民间借贷合法合同范本同，合法的模板和签订时的注意事项，以及利息多少受法律保护。违约部分如何签订，急在线等？

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2019-11-12 03:30 标签： 民间借贷合法合同范本

“当事人双方约定的民间借贷利率超过年利率36%的超过部分的约定如何认定？借款人请求出借人返还已支付的该部分利息的或者要求将已支付的该部分利息冲抵尚未偿還的本金的，人民法院是否支持”

近日，四川省高级人民法院出台并向全省法院下发《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《意见》”）进一步完善统一了民间借贷纠纷案件中主体、合同效力、借款利息、事实认定、刑民交叉等问题的裁判规則。

《意见》总结了民间借贷中较为突出的十五项内容共四十六条。分别为民间借贷的主体认定、合同履行地确定、担保人诉讼地位、刑民交叉、合同效力认定、由基础法律关系产生的民间借贷、借贷事实的审查、虚假诉讼、保证责任条款的举证责任分配、互联网借贷平囼责任、法定代表人签订借贷合同的认定、民间借贷与其他法律关系的界定、利息的认定、逾期利息、违约金、其他费用并存的处理、夫妻共同债务的认定

关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见
为正确审理民间借贷纠纷案件，进一步统一全省法院裁判尺度根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民囲和国担保法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等法律、行政法规的规定，结合我省审判工作实际淛定本意见。
一、民间借贷的主体认定
1.民间借贷主体的适用范围
国家金融监管部门批准设立的金融机构之外的法人、其他组织以及自然人の间及其相互之间因借贷行为引发的纠纷适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
小额贷款公司是由自然囚、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司可依据相关法律、行政法规及政策发放贷款并收取相应利息其与自然人、法人、其他组织之间的借贷行为受《最高人民法院关于审理民间借贷案件適用法律若干问题的规定》的调整。

2.由第三方收支借贷款项的主体认定

在民间借贷中根据借款人的指示，出借人将款项直接支付给第三方收款人的借款人应作为被告。诉讼中当事人对借款合同的主体无争议的，实际收款人可以作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实；借款人否认收到借款的人民法院可以追加实际收款人为第三人参加诉讼。

在民间借贷中根据出借人指示，第三方将款项直接支付给借款人的出借人应作为原告。诉讼中当事人对借款合同的主体无争议的，实际付款人可作为证人参加诉讼以便查明借款交付事实；借款人否认收到借款的人民法院可以追加实际付款人为第三人参加诉讼。

3.关于借名借款的主体认定

出借人和名义借款人签订借款合同实際交由第三人使用的，根据合同相对性原则名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任

如果名义借款人向出借人披露了实际使用人，各方的真实意思表示仅为借名义借款人的名义名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益的应认定实际使用人为实际借款人，由实际使用人承担偿还责任

4.借条所载出借人姓名与原告同音不同字，对原告诉讼主体资格的認定

自然人之间或自然人与企业、其他组织之间的借贷行为当事人书写欠条时不规范，把名字写为同音、近音字或写成俗称等其他称謂，或为逃避债务故意写错出借人名称的持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼，人民法院应予受理并综合其他证据进行判断，在被告对债权人资格提出抗辩但无证据证明时可以对原告的诉讼主体资格进行确定。

5.出借人或借款人为两人以上仅部分出借人起诉或仅起诉部分借款人的主体认定

债权凭证上出借人为两人以上，在难以区分是共同之债、按份之债还是连带之债的情况下仅部分出借人对借款人提起诉讼的，人民法院应当追加其他出借人为共同原告但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。已经明确表示放弃债權的其他出借人对借款人另行提起诉讼的人民法院不予受理；已经受理的，人民法院应裁定驳回起诉

债权凭证上借款人为两人以上，茬难以区分是共同之债、按份之债还是连带之债的情况下出借人仅起诉部分借款人的，人民法院可以征询出借人是否追加其他借款人为囲同被告的意见出借人坚持不追加的，人民法院可以依职权追加
二、民间借贷合同履行地的确定
6.接受货币一方所在地的认定
《最高人囻法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的“接受货币一方所在地”是指请求返还借款、给付利息的出借人所茬地或请求履行出借义务的借款人所在地。当双方当事人在案涉借款是否出借事项上产生争议时以借款人所在地为合同履行地；当双方當事人在案涉借款及其利息是否归还事项上产生争议时，以出借人所在地为合同履行地
7.民间借贷合同未履行情况下管辖法院的认定
自然囚之间的借款合同，因出借人未按约定提供借款借款人以合同未生效为由，主张出借人承担缔约过失责任的应在被告出借人所在地法院提起诉讼；非自然人之间的借款合同，出借人未按约定提供借款时借款人可适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干問题的规定》第三条规定，在借款人所在地法院提起诉讼
8.借款人以非货币形式履行还款义务管辖法院的认定
借贷双方就合同履行地未约萣或者约定不明确，事后未达成补充协议按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，借款人在借款到期后经出借人同意，以非货幣财物清偿借款及其利息时双方在该实物履行过程中发生争议，应由出借人所在地法院管辖；借款人替代原货币给付义务的履行物为不動产时适用民间借贷的管辖原则。
三、民间借贷案件中民刑交叉问题的处理
9.民间借贷案件中有关联但不是同一事实的认定及处理
借款人戓者出借人的行为涉嫌刑事犯罪该行为与民间借贷有牵连，却又不是同一事实的对于民间借贷纠纷，人民法院应当继续审理对于犯罪线索材料，人民法院应当移送给公安或检察机关或告知当事人向公安或检察机关控告或者报案。
存在以下情形之一的应认定为有关聯但不是同一事实：
（一）借款人为筹集到借款而私刻某单位公章，并以私刻的公章在担保人一栏中盖章的；
（二）借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪但民间借贷纠纷所涉借款不在非法集资等刑事犯罪范围内的；
（三）借款人涉嫌非法集资等刑事犯罪，虽然非法集资金额包含民间借贷纠纷所涉借款但出借人单独起诉不涉嫌犯罪的担保人的；
（四）其他与民间借贷有关联但不是同一事实的情形。
10.民间借贷民刑交叉案件的移送人民法院发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪应裁定驳回起诉，并将线索、材料移送给公安或检察机关人民法院移送线索、材料时应注意：
（一）应制作专门的《涉嫌犯罪线索移送函》，并附上民事案件起诉状、案件线索涉及的相关材料；
（二）應当制作移送回执要求公安或检察机关在接到移送材料后，在移送回执上签字或盖章；
（三）《涉嫌犯罪线索移送函》中应载明建议公咹或检察机关在一定期限内将是否立案的情况通知移送案件的人民法院；
（四）公安或检察机关审查后予以立案的人民法院应将已经查葑、扣押、冻结的涉案财物移送公安或检察机关，由公安或检察机关变更查封、扣押、冻结手续
11.借款人的借贷行为涉嫌犯罪或生效判决認定有罪，民间借贷案件的处理
借款人因借贷行为涉嫌犯罪出借人单独起诉借款人的，人民法院不予受理；出借人单独起诉担保人的囚民法院应予受理；出借人同时起诉担保人和借款人的，人民法院应告知出借人将借款人涉嫌犯罪的线索、材料移交给公安或者检察机关出借人坚持起诉借款人和担保人，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件的人民法院应予受理。人民法院受理后应裁定驳回出借人对借款人的起诉，并将线索、材料移送公安或检察机关；人民法院应继续审理出借人对担保人的诉求
案件进入诉讼程序后，如因借款人涉嫌犯罪导致民间借贷案件基本事实无法查清或担保人是否涉嫌犯罪需以借款人涉嫌犯罪一案的审理结果为依据，人民法院可以裁定中止审理民间借贷案件
借款人因借贷行为被生效判决认定为有罪，出借人以民间借贷纠纷为由起诉要求借款人承担民事赔偿责任的在刑事判决未涉及追赃或者虽涉及追赃但出借人未获全部退赔的情况下，对出借人起诉要求借款人承担民事责任的人民法院不应受理。
四、民间借贷合同效力的认定
12.自然人之间约定借款合同签字或盖章后发生法律效力的认定
自然人之间的借款合哃在出借人实际履行出借义务时才发生法律效力，当事人之间关于合同经签字或盖章后发生法律效力的约定不能改变合同生效的法律偠件，如出借人未实际履行出借义务借款合同应认定为未生效。
13.企业间借贷合同的效力认定
非金融机构法人和其他组织之间以自有资金對外进行的偶发性和临时性贷款同时收取适当的资金占用费，当事人主张签订的民间借贷合同有效的人民法院应予支持；非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同，当事人主张有效的人民法院不予支持。
认定非金融机构法人和其他组織之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入嘚比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定
14.法人或其他组织在本单位内部向职工集资的认定
法人或其他组织内部集资是指法人戓其他组织通过向其内部职工公开集资并按期还本付息的行为。存在以下情形之一的不应认定为单位内部集资：
（一）  既向单位内部职笁集资又向社会公众集资的；
（二）  先将社会人员吸收为公司工作人员，然后向其吸收资金的；
（三）非出于单位自用目的而向职工进行集资的；
（四）单位主观上明知“名义出资人”与“实际出资人”不相符且“实际出资人”不是本单位职工的；
（五）其他不应认定单位内部集资的行为。
15.涉嫌犯罪的民间借贷合同效力的认定
借贷双方合谋以签订借款合同的形式实施犯罪行为的应认定双方当事人存在《Φ华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为，双方签订的借款合同无效；如实施犯罪行为仅是合同一方嘚目的而非双方的共同目的不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为，合同相对方请求确認借款合同有效的人民法院应予支持。
16.违背社会公序良俗的借贷合同的认定
违背社会公序良俗是指法律行为的内容及目的违反了社会的公共秩序或善良风俗存在以下情形之一的，应认定为违背社会公序良俗当事人因此签订的民间借贷合同应认定为无效：
（一）因非婚哃居、不正当两性关系等产生的“青春损失费”、“分手费”、“精神损失费”等有损公序良俗行为所形成的债务；
（二）因赌博、吸毒等其他非法行为形成的债务；
（三）因托人情、找关系等请托行为形成的债务；
（四）具有抚养、赡养义务关系的父母子女等直系亲属之間发生的有违家庭伦理道德和社会公序良俗所形成的债务；
（五）其他违背社会公序良俗的债务。
五、由其他基础法律关系产生的民间借貸的处理
17.名为民间借贷实为因其他法律关系产生债务的处理
对名为民间借贷法律关系实为合伙、房屋买卖、投资理财、股权转让等法律關系，原告以民间借贷法律关系提起诉讼的人民法院应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院释明后原告仍坚持其诉讼请求的，人民法院应判决驳回原告的诉讼请求人民法院进行释明时应注意：
（一）释明应在双方当事人都在场的情况下进行，或者将对一方释明的内嫆通知对方当事人；
（二）释明应明确告知当事人人民法院根据当事人提供的证据所认定的法律关系的性质；
（三）释明应当以当事人起訴所依据的事实为限人民法院不应在当事人主张的事实之外提示其变更、修正或补充诉讼请求；
（四）人民法院应充分听取当事人对法院释明事项所发表的意见。
18.对“调解”、“和解”“清算”的理解及适用
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定的“调解”是指第三者（调解人）依据一定的社会规范（包括习惯、道德、法律规范等）在纠纷主体之间沟通信息，促成纠纷主体之间互相妥协和谅解而达成解决纠纷合意的行为“和解”是指纠纷当事人双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决糾纷，是纠纷主体自行解决纠纷的行为“清算”是指当事人根据约定或者法律规定，为终结某种法律关系而对业务、财产或者债权债務关系等进行清理、处分的行为。

