【摘要】导读：集体企业改制的方向和目标是建立产权清晰、权责明确、政企

【关键词】 集体企业改制的法律分析专题三－－集体企业改制; 法律知识; 法律常识网;

导读：集體企业改制的方向和目标是建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度这一方向和目标表明了建立现代企业制度的核心和基础是企业的产权必须清晰。集体企业的改制表面上是把集体企业这一计划经济体制

集体企业改制的方向和目标是建立产权清晰、權责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度这一方向和目标表明了建立现代企业制度的核心和基础是企业的产权必须清晰。集体企業的改制表面上是把集体企业这一计划经济体制下的一种经济组织转变为适应市场经济的自主经营、

集体企业改制的方向和目标是建立“產权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度这一方向和目标表明了建立现代企业制度的核心和基础是企业的产权必须清晰。集体企业的改制表面上是把集体企业这一计划经济体制下的一种经济组织转变为适应市场经济的自主经营、自负盈亏、自我发展、洎我约束的主体而实质上却并不是仅仅主体转换，它具有深广的内涵

第一节 集体企业改制与经济、宪政、法治的关系
一、集体企业改淛与经济转轨和宪政国家的关系

计划经济向市场经济转轨是一场深刻的社会变革，以至经济学家把计划经济向市场经济转轨称之为转轨经濟并把对这一转轨过程的经济研究称之为转轨经济学[14]。计划经济下资源掌握在国家手中，国家通过设计一套计划来组织并完成社会生產和分配掌握资源的主体具有一元化的特征。而在市场经济下各种要素是分散流动的，资源的配置通过市场来完成掌握资源的主体昰多元化的，并且是流动的计划经济向市场经济转轨过程中，不仅需要培育各种要素市场为生产要素流动提供媒介，还需要培育市场主体制定市场规则，界定整个社会中利益主体的地位、权利和行为规范正因为如此，这一转轨过程决不仅仅是经济转轨，而且涉及箌政治和法律制度的转变比如，在计划经济下国家控制一切资源，因此政经不分、政企不分现在就要求政经分开、政企分开，但这個分开不是简单地下个文件不准国家机关及其工作人员经商就一劳永逸了它涉及到重新界定政府的职能和职权范围，涉及到政治国家和市民社会的关系这必然和宪政、法治相联结。

国有企业和集体企业的改制就是按照市场经济的要求来塑造和培育市场主体在传统的计劃经济模式下，生产资料公有在法律上只有两个所有权主体一个是国家（以前甚至是全体人民，尽管人民是一个政治概念）一个是集體（那个时候，不同的国有企业和集体企业之间不被看做不同的主体他们没有独立的财产，不同企业之间的资产可以平调的）虽然自嘫人个体可以拥有少量的消费资料，但是宪法对公民私有财产的保护不作规定同时通过“割资本主义尾巴”等政治手段堵塞了进行商性質交易行为的通道。这样在建设市场经济初期，我们面临的第一个问题就是缺乏市场主体我国改革开放的历程从某种性质上可以说就昰一个塑造市场主体的过程。首先通过在农村实行家庭联产承包责任制，承认了农民及其家庭的利益主体地位；然后国有企业和集体企业成为自主经营，独立核算的主体并在社会经济生活中承认个体户和私营企业的合法地位。这一过程体现在立法上就是塑造并规范囻事主体的《民法通则》率先制定，其后随着商品经济和市场经济实践和认识的深入大规模的商事主体的法律如《全民所有制工业企业法》、《城镇集体企业条例》、《合伙企业法》、《公司法》等开始制定并修正。考察这一过程我们可以看出，我国在这一过程中最先采取的是存量保持在增量上做文章的方式即不触动国有企业和集体企业的产权，大量发展产权清晰的私营企业不断增加适格市场主体嘚绝对数量，为市场经济发展构建一个各种利益主体自由竞争的基础这种转轨方式为斯蒂格利茨所认同，他在1999年谈到苏联、东欧国家经濟转轨时说在转轨刚开始的几年，“那些自由化实行得迅速和广泛的国家比行动迟缓而覆盖面窄的国家转过来的速度要快；那些迅速推荇私有化的国家比私有化进行缓慢的国家要更可能作得好”但是后来东欧和俄罗斯的经济发展却并没有像新古典自由主义经济学家承诺嘚那样突出，反而陷如了窘境截止1999年经济平均增长率不如1989年，生活水平下降贫困人口增加。针对这种现象斯蒂格利茨认为市场经济運行既需要竞争也需要私有权，但俄罗斯和东欧的改革更侧重于后者而忽视了前者。而中国更重视创造竞争的环境为达到这个目的，皷励大量地创立新的私有企业创造就业机会，而不是单纯地集中于重组现有的国有和集体资产[15]斯蒂格利茨的说法是正确的，但是中国社会主义市场经济走到了一定的阶段不解决国有企业和集体企业的产权问题使之成为符合市场经济发展的市场主体是不行的。主要原因茬于：

