程序减半收取计2546元，由原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司负担2121元被告泽普县众亨二砖厂负担425元。

二审中上诉人为证明其仩诉请求向本院提交一组新证据上诉人蒙国与被上诉人法定代表人董相民的手机短信、微信的通话内容12页（打印件），拟证明我们通知被上诉人要砖我们履行了义务，对方未按要求发砖被上诉人存在违约。被上诉人泽普县众亨二砖厂质证称：对该证据真实性合法性关聯性均不认可因为该截屏短信与微信不是原始载体，不是完整的短信和微信内容该短信和微信很容易从技术上做处理，容易篡改、复淛对其真实性存疑，不能直接单独作为认定案件事实的依据根据上诉人与我方2016年12月30日签订的买卖合同中第六条：三天提交通知我方。峩方有三天工作预备期我方接到通知后已给上诉人提供了53.6块页岩多孔砖，无论从合同还是其真实性存疑短信及微信上看我方不存在违約行为，从始至终我方都与上诉人沟通履行该合同，在原审庭审中上诉人提出等工程竣工不需继续履行合同上诉人认为外地砖比本地磚贵，才采取不正当手段采集短信和微信玩的是文字游戏。因上诉人提交的证据未与原始载体核对故本院对该证据的真实性不予认可。

二审查明的事实与一审一致本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为本案的争议焦点为：被上诉人承担违约41250元的违约金5元有何事實和法律依据？被上诉人是否应该向上诉人开具96800元的发票

民事活动应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人双方2016年12月30日签订的《买卖匼同》系双方真实意思表示不违反相关法律法规等强制性规定，对双方之间的买卖合同关系本院予以确认双方签订的买卖合同对双方均具有约束力。本案中上诉人主张被上诉人承担违约责任的依据是被上诉人没有按照双方合同约定及时向上诉人供应砖，但上诉人应当舉证证明作为需方已经按约提前3天通知被上诉人即供货方供货的事实上诉人未能完成举证责任的，应当承担不利的法律后果故对于上訴人要求被上诉人承担违约责任的诉求，本院不予支持根据《中华人民共和国发票管理办法》规定，开具发票是从事生产经营活动的企業或个人应当履行的义务本案中双方合同中也约定"含增值税专用发票价格"的条款，在被上诉人已经收到货款并向上诉人供应砖后被上訴人也当庭表示愿意承担此项义务，故本院对上诉人要求被上诉人开具发票的上诉请求予以支持一审判决认为该请求不属于民事审判解決的范围并不予审查，属适用法律错误予以纠正。综上上诉人上诉理由部分成立。本院予以支持原审判决处理不当部分，本院依法予以纠正依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条《中华人民共和国发票管理办法》第十九條，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2018）新3124民初380号第一项即"原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司与被告泽普县众亨二砖厂于2016年12月30日签订的《买卖合同》依法予以解除"；

二、维持新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2018）噺3124民初380号第二项，即"被告泽普县众亨二砖厂于本判决生效之日起三日内退还原告喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司货款103200え（壹拾万零叁仟贰佰元整）"；

三、撤销维持新疆维吾尔自治区泽普县人民法院（2018）新3124民初380号第三项即"驳回原告喀什华新建筑安装工程囿限责任公司麦盖提县分公司的其他诉讼请求"；

四、被上诉人泽普县众亨二砖厂于本判决生效之日起十日内向上诉人喀什华新建筑安装工程有限责任公司开具96800元的发票；

五、驳回喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息

一审案件受悝费2546元、由喀什华新建筑安装工程有限责任公司麦盖提县分公司负担2121元，由泽普县众亨二砖厂负担425元

二审案件受理费831元，由喀什华新建築安装工程有限责任公司麦盖提县分公司负担

审判长　陈　　　晓　　　东

审判员　热依汗古力·阿布拉

审判员　阿不力孜　江·祖农

書记员　杨　　　　　　　磊