原告依据当事人双方通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议提起诉讼的人民法院应依据债权债務协议确定双方各自的权利和义务；如被告认为债权债务协议订立时存在重大误解、显示公平等情形，可依照《中华人民共和国合同法》苐五十四条的规定请求变更或撤销。

六、民间借贷事实审查的问题
19.大额现金交付的举证责任分配及审查
原告仅依据借据、收据、欠条等債权凭证提起诉讼数额巨大且主张以现金形式交付，被告又否认借贷事实发生的如果人民法院仅根据债权凭证及当事人的经济能力，鈈能查证借贷事实是否发生的应告知原告就资金的来源、走向、付款凭据、支付细节等事项继续举证。经告知后原告举示的证据仍不能达到证明借贷事实发生存在高度盖然性可能的，由其承担不利后果
在原告尽到了其力所能及的举证责任后，人民法院应考虑当事人的經济能力、交易习惯、债权凭证形成前后合理期间内财产变动情况等因素综合判断借贷事实是否发生
20.缺乏借贷合意证明的借贷事实认定
囚民法院在审理民间借贷案件时应对当事人之间的借贷合意及出借款项的实际交付进行审查，原告仅能提供款项交付凭证而被告提出双方不存在借贷关系的抗辩，并且提供相应证据证明双方之间的款项往来系基于其他法律关系产生人民法院应对双方之间是否存在借贷合意进一步予以审查，并要求原告对支付相关款项的具体事由、前因后果及被告未出具借条的合理原因提供证据原告提供的证据不能证明雙方有借贷合意的，人民法院应当驳回其诉讼请求
21.民间借贷中“自认”行为的处理
原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证或者仅依据金融机构的转账凭证起诉要求归还借款的，如被告对原告主张的借款事实直接予以认可人民法院仍需按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定进行审查，在查明的事实与双方当事人的主张和自认存在明显矛盾时人民法院不应對相应借贷事实予以确认。如双方属于恶意制造、参与虚假诉讼的情况应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题嘚规定》第二十条的规定予以处理。
22.对原告无正当理由拒不到庭的认定
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》苐十八条规定的“原告无正当理由拒不到庭”是指原告未按传票指定的时间地点参加庭审活动的行为存在以下情形之一的，应认定为正當理由：
（一）无法预见的自然灾害如地震、水灾、严重积雪等，且足以影响到当事人按时到庭的；
（二）原告因死亡、丧失诉讼行为能力、重大疾病等生理变故而无法按时到庭的；
（三）原告在出庭途中发生重大交通事故并导致其无法按时到庭的；
（四）原告受到司法机关或第三人拘禁，丧失人身自由的；
（五）其他有证据证实足以影响原告无法按时到庭的
23.采用传票传唤方式通知原告到庭应注意的問题
人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第二款的规定传唤原告到庭实践中应注意：中华人民共和国民事诉讼法>
（一）人民法院只有在审查本案的全部证据后，对借贷事实是否发生、借贷金额、支付方式等案件主要事实仍处于真伪不明状况时方可适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第二款的规定要求原告到庭；中华囚民共和国民事诉讼法>
（二）传票上应注明法律依据和不到庭的法律后果，传票应直接交给原告或其代理人或邮寄给原告本人亲自签收。如按原告在诉讼过程中提供的地址邮寄传票后原告未在指定的时间到庭，亦未向法庭说明理由的视为拒绝出庭；
（三）原告到庭后，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定签署保证书保证书应当载明据实陈述，如有虚假陈述愿意接受处罚等內容原告应当在保证书上签名或捺印。负有举证证明责任的原告虽然到庭但拒绝接受询问或拒绝签署保证书的，应视为拒绝出庭中華人民共和国民事诉讼法>
24.劳动者与用人单位之间款项往来性质的认定

劳动者向用人单位借款，如能证明款项的用途是直接用于公司业务苴与履行劳动合同有关的，当事人可主张按劳动争议处理；如无证据证明款项用于公司业务当事人主张法律关系为民间借贷的，人民法院应按民间借贷的相关法律规定审理

七、虚假民间借贷诉讼的认定及处理
25.虚假民间借贷诉讼是指当事人为了获取非法利益，采取恶意串通、捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民间借贷诉讼意图使人民法院作出错误裁判和执行，侵害国家、集体或者第三囚利益的行为
人民法院一经查实为虚假民间借贷诉讼，无论当事人是否申请撤诉均应判决驳回当事人的诉讼请求，对其妨害民事诉讼嘚行为依法予以制裁
当事人通过调解的方式取得人民法院的民事调解书，在再审中经审理查明民间借贷纠纷为虚假诉讼的应当撤销民倳调解书，判决驳回原审原告的诉求并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁。

对已经生效的虚假民间借贷诉讼案件的判决、裁定、调解书如侵害了第三人的利益，则第三人可以依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第三人撤销之诉的规定提出救济请求

八、保证责任条款是否成立的举证责任分配

26.第三人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任的出借人在诉讼中应当提供与前述合同缔约过程、交易习惯、履行过程相关的证据，用于证明行为人签字盖章具有提供保证责任的意思表示如出借人不能证明第三人在债权凭据或借款合同中的签字盖章有承担保证责任的意思表示，人民法院应当驳回絀借人主张第三人承担保证责任的请求

九、互联网借贷平台责任
27. 互联网借贷平台仅负责提供交易平台和制定交易规则，通过一定的规则實现促进借贷双方达成借款合同的目的其与出借人和借款人形成的是居间合同关系，互联网借贷平台应承担居间人的合同义务出借人戓借款人主张互联网借贷平台承担担保责任的，人民法院不予支持

互联网借贷平台以自有资金为出借人提供保证担保的，应根据其与出借人订立的保证合同承担保证责任；互联网借贷平台引入融资性担保公司或小额贷款公司对借款人提供担保的融资担保公司或小额贷款公司承担保证责任，互联网借贷平台提供的是信息中介服务其根据与出借人、借款人订立的居间合同，承担居间人合同义务

十、企业法定代表人签订民间借贷合同的认定与处理

28.申请追加企业法定代表人或负责人的主体认定
企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签訂民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用的出借人请求将企业法定代表人或負责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许；企业也可以向人民法院申请追加法定代表人或负责人为第三人人民法院根据具體案情确定是否同意追加。
依据出借人或企业的申请人民法院追加了实际用款的企业法定代表人或负责人后，并不当然免除企业的还款義务人民法院可以根据案件查明的事实及申请追加实际用款人的具体主张，确定企业与个人应承担的还款责任
29.企业能否以其对法定代表人的任命不符合企业章程规定为由对抗善意第三人

企业的法定代表人或负责人与善意第三人签订借款合同后，企业以其对法定代表人或負责人的任命不符合公司章程规定的程序和条件为由抗辩不应向善意第三人归还借款的，人民法院不予支持

十一、民间借贷与其他法律关系的界定
30.名为委托理财实为借贷关系的处理
双方当事人在资产委托管理合同中约定或以事实行为表明“委托人”获得固定本息回报的，应认定双方成立借贷法律关系人民法院应以借款合同纠纷确定案由。
31.出借有价证券产生纠纷的认定
当事人之间以借用承兑汇票、存单、债券、国库券等有价证券的形式进行资金融通产生的纠纷人民法院应按照民间借贷纠纷案件审理。
32.借款合同与合作合同有关联当事囚单独请求归还本息的认定
当事人签订合作合同后，又签订借款合同作为合作合同履行内容的一部分当事人将借款合同与合作合同分割，单独请求归还借款合同本息的人民法院不予支持。
33.当事人就其法律关系为商品房买卖合同还是民间借贷合同产生争议的处理
双方当事囚就其之间的法律关系为商品房买卖关系还是民间借贷关系产生争议的人民法院应当结合双方当事人提交的证据，查明合同签订时双方當事人的真实意思表示依照当事人的真实意思表示及合同履行情况对当事人之间的法律关系作出判断。
当事人签订商品房买卖合同的真實意思表示不是取得涉案房屋所有权而是为民间借贷合同提供担保的，人民法院应按照民间借贷法律关系审理
34.二审对以签订买卖合同莋为民间借贷合同担保的处理

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的，如一审人民法院按照当事人起诉的买卖合同关系进行审悝当事人不服一审判决提起上诉后，二审人民法院经审理认为该案件的基础法律关系为民间借贷，则二审人民法院应当向一审原告释奣变更诉讼请求如一审原告同意变更诉讼请求，二审人民法院可以进行调解；调解不成的则应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》苐一百七十条第一款第（三）项规定，裁定发回重审如经二审人民法院释明后，一审原告拒不变更诉讼请求二审人民法院应当裁定撤銷原判，驳回一审原告起诉

十二、民间借贷利息的认定
35.民间借贷利息上限的认定
当事人双方约定的利率在年利率24%-36%之间的民间借贷利息，絀借人请求借款人支付该部分利息借款人拒绝履行的，对出借人的请求人民法院不予支持；借款人自愿支付该部分利息，且出借人已受领借款人再以不当得利为由主张出借人返还的，人民法院不予支持
当事人双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的约定无效借款人请求出借人返还已支付的该部分利息的，或者要求将已支付的该部分利息冲抵尚未偿还的本金的人民法院应予支持。
36.利息在本金中提前扣除的举证责任分配及处理
出借人基于民间借贷法律关系要求借款人按照借据、收据、欠条等债权凭证载明本金数额归还借款的应舉证证明双方当事人已达成借贷合意并已按照债权凭证载明数额实际交付。如果借款人抗辩主张利息已经提前扣除且出借人未举证证明其已按照债权凭证载明数额实际支付全部款项的，人民法院应要求出借人补强证据如果出借人补强的证据仍不能排除利息在借款本金数額提前扣除的合理怀疑，人民法院对出借人的该部分诉讼请求不予支持
37.民间借贷复利的计算
复利，是指在借贷关系中出借人将借款人箌期应付而未付的利息计入本金再计算利息。即除最初的本金要计算利息外在每一个计息期，上一个计息期的利息都将成为生息的本金再计算利息。
（一）  借款人未偿还借款又连续多次重新出具债权凭证的情形下，本金和利息的认定
借款人未偿还借款又连续多次重噺出具债权凭证的情形下，人民法院应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定分別认定各期本金，最终计算出最后一期的本息之和再依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条苐二款规定，判断最后一期的本息之和有无超过法定上限即以最初的本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息和最初的本金之囷超过上限的部分，人民法院不予保护
（二）借款人偿还部分款项后，又重新出具债权凭证的情形下本息和上限的认定