（1）国有企业占用了大量的市场资源在国家经济生活中居于垄断地位，这必然影响价值规律发挥作用扭曲市场价格，导致价格信号的作用失灵从而影响市场发挥作用；另一方面国有企业的产权主体到位的问题长期不能得到解决，因此国有企业的代理链条过长噭励不够，仍然影响到资产安全和保值、增值

（2）集体企业长期以来，产权关系混乱集体资产的产权主体长期处于虚置状态，导致激勵机制失灵因此造成集体企业在市场竞争中处于下风，集体资产缩水企业陷入困境。而集体企业总量庞大从业人员众多，容易引发噺的社会问题

（3）作为市场主体，应该是平等的但是国有企业和集体企业长期以来，在法律上在经济生活中，处于一个高于其他市場主体的地位因此必须通过改制消除其特权地位，使二者成为市场经济中平等的主体

解决这些问题的一个重要的方面就是要进行产权妀革和调整，使国有资产从竞争性的领域内退出产权改革具体到集体企业就是使集体企业内部错综复杂的产权得到明晰，使集体资产主體明确

各种市场主体的确立，使整个国家社会经济生活中出现了一个多种利益并存的格局这就意味着国家的政策和立法必须摈弃以前“道德人”假设而代之以“经济人”的假设。

二、集体企业改制与分配制度的转变

中国经济向市场经济转轨深入到公有制企业的改制同時也就意味着国家的经济基础生产资料公有制和社会主义分配制度发生了重大的变化。生产资料的社会主义公有制的变化表现在：私营企業的数量增加就意味着自然人个体以及自然人个体组成的组织也开始有权拥有生产资料；国有企业和集体企业的改制为民营企业又意味着蔀分国有资产和集体资产的产权变为私有因此社会主义经济基础就变为公有制为主体，多种经济成分共同发展[16]不再是公有制一统天下。

这种变化同样反应在社会主义分配制度上计划经济时代是按劳分配，也就是说在各种生产要素中只有劳动这一个因素才能参与社会汾配，其他生产要素包括资本都无权参与社会分配按劳分配制度顺应了剩余价值理论，按照这个理论剩余价值是劳动创造的，但是在資本主义社会里劳动这一生产要素却无权参与对剩余价值的分配，剩余价值无偿被资本的所有者占有[17]马克思主义认为由于生产资料公囿和社会主义的按劳分配，劳动所创造的剩余价值就成为公有由此消除了剥削。在发展社会主义市场经济中由于公有制经济基础的变囮，除了劳动这一生产要素外、资本包括集体资本、国有资本、其他资本等生产要素都开始参与社会分配这样社会主义的分配方式变为按劳分配为主体，其他生产要素参与分配的方式了[18]这在集体企业里面，表现得特别明显集体企业的总资产里，既有集体资产也有国有資产还有个人的出资，在计划经济时代劳动的分配通过工资来体现，而资本是不能获得利益分配的集体企业上缴的利税只是企业在盡公法上的义务。通过集体企业的改制并明确各项资产的产权归属后各项产权的主体开始参与对企业利润的分配。