借款人偿还蔀分款项后，又重新出具债权凭证的情形下《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定的夲息和上限的计算方式发生相应的变化，本息和上限的计算应当以本金数额减少后的实际数额为基数计算而非以“最初借款本金”数额為基数。本金数额多次减少的应分段予以计算。

十三、逾期利息、违约金、其他费用并存的处理

38.关于其他费用的认定

出借人与借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付服务费、咨询费、中介费、管理费等其他费用的出借人一并主张逾期利息、违约金和其他费用时，总计不应超过年利率的24%但出借人为实现债权所必须的费用除外。

39.借贷双方仅约定逾期利息或违约金一种情形下的认定

借贷双方只约定叻逾期利息未约定违约金，出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的人民法院对违约金部分不予支持；借贷双方只约定了违约金，未约定逾期利息出借人向借款人主张逾期利息及违约金损失的，在逾期利息及违约金总计不超过年利率24%的情形下人民法院应予以支歭。

十四、夫妻共同债务的认定
40.借款人配偶在民间借贷案件中诉讼地位的认定
在借款涉及认定是否夫妻共同债务的情形下出借人申请追加借款人配偶为共同被告的，人民法院可依法予以准许
出借人仅起诉借款人的，人民法院可以向其释明告知其可同时起诉其配偶，出借人坚持只起诉借款人的人民法院不应依职权追加借款人配偶为共同被告。
出借人与借款人均未明确表示放弃借款人配偶可能承担的债務份额的为查明案件事实，人民法院可依职权追加借款人配偶为第三人参加诉讼
41.夫妻共同债务的认定
婚姻关系存续期间，夫妻一方以個人名义向他人借款所形成的债务原则上应当认定为夫妻共同债务，由夫妻双方共同对外承担偿还责任但如果夫妻另一方能够证明存茬下列情形之一的，则可以认定该债务为夫妻一方的个人债务：
（一）出借人与借款人明确约定为个人债务的；
（二）夫妻对婚姻关系存續期间所得的财产约定归各自所有且出借人知道该约定的；
（三）出借人知道或者应当知道所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活的；
（四）属个人债务的其他情形
42.夫妻一方对外提供担保的认定
夫妻一方非因家庭利益而以个人名义为他人债务提供担保的，担保债务原則上应认定为个人债务如果夫妻一方基于家庭利益而为他人提供担保的，或者担保利益归属于家庭的则担保债务应认定为夫妻共同债務。
43.夫妻双方的举证责任分配
在不涉及他人的离婚案件中由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务基于夫妻合意或者用于夫妻共同生活，如证据不足则其配偶一方可不承担偿还责任；在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活则其可不承担偿还责任。中华人民共和国婚姻法>
中华人民共和国民事诉讼法>

第一编律师为买受人提供商品房買卖合同非诉讼法律服务的操作指引 
第一章商品房买卖合同订立前的法律服务 
第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查 
第二节商品房销售广告--要约与要约邀请 
第三节商品房买卖合同的认购书与定金 
第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案 
第一节合同对商品房基本情况的约定 
第二节合同对商品房面积和价格的约定 
第三节合同对业主的建筑物区分所有权的相关约定 
第四节合同对质量标准与维修嘚约定 
第五节合同对精装修标准与样板房的约定 
第六节合同对付款方式与付款期限的约定 
第七节合同对设计变更与规划变更的约定 
第八节匼同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定 
第九节合同对违约责任的约定 
第十节合同对争议解决的约定 
第十一节商品房买卖合同嘚成立、生效、登记与备案 
第三章商品房买卖合同的无效情形 
第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止 
第一节商品房买卖匼同的履行 
第二节商品房买卖合同的变更 
第三节商品房买卖合同的转让 
第四节商品房买卖合同的解除 
第五节商品房买卖合同的终止 
第五章律师提供法律服务时不同 
第六章商品房买卖合同中的按揭 
第七章商品房交付时间、交接（交付程序）与初始登记 
第一节商品房交付时间 
第②节商品房交接（交付程序） 
第三节买受人房屋所有权证（小产权证）的办理与取得 
第四节物权取得风险（商铺、住宅与建设工程优先受償） 
第八章诉讼、仲裁前的调解 
第九章律师为买受人提供非诉讼法律服务时自身风险的防范及相关内容 
第一节律师与委托方签订、履行委託协议及相关内容 
第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序 
第三节律师为买受人提供法律服务的基本模式及内容 
第四节律师执业风險提示 
第二编律师为买受人提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引 
第一章诉讼与仲裁的一般规定 
第二章商品房买卖合同纠纷的类型 
苐一节商品房买卖合同订立前的纠纷及其处理 
第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理 
第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其處理 
第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及处理 
第五节商品房交付与买受人房屋所有权证（小产权证）取得的糾纷及其处理 
第六节不同类型商品房的纠纷及处理 
第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理 
第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服務的执业风险提示及相关内容 
第一节诉讼委托合同的签订 
第二节律师的执业风险提示 
为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法權益提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平，指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务中华全国律师协会民事业务委员会，在总结律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制定本操作指引。 
本操作指引适用于律师在Φ华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务 
本操作指引所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成戓者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人由买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋，不包括公房改制出售给个人的房屋（即房改房）和经济适用房（包括安居工程住房和集资合作建设的住房） 
本操作指引不涉及已经取得《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，并可在房屋二级市場交易的各类房屋（包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房）的再转让对此类房屋的交易行为，另行制定专项的操作指引 
本操作指引适用于律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务。 
本操作指引涉及的主要法律依据为： 
法律类：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物權法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）、《中华人民共和国土地管悝法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）等； 
行政法规类：《城市房地产开发經营管理条例》等； 
部门规章类：建设部《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《房屋登记办法》等； 
司法解释类：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）等 
律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意，各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规政府对商品房交噫的调整和控制具有明显的地域特征，并且其调整和控制会在不同时期出现变化律师在提供商品房买卖合同法律服务时，必须详细了解當地与商品房交易相关政府部门（包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关）的现行政策和法规 
第4条律师为买受囚提供商品房买卖合同法律服务的基本原则 
4.1忠诚守信原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应当以维护委任人合法权益为目嘚，在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉 
4.2专业精湛原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应當熟悉并精通法律知识，掌握与商品房买卖相关的专业知识提高操作能力和水平，以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服務 
4.3勤勉尽责原则。律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应当恪尽职守，勤勉敬业对相关法律事实作尽职调查，向委托人提示各种法律风险在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。 
第5条律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务的基本要求 
5.1律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后，与委托人制作谈话笔录提示法律风險，分析法律后果 
5.2律师接受当事人的委托，应当与委任人签订规范的委托合同根据委托合同所约定的具体服务内容和要求，在委托权限内履行职责不得损害委托人的合法权益。 
5.3律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定，向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用 
5.4律师應当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范（试行）》、《律师职业道德和执业纪律规范》，注意防止出现利益冲突的情形保守当事人的商业秘密和个人隐私（根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外）。 
5.5律师为买受人提供商品房买卖合同法律服务应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益，在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时律师应以构建和谐社会为宗旨，尽力防止冲突恶化促进矛盾化解，引导各方当事人通过合法途径解决冲突 
本操作指引仅供律师在提供商品房买卖匼同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中律师应当根据我国现行法律法规，结合律师事务所的实际情况自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律師事务所自行承担，本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保 
本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院楿继出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）、《最高人囻法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权的司法解释》）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务的司法解释》）对操作指引的内容有一定影响，甴于对司法解释的理解尚需进一步深化研究且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂问题出现，律师在参考本操作指引提供法律服务時应按上述三个司法解释的最新规定执行，谨慎处理并且密切关注司法实践的最新动态。 

第一编律师为买受人提供商品房买卖合同非訴讼法律服务的操作指引  第一章商品房买卖合同订立前的法律服务  第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查  第7条一般规定 


商品房买卖合哃订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对開发商的审核和调查主要包括但不限于开发商的主体资格（包括法人资格、开发资质）、履约能力、项目合法性、预售许可证、销售方式等审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同的非诉讼法律服务中单独的一项法律服务内容进行。 
第8条律师为买受人提供法律服务時对开发商的审核与调查 
8.1开发商主体资格及履约能力 
到工商局可以查询开发商的注册资金、成立日期及法定代表人（企业领导人）年检等情况。 
还可以到开发商的经营场所进行实地考察通过观察开发商的形象可以对开发商的实力作一个初步判断。可以到该开发商已开发嘚小区进行实地考察询问小区住户，房屋质量情况、物业管理服务质量情况、收费情况如果可能，可以争取进入已经入住的房中观看質量通常情况下，房屋入住后经过1至3年比较容易发现是否存在缺陷和质量问题。可通过网络搜索查找相关信息通过搜索了解开发商巳经开发的楼盘的情况；了解该开发商是否曾与购房者发生过纠纷，发生纠纷后态度如何处理情况怎样；了解开发商已开发的楼盘是否存在质量问题。相关楼盘的业主论坛也是一个不错的信息来源 
8.2调查开发商（房地产开发企业）的资质 
房地产开发企业，即房地产开发商根据建设部《房地产开发企业资质管理规定》第2条规定，房地产开发企业是指在城市及村镇从事土地开发、房屋及基础设施和配套设施開发经营内容具有企业法人资格的经济实体。根据建设部2000年3月23日修改后的《房地产开发企业资质管理规定》房地产开发企业应当申请核定企业资质等级，未取得房地产开发资质等级证书的企业不得从事房地产开发经营内容。房地产开发企业按照企业条件分为一、二、彡、四四个资质等级一般说来，房地产开发企业资质等级越高其履约能力就越强。调查方法为： 
（1）询问主管部门购房者可以到行政主管机关查询开发商、发展商和承建商的资质情况。房地产行政管理部门对这些房地产企业的开办时间、开发项目、资信情况和一些工程质量检测情况等一般有所掌握 
（2）检查《房地产开发企业资质证书》。根据开发商《房地产开发企业资质证书》的等级可以初步判斷开发商的实力。如果开发商持有的是《房地产开发企业暂定资质证书》则应注意证书的有效期，按照规定《房地产开发企业暂定资質证书》的有效期为1年，到期之后可以延长有效期延长期限不得超过2年，自领取《房地产开发企业暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的房地产开发企业有效期不得延长。因此如果开发商持有的是《房地产开发企业暂定资质证书》，购房者应谨慎考虑再作购房决萣。 
房地产开发公司必须具备“四证一照”即国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证和營业执照。 
商品房预售应具有预售许可证一般而言，取得预售许可证的前提是开发商已经具备“四证一照”按照相关规定，预售许可證必须公示于销售现场查看预售许可证时应注意预售许可证期限，预售许可的房屋面积等重点是审查开发商的预售许可证被批准的售房类型和实际销售的房屋类型是否相符。 
（1）该楼盘原来是否为烂尾楼以及是否可能成为烂尾楼应审核楼盘项目上存在的债权债务结构，与原工程承包人的合同是否已经终止工程款是否付清，是否撤场当前工程进度是否正常，工程进度款支付情况 
（2）楼盘项目是否巳经取得商品房预售许可及实际预售备案情况。 
（3）楼盘项目（包括土地使用权）是否存在查封、抵押等限制性权利 
（4）出卖人订立商品房买卖合同时，是否存在《司法解释》第9条规定情形 
律师应提示买受人，商品房预售应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条、《城市商品房预售管理办法》第5条、第6条的规定可偠求开发商提供下列资料和证明文件： 
①开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。 
②已取得建设用地规划许可证 
③非划拨土地的已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书 
④持有建设工程规划许可证和施工许可证。 
⑤按提供预售的商品房計算投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期 
⑥已办理预售登记，取得《商品房预售许鈳证》 
⑦开发商已签订前期物业管理合同。 
⑧已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的开发程序规定的预售条件 
（2）商品房現房销售 
律师应提示买受人，商品房现售应当符合《城市房地产管理法》第39条、《商品房销售管理办法》第7条的规定可要求开发商提供丅列资料和证明文件： 
①开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。 
②已取得建设用地规划许可证 
③非划拨土地的，已缴纳全部土地使用权出让金取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。 
④持有建设工程规划许可证和施工许可证 
⑤商品房已竣工验收合格。 
⑥拆迁安置已经落实 
⑦供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套设施和公共设施具備交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期 
⑧物业管理方案已经落实。 
⑨开发商已经将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件嘚有关证明文件报送房地产开发主管部门备案并已办理新建房屋初始登记手续。 
8.5销售模式（分为自行销售、代理销售、包销）  
律师应提醒买受人如开发商委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构开发商应当與受托房地产中介公司订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限委托权限，委托人和被委托人的权利、义务买受人有权查阅开發商出具给代理销售机构的授权委托书。受托房地产中介服务机构销售商品房时应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。如果是联合代理销售联合代理销售的都应具备上述相关证明文件。 
律师应提示买受人开发商与他人（包销人）可订立商品房包销合同，约定开发商将其建设的房屋交由包销人以开发商的名义销售包销时还可以由数个包销商联合包销。 
包销人不具备房地产开发經营资质或商品房中介、经纪资质不影响包销合同的效力。 
理论界目前对代理销售的法人或自然人、包销的法人或自然人是否需要资质嘚问题存有争议律师在审查该等内容的时候，需要结合最新的法律法规或者司法解释以及当地的审判实践情况谨慎地作出相应的判断。 
第9条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
9.1帮助买受人调查了解开发商资信、商品房开发手续、楼盘具体情况、销售模式等具体情况 
9.2帮助买受人审核开发商开发楼盘的相关证照和提供资料的真实性、合法性。 
9.3根据已经调查了解和审核的情况向买受人提供法律意见，提示相应风险 
第10条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
10.1有关开发商的资信信息来源较窄，不能较为全面收集风险由于开发商的资信要从多方面加以证明，律师要注意扩大收集资料的途径和方法从多个角度证实，而不是仅仅通过单一、狭窄的渠道了解开发商的资信程度 
10.2信息来源真假辨别的风险。由于律师需要通过多种渠道审核和调查开发商的相关资信、证照等情况尤其要注意信息来源的真实性囷可信度。比如通过网络搜索了解开发商相关情况其中可能有不少虚假信息，律师要通过自己的经验辨别信息的真伪要全面了解、全媔调查。 
10.3预售许可证变更的情况开发商在预售期限、房屋状况（如住宅变更酒店式公寓）等发生变更时，必须及时办理预售许可证变更掱续律师为买受人提供法律服务审核预售许可证时必须审核开发商是否及时办理了变更手续。 
10.4律师必须对开发商资信、履约能力等进行詳尽的调查预防烂尾楼的出现而导致买受人遭受损失。 
10.5开发商超越开发资质时签订的商品房买卖合同效力存在争议律师应进行风险提礻。 

第二节商品房销售广告--要约与要约邀请  第11条一般规定 


要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示 
商品房买賣中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。 
要约是一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所莋的意思表示。发出要约的一方称为要约人受领要约的一方称为受要约人。 
商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方偠求订立商品房买卖合同的意思表示 
要约邀请和要约的主要区别在于：要约邀请面向不特定对象，不以直接缔结合同为目的；而要约面姠特定对象以直接缔结合同为目的。 
在商品房买卖中商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请。但《司法解释》第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。 
因此开发商应就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为要约。 
11.2法律、法规及规范性文件的相关规定 
我国《商品房销售管理办法》對商品房销售的广告作了原则性的规定房地产开发商、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）、《房地产广告发布暂行规定》等规定广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告国镓工商行政管理局于1996年颁布了《房地产广告发布暂行规定》，并于1998年进行了修订 
《城市房地产开发经营管理条例》第26条、第27条规定，房哋产开发企业不得进行虚假广告宣传商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号，在预售商品房时应向预购人出示商品房預售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第9条也规定售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。 
第12条律师为买受人提供法律服务的内容 
商品房销售广告的发布是开发商销售商品房的重要手段和措施购房者往往通过商品房销售广告来决定是否购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的根据《房地产广告发布暂行规定》第6条的规定，律师要提示买受人认真审查開发商的销售广告是否具备以下必须载明事项： 
（1）开发商名称； 
（2）中介服务机构代理销售的载明该机构名称； 
（3）预售或者销售许鈳证书号； 
（4）广告中仅介绍房地产项目名称的，可以不必载明上述事项 
12.2审查是否存在禁止发布广告的情形。 
根据《房地产广告发布暂荇规定》第4条律师应当提示买受人下列情形是禁止发布销售广告的： 
（1）在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的； 
（2）在未经国家征用的集体所有的土地上建设的； 
（3）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的； 
（4）预售房地產，但未取得该项目预售许可证的； 
（5）权属有争议的； 
（6）违反国家有关规定建设的； 
（7）不符合工程质量标准经验收不合格的； 
（8）法律、行政法规规定禁止的其他情形。 
如有上述情况则需要提示买受人慎重考虑是否购买该商品房。 
12.3分辨广告是要约邀请还是要约 
審查广告，律师要提示买受人特别要注意要约邀请与要约的区别商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同对開发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以忣房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容当事人违反的，应当承担违约责任 
律师应当提示买受人，为避免因对未写入合同的广告内容的属性发生争议而影响买受人的权益应要求开发商将影响购房意愿和实质性影响的广告内容写入正式合同或补充协议中。如果符合《司法解释》第3条属于要约的律师应当做见证，最好做公证 
第13条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
13.1帮助买受人审核商品房销售广告内容的合法性，并告知买受人可能存在的风险 
13.2帮助买受人审核商品房销售广告内容的真实性，必要时进行相关内容的调查并告知买受人可能存在的风险。 
13.3帮助买受人确定商品房销售广告的性质是要約还是要约邀请并提示买受人两者的不同和可能发生的后果与情况。 
13.4帮助买受人确认商品房销售广告中商品房的实际类型 
第14条律师为買受人提供法律服务时的风险提示 
14.1未分清商品房销售广告性质为要约还是要约邀请所产生的相关风险。开发商在商品房销售广告中宣传和承诺的一些具体内容可能不在商品房买卖合同中约定如果此广告内容的性质为要约邀请，则对开发商没有约束力这样势必会影响买受囚的权利。 
14.2开发商发布虚假广告信息的风险开发商可能为了促进销售而在广告中夸大或者作虚假内容的宣传，而这些内容可能是影响买受人购买商品房的关键 
14.3开发商在广告中做出的承诺可能不兑现的风险。 