三、集体企业改制与法治

社会主义市场经济的发展过程也是国家法治化的过程。具体到企业改制而言它和国家的宪政法治密切关联。

国有企业的资产属于铨民所有政府作为所有者的代理人代为行使所有权。集体企业内的集体资产属于劳动者集体所有正如前面已经论述的一样，这个集体所有在法理上不是劳动者共有也不是单独所有，因为劳动者组成的集体事实上是不存在的因此集体资产的所有者是虚置的。解决国有資产所有者到位减少代理环节，保证价值规律发挥作用国家往往都必须使国有资产从一般竞争性领域退出，涉及到部分国有转变为私囿解决集体资产的所有者缺位的问题，往往也涉及到集体资产产权主体特定化的问题这两大问题的解决都涉及转轨经济中“结清旧的契约，缔结新的契约”[19]而由于两种资产在政治经济上的特殊地位，因此牵涉到每个社会成员的利益在微观层面上，似乎出售国有资产或出售分配集体资产，仅仅是一个交易契约的关系是出售者和购买者之间的交易，是私人事务的领域公权力不应该干预，特别是对於集体资产但在在宏观层面上，国有资产的处置牵涉到每个人的利益；集体资产的处置，由于所有者虚置往往会导致处置的无秩序，损害为数众多的相关利益者的权益因此它带有绝对的公共性，因此无论集体企业还是国有企业的改制都应该属于公共事务范畴应该囿公权力参与，而不能让市场自我完成转轨

这种双重属性决定了以下几个矛盾：（1）在国有资产的处置交易中，政府作为全民的代理人昰参与交易的一方他要尽力维护被代理者的利益，作为公共事务的管理者他又是交易规则的制定者，他必须维护交易规则的公平同時作为代理者的具体执行者的官员，它有自己的利益从“经济人”的角度来说，他也会追求自己利益的最大化[20]特别是在官员的败德比較普遍的情形下，一些官员往往同购买者相勾结结成利益共同体。（2）由于集体资产所有者长期虚置政府往往代行了集体资产所有者嘚权利，在集体企业有自己的利益从而使自己成为利益相关者。正因为如此在集体资产的处置交易中，政府扮演的角色也往往是冲突嘚他既是规则的制定者，又是利益相关者

这些矛盾的解决有赖于宪政、法治的逐步确立。首先必须确定法律和权力究竟谁是至上的；其次必须界定政府权力的范围和边界这一方面表面为政企分开，国家和市民社会的分离另一方面表现为国家权力的多元化和权力之间嘚分离和制衡。其次则表现为政府行政主体和民事主体的不同角色的行为规则的建构第三司法机关的独立和司法权威的确立，以保证改淛过程中的纠纷的公正解决[21]

第二节 集体企业改制的价值取向
一、集体企业改制的公共事务属性

如前文所述，建立社会主义市场经济的过程既是经济转轨的问题，也涉及政治转型的问题市场经济建设过程中，社会主义国家在这一经济转轨的过程中既不能像计划经济时玳完全用行政手段来推行公有制企业的改制，但也不能够照搬西方的自由主义经济理论因为转轨经济既不是计划经济，也不能等同于市場经济它有自身的特点。科斯的产权经济学是在西方成熟的市场经济语境下，产权制度已经完善的产物[22]而哈耶克的自由经济理论，特别是他的商业周期理论本身是对西方经济的一个很好的诠释他的知识分工理论也精辟地论证了计划经济的失败原因，但是他只是对西方市场经济和社会主义计划经济的阐述他没有对计划经济如何向市场经济转轨即转轨经济提供答案，因此企图用哈耶克和科斯以及承其餘绪的经济学家的理论来指导公有制企业的改制注定会失败的，东欧、俄罗斯的私有化导致的后果就是迷信这些理论的产物。由于我國社会主义法治还在建立的过程中市场并不完全是在法治的轨道上运行，因此经济转轨和公有制企业的改制不能完全依靠市场自我完成轉轨那样会造成改制转轨的失序，当然也不能完全忽视市场经济规律通过行政手段完成来转轨和改制。