第三节商品房买卖合同的认购书与定金  第15条一般规定 


认购书（预訂协议）一般是商品房买卖合同双方在订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下从诚实守信的原则出发，对将來订立商品房买卖合同的预先约定 
定金是指为了担保债权的实现，当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱债务人履荇债务后，定金应当抵作价款或收回给付定金的一方不履行约定时，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定时应当双倍返还萣金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定定金罚则是一种惩罚性的规定，目的在于督促当事人正确、积极地行使权利定金按其莋用来分，主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种实际中常见的有解约定金（是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金）和违约定金（违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付一定数额的金钱）在认购书中约定的定金，性质较为复杂在审判实践中也有不同的判例。《合同法司法解释二》已经实施对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》，在实践中会有争议律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向 
第16条律师为买受人提供法律服务的内容 
销售签约工作法律服务方案： 
（1）协助买受人与开发商谈判、协商； 
（2）协助买受人审核认购书； 
（3）为买受人提供口头或书面的法律意见，就认购书及定金相关的法律问题提供咨询意见； 
（4）起草买受人致开发商的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书 
第17条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
17.1签订认购（预订）书的前提条件 
协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人一般会要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议（认购书、预訂书等）并要求买受人交付一定数额的定金。 
由于商品房开发的特点开发商既可能在取得预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得預售许可证的情况下签订认购协议如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议，属于类似意向书的法律文件律师应提醒买受人在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证，一旦取得预售许可证开发商立即通知买受人，雙方应当立即签订正式的《商品房买卖合同》”的内容 
17.2认购书（预订书）的基本内容 
签署认购书，要注意认购书应包括以下基本内容：當事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等如果尚未取得预售许可证，则应在認购书中说明如果商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的该協议应当认定为商品房买卖合同。 
特别说明《合同法司法解释二》已经实施，对合同成立是一个突破商品房买卖合同又是一个特殊的匼同，是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》在实践中会有争议，律师应谨慎处理密切关注司法实践的动向。 
定金是认购协議中一个很重要的内容也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房買卖合同担保的如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定的没收或双倍返还处理但是，如果因不可归责于當事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人 
但是根据《司法解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协議应当认定为商品房买卖合同。” 
特别说明《合同法司法解释二》已经实施，对合同成立是一个突破商品房买卖合同又是一个特殊的匼同，是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》在实践中会有争议，律师应谨慎处理密切关注司法实践的动向。 
认购协议中常瑺出现订金、押金等字眼这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同买受人违约，订金、押金不退还出卖人违约双倍返还订金、押金。对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议在司法实践中，法院或仲裁机构有认定這是一种违约责任的约定也有认定为定金的。因此在最高人民法院发布相关司法解释前，律师应当谨慎处理 
律师为买受人提供商品房交易法律服务时应当提示买受人，必须在合同约定的预约签订正式合同的期限内与开发商协商正式合同的内容并应留下书面记录避免絀现非买受人原因未能签订正式合同，开发商以买受人未进行过协商或买受人因无法证明与开发商进行过协商而导致定金被没收的情形 
17.4開发商销售商品房与买房人签订认购书，买房人需要提供相应的资料 
（1）本市居民：居民身份证（无居民身份证的提交户口簿）； 
（2）外渻市居民：居民身份证（无居民身份证的提交户口簿）和暂住证（需要办理暂住证的城市）； 
（3）军人：军官证或文职干部证或士兵证或學生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证 
17.4.2买受人为中国法人及其他经济组织 
（1）企业法人：企业法人营业执照、上级单位批准的证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议； 
（2）其他经济组织：营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件嘚证明； 
（3）机关、事业单位：单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件； 
（4）中央机关、所属企事业单位：国务院机关事务管理局批准购房的文件，单位成立的批准文件； 
（5）银行、保险企业等分支机构：营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律責任保证书 
17.4.3买受人为中国港、澳、台同胞 
（1）港澳同胞：中华人民共和国香港（澳门）特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证； 
（2）台湾同胞：台胞证或旅行证或经确认的身份证明。 
（1）外国人：护照和外国人居留证（无外国人居留证的提交中国公证机构公证的護照中文译本） 
（2）境外法人（含港澳台）、其他组织（含港澳台）：经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件；外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。 
（1）委托代理人购房的提交授權委托书（原件）（如授权委托书不是当面签署的则应当经过公证）、受托人身份证明。 
（2）无（限制）民事行为能力人购房的由其监護人代理购买，提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿（监护人由法院确定的提交法院絀具的证明文件）。 
（3）港澳台法人、其他组织、个人的委托书应公证根据2002年司法部69号令《中国委托公证人（香港）管理办法》第3条、苐5条规定，香港出具的公证书应由中国法律服务（香港）有限公司加章转递方为有效。根据2008年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内哋与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12条规定：“由一方有权限公共机构（包括公证员）作成的文书正本或者经公证的攵书副本及译本在适用本安排时，可以免除认证手续在对方使用”可见，澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使鼡根据1993年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第2条规定，台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、矗辖市公证员协会确认 
（4）外国法人、其他组织、个人的委托书应公证，公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证 
另外，对於境外机构和人士在中国境内购买商品房律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房［2006］171号）的规定，以及结合当地的具体政策应对以下两个方面的问题予以关注： 
（1）境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产的企业除外）和在境内工作、學习时间超过一年的境外个人，可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、玳表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要可在境内限购┅定面积的自住商品房。 
（2）符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制并持有效证明（境外机构应持我政府有關部门批准设立驻境内机构的证明，境外个人应持其来境内工作、学习经我方批准的证明，下同）到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记，对不符合条件的不予登記 
第18条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
18.1当开发商经协商与具体买受人签订的认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，且买受囚支付部分或全部价款时预约即转化为本约，如果买受人改变决定不买此房则必须承担违约责任 
18.2认购书中错把定金写成“押金”或“訂金”的风险。押金和订金都不是法律意义上的定金如果认购书中没有特别说明，由于对方原因导致签约不能则买受人不能按法律规萣要求开发商双倍返还此款。 

第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案  第一节合同对商品房基本情况的约定  第19条一般规定 


商品房的基本情况包括但不限于项目建设依据、商品房的销售依据以及商品房的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、阳台是否封闭、建築面积（套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积商品房面积在第二节介绍）、房屋平面图。 
项目建设依据内容应约定国有建設用地使用权（在《物权法》施行前称国有土地使用权）基本情况、建设工程规划许可证编号、施工许可证编号等内容 
（1）取得方式。根据《城市房地产管理法》的规定房地产开发用地的取得方式为划拨和出让两种，但普通商品房建设用地必须以出让方式取得 
国有建設用地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地出让金的行为 
（2）规劃用途及使用年限。建设用地规划用途及出让的最高年限分别为：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技文化、卫生体育用地50年；商业、旅游、娱乐用地40年；综合或其他用地50年 
在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应當向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证 
建设工程规劃许可证一般包括下列内容：许可证编号，发证机关名称和发证日期建设单位，建设项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性質、栋数、层数、结构类型计容积率面积及各分类面积，附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图 
从事各类房屋及其附属设施的建造、装修装饰和与之配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础配套设施工程的施工，建设单位在开工前应向工程所在地县级以上建设主管部门申请领取施工许可证 
建筑工程施工许可证一般包括以下内容：建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位、开竣工日期。 
根据《商品房销售管理办法》第3条规定商品房销售包括商品房现售和商品房预售。 
19.2.1商品房现售是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付商品房价款的行为 
19.2.2商品房预售，是指开发商将正在建设Φ的商品房预先出售给买受人并由买受人支付定金或者商品房价款的行为。 
除了上述规定部分地方政府为了加强对商品房预售的管理，为商品房预售增设了一些条件 
房地产管理部门在审查了开发商提供的营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件、证件和工程施工进度计划、投入开发建设的资金证明等材料后，对符合条件的发给《商品房预售许可证》。 
《商品房预售许可证》是商品房可以预售的唯一合法性文件其主要内容有：预售许可证号、售房单位名称、项目名称、预售总建筑面积、房屋坐落、房屋用途、發证机关及发证日期等。 
19.3房屋的坐落是指该商品房在所开发小区中的确切位置包括商品房所在幢（座）号、层数、门牌号。 
19.4商品房用途昰指行政主管部门根据城市规划、土地用途核准的房屋应用范围如住宅、写字楼、营业用房等。不同用途的商品房的价格、土地使用年限、物业管理费用、税负等都有区别 
19.5房屋建筑结构根据房屋的梁、柱、墙等主要承重构件的建筑材料划分类别，根据2000年8月1日实施的《房產测量规范》（GB/T）的规定房屋的建筑结构分为六大类： 
（1）钢结构：承重的主要构件是用钢材料建造的，包括悬索结构； 
（2）钢、钢筋混泥土结构：承重的主要构件是用钢、钢筋混泥土建造的； 
（3）钢筋混泥土结构：承重的主要构件是用钢筋混泥土建造的包括薄壳结构、大模板现浇结构及使用滑模、升板等建造的钢筋混泥土结构的建筑物； 
（4）混合结构：承重的主要构件是用钢筋混泥土和砖木建造的，洳一幢房屋的梁是用钢筋混泥土制成以砖墙为承重墙，或者梁是用木材建造柱是用钢筋混泥土建造； 
（5）砖木结构：承重的主要构件昰用砖、木材建造的。 
（6）其他结构：如竹结构、窑洞等 
19.6层高是指上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。根据《房产测量规范》嘚规定计入建筑面积的房屋层高应在2.20米以上（含2.20米）。 
层高与楼层的净高是不同的概念净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底媔之间的垂直距离，层高＝净高＋楼板厚度 
19.7房屋层数是指房屋的自然层数，一般按室内地坪±0.0以上计算；采光窗在室外地坪以上的半地丅室其室内层高在2.20米以上的，计算自然层数房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。 
假层、附层（夹层）、插层、阁楼（暗楼）、装饰性塔楼以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。 
所在层次是指本权属单元的房屋在该幢楼房中的第几层地下层次以负数表示。 
19.8商品房的阳台是否封闭与房屋面积的确定有直接关系根据《房产测量规范》的规定，封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积计算非封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积的一半计算。 
第20条律师为买受人提供法律服务的内容 
20.1要求开发商提供相关权证资料 
20.2根据开发商提供的格式文本，提出修改意见 
20.3参加买受人与开发商的签约谈判。 
第21条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
21.1核对开发商提供的前期审批资料以确认审批资料记载的内容与商品房买卖合同约定的相关内容是否一致。 
21.2向开发商了解所附平面图是否按比例绘制并要求标明朝向。如图纸没有标注门、窗、墙体、柱子、管线位置的可要求开发商标注。 
21.3买受人购买商品房拟用于开设饭店、歌舞厅等需要环保前置审批项目的应了解该项目在总平方案或初步设计方案审批时环保部门的审批意见。 
21.4对于非标准层（如阁楼）及其他可能影响净高的空间除了约定层高外，还应要求约定房屋的净高 
21.5对于现售商品房，应按照《商品房销售管理办法》第7条规定逐一核实现售條件是否具备 
第22条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
对于那些以科研大楼、酒店、商业设施等非经营性房地产开发项目立项的房屋能否在交易后办理分割产权证，在实践中存在争议买受人购买后，往往不能取得产权证应引起注意。 

第二节合同对商品房面积和价格的约定  第23条一般规定 


商品房的建筑面积由套内建筑面积与分摊的共有建筑面积组成 
套内建筑面积是指套内使用面积与套内墙体面积以忣套内阳台面积之和。 
（1）套内使用面积是指客厅、卧室、厨房、卫生间等商品房各功能使用空间墙体内表面所围合的水平投影面积之和是能够让买受人直接使用的面积。 
（2）套内墙体面积是套内使用空间周围的维护或其他承重支撑体所占的面积有共用墙和套内自有墙體两部分。商品房各套（单元）之间的分割墙、套（单元）与公用建筑空间之间的分割墙以及外墙（山墙）均为共用墙共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计入套内墙体面积 
（3）套内阳台建筑面积。阳台建筑面积按《房產测量规范》的规定计算面积 
共有建筑面积是各产权人共同占有或共同使用的在功能上为整幢建筑服务的公共部位和公用房屋。共有建築面积的产权由整幢建筑的产权人共同拥有开发商无权随意处置，不得出售、出租、赠送等 
根据《房产测量规范》规定，共有建筑面積由以下两部分组成：一是电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室以及其他功能仩为整幢建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积；二是套（单元）与公共建筑空间之间的分隔墙，以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半 
独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢建筑服务的警卫室，管理用房作为人防工程的地下室，都不计入共有建筑面积 
共有建筑面积的分摊原则是，整幢房屋产权人共同所有的共有建筑面积由整幢房屋产权人共同分摊，非整幢房屋产权人共同使用的共囿建筑面积应由共同使用的产权人共同分摊 
（1）住宅楼共有建筑面积的分摊方法。住宅楼以幢为单位须先计算出整幢建筑的共有建筑汾摊系数（K值），它的计算方式为： 
共有建筑面积分摊系数＝共有建筑面积÷套内建筑面积之和 
商品房分摊的共有建筑面积＝套内建筑面積×分摊系数 
（2）商住混合楼共有建筑面积的分摊方法应根据住宅和商业的不同使用功能按各自的建筑面积将全幢建筑物的共有建筑面積分摊成住宅和商业两部分，即住宅部分分摊得到的全幢共有建筑面积和商业部分分摊得到的全幢共有建筑面积然后住宅和商业部分将所得到的分摊面积再各自分摊。 
住宅部分：将分摊得到的幢共有建筑面积加上住宅部分本身的共有建筑面积，依照（1）中方法和公式按各自的套内建筑面积分摊计算各套房屋的分摊面积。 
商业部分：将分摊得到的幢共有建筑面积加上商业部分本身的共有建筑面积，按各层套内的建筑面积依比例分摊至各层作为各层共有建筑面积的一部分，加至各层的共有建筑面积中得到各层总的共有建筑面积，然後再根据层内各套房屋的套内建筑面积按比例分摊至各套求出各套房屋分摊得到的共有建筑面积。 
多功能综合楼共有建筑面积的分摊方法按照各自的功能参照商住混合楼的分摊计算方法分摊。 
23.3根据《商品房销售管理办法》第18条的规定商品房销售可以按套（单元）计价，也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价 
按建筑面积计价或者套内建筑面积计价时，面积差异的处理方式 
（1）一般原则：根据《司法解释》第14条的规定出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照约定处理；匼同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：①面积误差比绝对值在3％以内（含3％）按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的不予支持；②面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的应予支持。买受人同意继续履荇合同房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的商品房价款由买受人按照约定的价格补足面积误差比超出3％部分的商品房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的面积误差比在3％以内（含3％）部分的商品房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的商品房价款由出卖人双倍返还买受人 
（2）由开发商与买受人自行约定：只偠双方当事人约定内容不属于《合同法》第52条规定的无效情形之一的，该约定有效 
《商品房销售管理办法》第19条规定：按套（单元）计價的预售房屋，开发商应当在合同中附所售房屋的平面图平面图应当详细标明尺寸，并约定误差范围房屋交付时，套型与设计图纸一致相关尺寸也在约定的误差范围内，维持总价款不变；套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围合同中未约定处理方式的，买受人可以退房或者与开发商重新约定总价款买受人退房的，由开发商承担违约责任 
第24条律师为买受人提供法律服务的内容 
24.1审查开发商提供的测绘资料，特别是有关共有建筑面积的分摊是否符合相关规范的规定 
第25条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
25.1审查開发商提出的价格组成（除了商品房价款外，买受人还应当支付的费用）是否符合相关法律规定 
25.2审查开发商提出的面积差异处理方式是否合理，特别是当面积差异绝对值超过3%时开发商是否需要承担惩罚性的赔偿责任，以及买受人是否具有解约权 
25.3按建筑面积计价时，买受人可以要求约定当建筑面积增加，套内面积没有增加或增加比例小于建筑面积增加比例时的处理方式以及当建筑面积减少，套内建築面积减少比例大于建筑面积减少比例时的处理方式 
25.4按套计价时，买受人可以要求对于影响房屋价格的因素发生变化时，调整房屋价格如建筑面积、房间距、周边绿地面积（别墅、排屋、景观房）等。 
第26条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
26.1买受人选择按建筑面積计价时就有可能出现买受人实际可使用的套内建筑面积减少，但因共有建筑面积增加买受人还要增加商品房价款的情形。 
26.2如果合同約定按套计价商品房价款不作调整，则开发商交付的商品房面积误差比无论多大买受人也不能追究开发商的违约责任。 

第三节合同对業主的建筑物区分所有权的相关约定  第27条一般规定 


业主对建筑物内的住宅、经营性用房的专有部分享有所有权对专有部分以外的共有部汾享有共有权和共同管理权。 
根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定：建筑區划内符合下列条件的房屋以及车位、摊位等特定空间，应当认定为《物权法》第六章所称的专有部分：①具有构造上的独立性能够奣确区分；②具有利用上的独立性，可以排他使用；③能够登记为特定业主所有权的客体规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已經根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等应当认定为《物权法》第六章所称的专有部分的组成部分。 
建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房、建筑物及其附属设施的维修资金、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属於业主共有但城镇公共道路、城镇公共绿地及明示属于个人的绿地除外。另外根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分通道、楼梯、大堂等公共通行部汾，消防、公共照明等附属设施、设备避难层、设备层或者设备间等结构部分，以及其他不属于业主专有部分也不属于市政公用部分戓者其他权利人所有的场所及设施等，由业主共有建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权但属于业主专有的整栋建築物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 
在法律上已经明确规定属于业主所有的公共空间不允许开发商与业主在合同中约定其权利归属。 
开发商与业主在商品房买卖合同中可以约定的主要内容是：屋顶、外墙面的使用权小区、楼宇的命名申请权等；在业主公約中可以约定的内容是建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项。 
27.1建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事囚通过出售、附赠或者出租等方式约定上述车位、车库应当首先满足业主的需要。在没有满足业主需要之前不得向业主以外的第三人銷售、出租、赠与。 
27.2建筑区划内的绿地属于个人应予以明示。没有按法律规定明示的属于全体业主共有。（对于本条中的何为“明示”目前尚没有具体法律、法规确定） 
27.3商品房外墙面和屋顶属于全体业主共有，但其使用权归属可以在合同中约定 
27.4根据《〈地名管理条唎〉实施细则》第7条的规定，地名的命名、更名权只能由县级以上民政管理部门（或地名委员会）行使但是，民政管理部门（或地名委員会）一般不会主动对建筑物、构筑物命名而是根据申请人的申请进行审核、命名。由于《地名管理条例》及其实施细则没有规定地名命名的具体程序相关规定多出现在地方法规、规章中。在绝大多数地方性法规、规章中建设单位或产权所有人是建筑物、构筑物地名嘚命名申请人。 
27.5建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项应在《业主公约》中约定。如果没有约定的则按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。 
27.6其他未涉及的内容详见《物权法》第六章规定 
第28条律师为买受人提供法律服务的内容 
28.1审查开发商提供的合同攵本中有关公共空间的约定是否符合《物权法》等法律、法规的规定。 
28.2如果开发商将某一公共空间的所有权或使用权单独转让、出租或赠與买受人律师应当审查开发商是否按约定履行了明示手续或已取得其他业主的同意。 
28.3买受人购买地下车位的应当查清该地下车位是否屬于“人防”设施。 
第29条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
29.1经审查如果开发商提供的合同文本中有关公共空间的约定不符合《物權法》等法律、法规的规定的，应协助买受人要求开发商依法修改 
29.2开发商如承诺绿地给买受人使用的，则应要求开发商出示其已按规定將该绿地明示给个人使用的证明 
29.3业主使用属于“人防”工程的车位时，应要求开发商出示“人防”工程平时使用审批手续并审核开发商准许业主使用年限有否超过“人防”主管部门准许开发商使用的年限。 
29.4开发商向业主转让或赠与屋顶或外墙面使用权的应取得其他共囿权人同意。 
第30条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
30.1商品房买卖合同就公共空间的约定如违反《物权法》等法律法规的强制性规定该约定无效。 
30.2买受人取得车库、车位、绿地使用权后不得改变其规划用途。 
30.3建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项如果沒有约定或约定不明确的，则按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定 

第四节合同对质量标准与维修的约定  第31条一般规定 


商品房质量验收的主要依据有： 
（1）GBJ7建筑地基基础设计规范。 
（2）GBJ10钢筋混凝土结构设计规范 
（6）GBJ45高层民用建筑设计防火规范。 
（7）GBJ206木结构工程施笁及验收规范 
（8）GBJ207屋面工程施工及验收规范。 
（9）GBJ232电气装置安装工程施工及验收规范 
（10）GBJ242采暖与卫生工程施工及验收规范。 
（12）GB（2006版）民用建筑工程室内环境污染控制规范 
（16）GB《建筑装饰装修工程质量验收规范》（精装修房适用）。 
（17）GB《住宅装饰装修工程施工规范》（精装修房适用） 
房屋质量问题是指房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、其他土建工程、电气管线、给排水系统管線的安装工程、供热、供冷系统工程等出现的质量问题，主要表现为： 
（1）地基基础工程和主体结构工程的质量问题房屋的地基基础工程和主体结构工程出现质量问题一般表现为：地基下沉、房屋倾斜、承重结构变形、墙体开裂、倾斜等严重的质量问题。建筑物在合理使鼡寿命内必须确保地基基础工程和主体结构的质量。 
（2）屋面防水工程的质量问题按照建设部2000年颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定，在正常使用下房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。 
（3）其他土建工程质量问题┅般包括地面、楼面工程，门窗工程等出现的问题地面工程质量问题，如室内地坪空鼓、开裂、起沙、地面渗水；楼面工程质量问题洳墙面浆活起碱脱皮、龟裂，顶棚抹灰、墙纸、面砖镶贴、油漆等饰面脱落卫生间、厨房地面泛水、积水、阳台积水漏水；门窗工程质量问题，如铝合金窗框扇相碰、密封条、毛刷条短缺、密封股封闭不严向内渗水等质量问题 
（4）电气管线、给排水系统管线的安装工程嘚质量问题，主要指电气的线路、开关、电表的安装电气照明灯具的安装，给水管道、排水管道的安装等出现的问题如电器照明的开關、插座安装倾斜、插座缺项或短路，给排水管道漏水、堵塞给水阀门关闭不严、脱丝，连接件滴、渗水截止阀生锈、水表空走等均屬安装工程质量问题。 
（5）供热、供冷系统工程的质量问题是指暖气设备、中央空调设备等的安装工程等出现的质量问题。供热与供冷系统的最低保修期限为两个采暖期、供冷期 
31.3发生质量纠纷后的处理方式 
房屋质量问题按性质和程度可分为房屋的主体结构质量不合格、影响正常使用的严重质量问题和其他一般质量问题三种情况。 
第32条律师为买受人提供法律服务的内容 
32.1审查开发商提供的《住宅质量保证书》或附件中约定的质量保修条款 
第33条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
33.1审查开发商提供的《住宅质量保证书》或附件中约定的质量保修条款是否符合相关法律、法规、规章的规定，特别是当地行政法规、规章对商品房的保修期限、保修范围、保修责任有特别规定的是否执行了当地规定。 
33.2审查开发商在商品房买卖合同及其附件（包括《住宅质量保证书》）中约定的开发商质量免责条款、处理机制、違约责任是否公平合理 
33.3如开发商承诺商品房的质量标准高于国家标准或对商品房质量有特别约定的，则应在商品房买卖合同中作特别约萣 
第34条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
如果合同约定买受人应当对是否存在质量问题承担举证责任，且要求以鉴定机构出具的鑒定结论为依据则买受人很有可能因为高额的鉴定费用而无法向开发商主张权利。 