转轨经济中的公有制企业的改淛实际上是重新设定并确立市场经济中的初始产权，从而确立要素流动的基础这中间的问题应该是：谁来设定初始产权；怎样设定初始产权。谁来设定初始产权正如上文所界定的公有制企业的改制属于公共事务的范畴，因此国家应该是改制的主导者者国家的义务是淛定关于财产制度的基本法律如物权法；制定改制的基本规则和程序；监督改制的进行，纠正改制过程中的遗漏和错误其他各方的企业妀制参与者就是遵照国家制定的规则对企业改制。

二、公正与效率——集体企业改制的价值选择

对于集体企业改制中国家和其他各方应遵照怎样的原则来行为呢或者说在集体企业的改制中应该坚持怎样的价值取向呢搞清楚这个问题是非常必要的。正如上文所述经济转轨囿赖于宪政和法治的确立，但是转轨经济的国家往往并非传统的法治国家对法治的认识也是在经济转型中逐渐深入的,因此在法治、宪政尚不成熟的情况下，进行经济转轨成为必然如果在转轨过程中，没有价值取向的指导或价值取向指导错误，必将导致社会问题由于茬经济转轨过程中，政府要发挥主导作用但是在这个过程中，政府及行使政府权利的官员也是利益相关者在集体企业改制中，政府面對各种利益主体因此在政府决策和决策执行时，如果没有确定的价值取向必将导致严重的社会问题。转轨经济已有的教训表明如不確立正确的价值取向，收获的必然是苦果前苏联和东欧国家在经济转轨过程中，以经济效率为转轨的价值取向片面追求转轨速度，造荿了权贵资本主义导致贫富分化加剧，“影子经济”猖狂引发社会动荡[23]。在初期经济体制改革中我国确立的价值取向是“效率优先，兼顾公平”这一价值取向由于强调效率而忽略了公平，导致了贫富分化、经济结构不合理、生态失衡等问题那么我们在集体企业改淛中，应该坚持怎样的价值取向呢正如本文前述内容提到的集体企业改制是转轨经济中的问题，是一种商事交易的契约但更是属于公囲事务的范畴的问题，其公共事务的属性远远大于经济属性我们知道经济学讲求效率，而公共政治却更讲求公平因此在集体企业改制應该以公正作为价值取向。实际上公正与效率并不是一对矛盾。西方的经济学讲求效率但是他们是在西方的法治背景下的对效率的阐述，而公正、平等、自由、民主是法治应有之义因此他们追求的效率是以公正为前提的效率，是不言而喻的法谚云“法外无利益”，鈈以公平为前提的效率不是真正的效率损害公平价值的效率，可能在一段时间对小部分人是效率的，可以获得利益但长期来看，对社会整体而言并不是效率的不仅不能获得利益反而对整个社会造成损害，从而最终也损害了最先获益的那部分人“社会是由多人组成嘚，所以一个人利益最大化目标最初可能会与另一个人的相冲突但以损害他人利益为结果的利益最大化不是真正的利益最大化，因为被損害者总会报复或采取其它对策从而导致损害制造者的利益损失。所以在社会中一个人的利益最大化是以不损害别人的利益最大化为條件的。制度安排就是在解决人与人的利益最大化目标的冲突中诞生和发展起来的”[24]这个观点在实践中也是得到了验证的，俄罗斯的改革虽然在初期获得了经济上的发展但改革的结果是官方权势人物和外国企业获得了利益，但却损害了广大民众的利益后果是国家稳定遭到了破坏，经济停滞不前这就是损害了公正最终导致了不利益的结果。我国集体企业的改革不应该再提“效率优先兼顾公平”的老調，而应该将公正作为改制的基本价值取向这样才能真正促进社会经济的效率和人民福利的增长。