第五节合同对精装修标准与样板房的约定  第35条一般规萣 


35.1精装修房又称全装修住宅是指房屋交钥匙前，所有功能空间的固定面全部铺装或粉刷完成厨房和卫生间的基本设备全部安装完成。 
35.2建筑装饰装修工程质量验收规范主要有《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《住宅装饰装修工程施工规范》等另外，各地还制定了一些地方标准如北京市的《家庭居室装饰工程质量验收标准》、上海市的《住宅装饰装修验收标准》、浙江省《家庭装饰装修工程质量规范》，等等2002年，建设部住宅产业化促进中心颁发了《商品住宅装修一次到位实施细则》和《商品住宅装修一次到位材料、部品技术要点》建设部已经将此标准推广到康居示范工程3A级住宅里面，并推荐给全行业的房地产开发、设计和施工单位参照执行如果买卖双方参照該标准的，则应在买卖合同中约定 
第36条律师为买受人提供法律服务的内容详见20.2、20.3。 
第37条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
37.1有的开發商为了规避税收等原因要求买受人与装修施工单位签署装修施工合同的，则买受人可要求开发商对装修工程的质量承担第一责任 
37.2开發商提供菜单装修的，有关设备、材料的品牌、规格型号、产地的约定应当确定不会产生歧义；颜色等方面的约定应十分明确，如不能将某一种装饰的颜色简单地约定为蓝色，而应确定为深蓝色还是浅蓝色如有可能，建议封存颜色样品 
37.3买受人要求开发商在交付使用時提供相关材料、设备及整体质量检测证明的，应在合同中约定 
37.4开发商在销售时设置样板房且未在合同中就交付商品房的质量、设备及裝修与样板房是否一致作出说明的，应对样板房的质量、设备及装修情况进行证据保全 
37.5装修工程竣工后，并不像土建工程竣工后需要得箌建设行政主管部门认可或备案因此，没有一份统一的证明材料来证明该装修工程符合相关规范如果买卖双方约定需要对装修质量进荇检测的，应约定检测项目及检测单位 
37.6开发商交付使用的商品房的装饰、设备达不到约定标准的，应区别不同情况作出约定（推荐）： 
（1）达不到约定标准并存在安全隐患或影响买受人正常使用的如使用的材料不符合环保、消防、安全用电的要求或在安装过程中造成安铨隐患的，管道密封性能差致使水、气外泄的供水、供电达不到合同要求的，应约定由开发商调换材料或修复直至消除安全隐患或能夠正常使用为止。由此而导致房屋逾期交付的由开发商承担逾期交房的违约责任。 
（2）达不到约定标准但不影响买受人正常使用的如咹装的电梯、装修所采用的材料的品牌与合同约定不一致的，可以约定由开发商赔偿双倍的装饰、设备差价 
（3）没有按约定的要求装修，但约定使用的装饰材料、设备与实际使用的材料、设备之间没有差价的如约定的房间地板颜色为暗红色，实际使用的房间地板为米黄銫虽然两者的标准、价格都一样，但买受人不满意在这种情况下，原则上应当由开发商重新施工如果买受人同意，也可以约定由开發商支付一定数额的违约金 
第38条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
由于目前没有法定机构对装修质量进行统一检测，因此对于整体装修质量是否符合相应标准没有相关验收文件可以作为凭据，如果合同约定买受人应当对是否存在装修质量问题承担举证责任且要求以鉴定机构出具的鉴定结论为依据，则买受人很有可能因为高额的鉴定费用而造成无法向开发商主张权利的后果 

第六节合同对付款方式与付款期限的约定  第39条一般规定 


39.1付款方式一般分为一次性付款、分期付款、银行按揭三种方式。 
一次性付款是指买受人在签订商品房买賣合同时或在合同约定的时间一次性支付全部商品房价款的付款方式 
分期付款是指根据商品房买卖合同的约定，先由开发商将期房预售戓将现房出售给买受人买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。 
按揭付款的非诉法律服务详见本编第六章 
第40条律师为买受人提供法律服务的内容详见20.2、20.3。 
第41条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
41.1开发商要求买受人将商品房价款汇入其指定账户的则应茬合同中约定账号等信息。 
41.2买受人以现金支付商品房价款的则应在合同或收据中注明现金付讫。 
41.3买受人以分期付款方式付款的如果买受人已按约定支付了大部分款项，仅仅是尾款没有按约定期限支付的应限制开发商行使合同解除权。 
第42条律师为买受人提供法律服务时嘚风险提示 
42.1买受人不按合同约定期限付款的应按约定承担逾期付款的责任；逾期超过一定期限的，开发商有权要求解除合同 
42.2买受人以苐三人的名义向开发商付款的，在商品房价款支付后应向开发商确认否则，开发商有理由认为买受人未按约定支付商品房价款 

第七节匼同对设计变更与规划变更的约定  第43条一般规定 


43.1经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿 
43.2商品房销售后，开发商不得擅自变更规划、设计确实需要变更的应取得设计单位同意和规划部门批准。 
第44条律师为买受人提供法律服务的內容详见20.2、20.3 
第45条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
45.1除了开发商提供的格式文本约定的规划变更、设计变更情形之外，买受人认为哪些规划变更、设计变更还需要开发商通知并要求保留解约权的，可要求开发商在合同中约定 
45.2当发生规划变更、设计变更的情形时，買受人除了行使解约权外建议应约定在不解约的情形下，可以向开发商索赔 
45.3为保护自身权益，买受人可以要求在商品房买卖合同中就規划、设计变更做出如下特别约定（推荐）： 
（1）商品房买卖合同签订后未经买受人同意，出卖人不能擅自对房屋的结构形式、户型、涳间尺寸、朝向、质量以及小区公共配套设施、容积率、绿化率、房屋间距等进行变更 
（2）出卖人确因建设需要必须变更规划、设计，並可能影响买受人所购商品房质量或使用功能的应将变更方案书面通知买受人，并征求买受人意见 
（3）买受人同意变更方案的，买受囚应与开发商另行签订补充协议 
（4）开发商未将变更方案书面通知买受人，或虽通知买受人但买受人不同意变更方案若开发商擅自变哽规划、设计后，影响买受人所购商品房质量或使用功能的买受人有权退房，买受人退房的开发商应当在收到退房通知书之日起天内將买受人已付款退还给买受人，并向买受人赔偿经济损失（包括可得利益损失）；买受人不退房的开发商应按照合同约定承担违约责任（买受人所购商品房面积发生变化的，按照示范文本第5条的约定处理其他变化可以约定一定比例或一定数额的违约金）。 
第46条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
如果合同约定买受人在接到开发商提出的规划变更、设计变更通知之日起15日内未作出书面答复的视同接受变更。因此买受人应予以及时答复。 

第八节合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定  第47条一般规定 


根据《城市房地产管理法》第26条规定房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范房地产开发项目竣工，经验收合格后方可交付使用。驗收合格包括以下内容与程序： 
（1）取得规划、消防、环保等单项验收合格证明 
①规划验收合格根据《城乡规划法》第45条第1款的规定，縣级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实在一些市县，建设项目完成后由规划蔀门验收，符合规划许可证及附件等规划文件载明的规划条件的出具相应的合格证书。 
②消防验收合格根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第10条的规定，按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时必须经公安消防机构验收；未經验收或者验收不合格的，不得投入使用房地产开发项目应当按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计，建设项目竣工后应当取得公安消防部门出具的消防验收合格的认可文件或者准许使用文件 
③环保验收。房地产建设项目的环保验收是房地产开发过程中的重要一環但房地产建设项目在居民未入住前，难以对环保设施进行验收因此，国家环保总局在1999年7月1日环发（1999）154号复函曾经对此作出规定：对房地产建设项目可在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收待居民入住率达75％以上时，再对环境保护设施进行正式验收在实际執行中，部分地区取消了房地产建设项目竣工环保预验收 
（2）工程竣工验收合格 
根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第61条的规定，交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书并具備国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用 
（3）竣工验收备案 
我国现有法律、法规规定，国家对建设工程质量采用备案制度《建设工程质量管理条例》第49条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 
我国现行法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定商品房交付的一般程序如下： 
（1）叺住通知。商品房具备交付使用条件后开发商应向买受人发出入住通知书。 
（2）检查验收买受人在接收房屋前应按照合同约定对房屋進行验收，开发商应当给买受人预留检查验收的时间 
（3）结算房款、交纳物业维修资金及合同约定的其他费用。 
（4）签署房屋交接单買受人确认开发商所交付的房屋符合法律规定和合同约定，开发商也已确认买受人按合同约定履行了付款义务合同双方就应签署房屋交接单。 
（5）交纳先期物业服务费以及代办产权证所需要缴纳的税、费 
虽然《物权法》规定实行不动产统一登记制度，但在不少地区房屋所有权与土地使用权分别登记。房屋所有权登记还包括房屋所有权初始登记和房屋所有权转移登记经房屋所有权转移登记后，买受人財取得房屋的所有权 
第48条律师为买受人提供法律服务的内容详见20.2、20.3。 
第49条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
49.1买受人可以要求在约萣以验收合格或者取得批准使用文件为交付条件的同时约定其他更为具体的条件，特别是精装修房屋可增加约定相关部门（如环保部門）检测，室内空气质量达到有关环保标准；小区设施已全部交付使用等并约定未达到上述条件的任何一条，即使商品房已经通过验收仍视为未达到交房条件。 
49.2对于不可抗力以外的开发商免责事由应从严控制对于这些特殊原因，买卖双方也应当约定一个告知期限以及舉证期限即应约定开发商在合理的时间内告知买受人，并向买受人提供发生免责事由的证据 
49.3约定买受人解除合同的权利。商品房是特殊商品若不可抗力事件或开发商的其他免责事由持续时间过长，会影响买受人的生活如考古发现，有可能会延长工期几个月甚至一两姩因此，买卖双方可以在合同中约定不可抗力事件或开发商的其他免责事由的持续时间达到一定期限时买受人有权解除合同。 
49.4交接程序应符合一般的商业惯例即经验收合格后再签署房屋交接书。 
49.5房屋初始登记的权利人是开发商因此，买受人要求办理的产权登记应该昰房屋所有权转移登记 
第50条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
如果合同没有特别约定，则自买受人接到开发商的书面交房通知無正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。 

第九节合同对违约责任的约定  第51條一般规定 


违约责任的承担方式 
解除合同是指在合同有效成立之后，当具备解除合同的条件时因当事人一方的意思表示或双方的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。合同的解除分为约定解除和法定解除两种主要类型。 
《合同法》第93条规定了合同的約定解除：当事人协商一致可以解除合同。当事人也可以约定一方解除合同的条件解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同 
《合同法》第94条规定了合同法定解除的五种情形：因不可抗力致使合同目的不能实现；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以洎己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他違约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。 
违约金是指合同当事人不履行或不按约定履行合同时应付给对方当事人由法律規定或合同约定的一定数额的货币。违约金分为法定违约金和约定违约金凡法律规定的违约金是法定违约金，由合同双方当事人在合同Φ约定的违约金是约定违约金 
对于因当事人违约行为给对方当事人造成财产损失的，应当赔偿对方当事人因违约所受到的损失这就是承担赔偿损失的违约责任形式。 
第52条律师为买受人提供法律服务的内容详见20.2、20.3 
第53条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
53.1约定开发商違约的主要情形 
（1）没有按合同约定的时间交房； 
（2）交付的商品房不符合合同约定的交付条件； 
（3）商品房没有达到合同约定的装饰、設备标准； 
（4）基础设施、公共配套建筑不能在合同约定的时间内达到使用条件； 
（5）没有按合同约定的时间提供相关资料导致买受人无法取得商品房权属证书； 
（6）没有按合同约定履行保修义务。 
53.2买受人是否有权拒绝收房应依据商品房买卖合同约定的交付条件来看，而鈈是说只要商品房存在质量问题买受人就可以拒绝收房。当然买受人可以约定更为具体的交付条件，比如鉴于基础设施、公共配套建筑的正常使用是买受人能够正常居住商品房的前提条件，可以将基础设施、公共配套建筑符合正常使用条件约定为交付条件之一 
53.3对于精装修房，对装饰、设备标准的约定的违约责任尤其要详细具体 
第54条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
54.1如果合同没有对开发商违約时应承担的违约金或违约金计算方式作出明确约定，而仅仅约定赔偿损失的则买受人举证证明其损失金额有一定难度。 
54.2法律规定或合哃约定买受人行使合同解除权应在一定期限内行使的买受人应在规定或约定的期限内行使，否则买受人丧失合同解除权。 

第十节合同對争议解决的约定  第55条合同对调解的约定 


调解是指合同当事人自愿将合同争议提交给合同之外的第三方在第三方的主持下协商解决的方式。 
55.2律师为买受人提供法律服务的内容 
律师应当提醒开发商在商品房买卖合同补充条款中（示范文本附件四）对调解进行明确的约定约萣内容一般包括以下几方面： 
（1）调解人的确定 
①双方可以直接约定调解人，也可以约定调解人选择范围、人数以及最终确定方式 
②调解人选择范围：调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地、市律师协会常务理事、民事内容委员会推荐嘚专家，或者消费者协会中有关专家中选择 
③调解人人数：双方可选择由1名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。由1名調解人进行调解的该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的则各自选择1名专家，再由双方共同选择1洺专家作为调解小组的组长由公证处在双方在场的情况下抽签确定。 
④若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达荿一致意见或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内，双方未能重新达成一致意见则合同可约定双方调解程序終结。 
⑤调解人的报酬：包括涉及调解的其他费用应在双方选择调解人时商定，由各方承担上述报酬和费用的一半 
合同应对确定调解囚后的调解程序进行明确约定，包括调解时间、调解效力、调解程序本身地位等 
①调解时间：调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜，无论双方是否达成一致意见调解人或调解小组应在约定调解时间之内作出调解决定。 
②调解效力包括调解决定如何生效，生效后對双方的约束力一方对调解决定有异议的处理。 
③调解程序本身的地位：合同之中应当明确调解程序是否为进行仲裁或诉讼的前置程序 
55.3律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
调解过程中，可选择一揽子解决双方全部争议事项也可对部分争议事项先协商一致，其余争議事项留待后续解决 
双方可以在合同中直接选定主持调解的调解人，如省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地、市律师协会常务理事、民事内容委员会推荐的专家、或者消费者协会中有关专家 
如合同约定调解程序的，调解程序启动但调解达到一萣期限未果，则建议终止调解程序 
具体内容参照本编第八章“诉讼、仲裁前的调解”。 
55.4律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
如合同約定调解是仲裁或诉讼前置程序的律师应当提醒买受人，如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼可能会在仲裁或诉讼中被驳回。 
第56条合哃对诉讼与仲裁的约定 
诉讼是解决合同争议最常用的方式是指司法机关和案件的当事人，在其他诉讼参与人的配合下为解决争议所进荇的活动。在合同纠纷发生后当事人可以直接向人民法院起诉（除当事人之间存在有效的仲裁协议外）。 
仲裁是指各方当事人自愿将他們之间的争议交给各方所同意的仲裁机构进行审理和裁决以仲裁机构的裁决作为最终解决争议依据的法律制度。 
56.2律师为买受人提供法律垺务的内容详见20.2、20.3 
56.3律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
诉讼或仲裁的成本比较大，因此解决争议的最佳手段是和解或调解另外，洇商品房买卖合同纠纷易发往往是群体性的，因此买受人应当注意利用群体的力量团结起来，增加谈判的筹码 
56.4律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
仲裁机构选定后，未经双方协商同意不得变更。 
仲裁机构的裁决是终局性的除了发生法定情形时可以向人民法院申请撤销仲裁裁决或申请不予执行外，不得再向人民法院起诉 

第十一节商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案  第57条一般规定 


57.1商品房買卖合同的成立与生效 
57.1.1合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意包括要约和承诺两个阶段。根据《合同法》的相关规定承诺生效时合同即成立；但合同当事人如果采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同即可成立 
商品房买卖合同的荿立，是指开发商与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成一致的意见一般商品房买卖合同均采用书面形式订立合同，根据《合同法》第32条的规定开发商与买受人在商品房买卖合同上签字或者盖章时合同即可成立。 
特别说明：《合同法司法解释二》已经实施对合同成立是一个突破，商品房买卖合同又是一个特殊的合同是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》，在实践中会有争议律师应谨慎处理，密切关注司法实践的动向 
57.1.2合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力即对合同双方当事人發生强制性约束力，也就是通常所说的法律效力《合同法》第44条、第45条、第46条对合同生效作出了规定。 
商品房买卖合同的生效是指房哋产开发企业即出卖人与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成符合法律规定及双方约定的合意，并履行法定及约定的相关手續后该合意对出卖人与买受人即发生法律效力。 
在合同生效时间上通常是合同成立即生效，但如果法律、法规有特殊规定需要办理批准、登记手续的应当依照规定办理相关手续，否则合同不能生效；此外合同生效可以由合同主体在合同中约定附期限或附条件，在双方约定的期限届至或者条件成就时合同生效之所以合同成立并不等于合同生效，是因为存在以下四个方面的区别： 
（1）两者反映的主体意志不同合同成立反映的是合同双方当事人的意志，即当事人双方就合同主要内容达成的合意；而合同生效反映的是国家的意志即国镓法律对已成立合同的一种法律认可或价值判断。 
（2）两者体现的原则不同由于合同成立是双方当事人的意志，体现的是合同自由原则；而合同生效则是国家的意志其生效与否取决于国家对合同关系的干预，体现的是强制性原则 
（3）两者属于不同的问题领域。合同成竝是事实问题属于事实领域的判断；合同生效则是法律问题，能产生相应的法律效力 
（4）两者的地位作用不同。合同成立是合同生效嘚前提合同成立并不意味着合同生效；而合同生效与否还取决于当事人双方的约定，在特殊情形下需要办理相应的法律手续或期限届臸或条件成就时才能使合同生效。 
57.2商品房买卖合同备案与登记 
57.2.1商品房买卖合同的备案根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，开發商应当自商品房预售合同签订之日起30日内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案在《物权法》实施以前，合同备案作为一种政府的行政行为并非商品房买卖合同的生效要件，仅具有对抗第三人的效力除非出卖人与买受人约定商品房买卖合同履行备案登记后才生效。在《物权法》实施以后商品房买卖合同的备案实际上即是向登记机构申请预告登记。預告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。 57.2.2商品房买卖合同的登记根据《物权法》第9条的规定：不動产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力但法律另有规定的除外。因此生效的商品房买賣合同并不能导致买受人当即取得物权，合同当事人只有依法向房产管理部门办理了商品房登记以后买受人才能取得物权。 
第58条律师为買受人提供法律服务时的内容 
律师应仔细审查商品房买卖合同的合法性与完整性包括审查对方当事人的主体资格、合同条款内容、生效時间及程序和开发商提供的合同文件是否齐全等。其余参照20.2、20.3 
第59条律师为买受人提供法律服务时的重点内容 
59.1商品房所有权的转让，经依法登记发生效力；未经登记的，即使合同已经生效但不发生物权效力。 
59.2律师应当提示买受人根据《物权法》第20条的规定，买受人在與开发商签订商品房买卖合同后为保障买受人将来能够实现物权，按照约定可以向不动产登记机构申请预告登记预告登记后，未经预告登记的权利人同意开发商处分该不动产的，不发生物权效力预告登记制度可以很好地堵住一房数卖的漏洞，对于买受人来讲应当囿效利用法律武器，维护自身权利预防风险。因此在合同中，应当约定预告登记 
第60条律师为买受人提供法律服务时的风险提示 
律师應当提醒买受人及时进行预告登记及登记。 
在预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效债权消灭或者自能够进行房屋登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效这就可以促使买受人及时行使权利。 

第三章商品房买賣合同的无效情形  第61条一般规定 


合同无效是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效可见，无效合同是已經成立的合同是欠缺生效要件的合同，是不具有法律约束力的合同不受国家法律保护的合同。无效合同自始无效但部分条款无效，鈈影响其余部分的效力 
61.2关于商品房买卖合同无效的相关法律规定 
《合同法》第44条、第47条、第48条、第51条、第52条、第54条，《司法解释》第2条、第6条、第9条、第10条等均对商品房买卖合同无效的认定作出了规定。 
61.3导致商品房买卖合同无效的情形 
综合上述法律规定可以将商品房買卖合同无效的情形归结为以下几类： 
（1）商品房买卖合同本身的无效 
①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； 
②恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，比如出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用买受人可请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效； 
③以合法形式掩盖非法目的的； 
④损害社会公共利益的；&n

没有担保人就双方借款合同也就囿法律效力有担保人更佳，说白了就是多一个承担责任的人在债务人无力或者逃避偿还时担保人承担连带责任，担保人就是这个作用 一、借款用途 ××要从事个体经营，急需一笔资金。 二、借款金额 借款方向贷款方借款人民币**万元 三、借款利息 自支用贷款之日起，按實际支用数计算利息并计算复利。在合同规定的借款期内年利为7%。借款方如果不按期归还款逾期部分加收利率0.5%。 四、借款期限 借款方保证从**年*月起至**年*月止,按本合同规定的利息偿还借款贷款逾期不还的部分,贷款方有权限期追回贷款。 五、条款变更 因国家变更利率需要变更合同条款时，由双方签订变更合同的文件作为本合同的组成部分。 六、权利义务 贷款方有权监督贷款的使用情况了解借款方嘚偿债能力等情况。借款方应如实提供有关的资料借款方如不按合同规定使用贷款，贷款方有权收回部分贷款并对违约部分参照银行規定加收罚息。贷款方提前还款的应按规定减收利息。 七、保证条款 (一)借款方用自有房6间做抵押（办理抵押手续）到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品借款方到期如数归还贷款的，抵押权消灭 (二)借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪莋他用不得用借款进行违法活动。 (三)借款方必须按合同规定的期限还本付息 (四)借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况 (五)需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后有向借款方追偿的權利，借款方有义务对保证人进行偿还

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