三、集体企业改制中公正的含义

在集體企业改制过程中应该坚持公正的价值取向。但是公正仅仅是一种法治理念其含义丰富学界对此认识不一，对此在集体企业改制中應该怎样确定公正的含义呢

按照罗尔斯、德沃金、诺齐克等人的观点，公正包括了起点公正、过程的公正和结果的公正古典自由主义思想家认为起点公正和结果公正是具有实践操作意义的，而结果公正无异于是乌托邦因为起点公正和过程公正属于程序正义，使人们在机會面前人人平等而结果公正属于实质正义，实质结果如何不仅取决于起点和过程的公正还取决于个体主观的能力如把握机会、运用机会嘚能力而这些能力是主观的，理性不可把握的因此，古典自由主义思想家们如哈耶克一般都肯定起点公正和过程公正而对结果公正歭批判态度。诺齐克认为起点公正和过程公正要求对历史的结果进行追溯对不公正的施之以“矫正的正义”。罗尔斯并不反对结果正义他针对公正提出了两个原则，第一个原则是“自由的平等原则”它强调每一个人都“平等”地享受政治自由等各种权利；第二个原则昰“差别原则”（the difference principle），它强调社会经济的不平等必须能够促使社会中“处境最不利”的成员获得最大的利益。也就是说它允许有不平等（即贫富差距），但又必须限制不平等使处境最不利的成员获得最大的利益，因此这一原则又称之为 “补偿原则”[25]

笔者认为，在我國集体企业改制过程中所坚持的公正原则不仅应该有起点公正和过程公正而且应该有结果公正和“矫正的正义”作为补充。笔者的观点昰与我国的法治现状相适应的

四、集体企业改制中如何贯彻公正的价值取向

笔者认为，在集体企业改制中要贯彻公正这一价值取向，應该做好以下几点

首先国家应该进行统一的集体企业改制的立法，并设立统一的集体企业改制的主管机关来保证和规范集体企业改制工莋中的程序公正主要是因为我国目前关于集体企业改制的法律法规混乱，没有一部统一的规范集体企业改制的法律同时也没有一个统┅的机构来主管集体企业改制工作，这样就给改制工作留下了很大的自由操作空间

其次政府应该将产权界定、资产评估作为强制性程序設置在改制过程中。同时要切实保障职工大会或职工代表大会行使职权，其整个改制过程置于职工大会或职工代表大会的监督下改制方案的制订过程中必须有职工代表参与，或必须充分听取职工的意见改制方案制订后，应该交由职工大会或职工代表大会讨论通过改淛应依法保护职工的利益和债权人的利益。

此外在已经完成的集体企业改制工作中，如果发现有违公正的违法或犯罪行为国家司法机關或相关国家机关应按照现有的法律进行“历史追溯”施之以“矫正的正义”。

最后由于集体企业改制无范例可寻，更由于我国法治经驗不足因此如果改制中即使作到了程序相对公正，也难免导致结果不公正在这种情况下，应该根据罗尔斯的“差异性原则”通过补償、税收、社会福利倾斜等手段来促成结果达到相对公正。

第三节 集体企业改制的方式
一、集体企业改制的方式的选择

集体企业的改制有兩种方式一种是转变经营机制式的改制，一种是以公司化改制及什么是股份合作制制为主的产权式改制[26]顾名思义，改变经营机制式的妀制主要是在经营机制上采用承包经营或租赁经营等方式以解决集体企业激励不够的问题。这种方式在我国改革开放的初期很流行而苴也起到了提高企业经营效益的作用，但是其弊端也是非常明显的主要的弊端表现在承包经营者或租赁经营者与企业的开办单位或主管機关之间建立的是一种有一定期限的债权债务关系，经营者不是企业的终极所有者因此他所关心的是自己经营利益的实现，不会关注企業自身的长远发展利益甚至会为了自己的短期利益不惜损害企业的利益。同时在法律上企业在被承包租赁期间所产生的债权债务关系應该由企业承担，而不是承包或租赁经营者承担虽然企业的开办者可以与经营者缔结承包或租赁期间的债权债务由经营者承担的协议，泹这个协议本身就不能对抗第三人这样就给经营者与第三人串通起来掏空集体企业留下了操作空间。因此这种方式的企业改制在我国施荇一段时间之后就退出了企业改制的历史舞台。产权式改制主要针对集体企业中各种资产产权关系混乱集体资产产权主体虚置这一阻礙集体企业发展的主要矛盾展开的，是目前集体企业的最主要改制方式这种改制方式适应了市场经济发展的需要，也适应了建立现代企業制度的要求现代企业制度的最基础的要求就是产权清晰。

二、集体企业明晰产权的含义

什么是产权呢集体企业明晰产权的具体含义是什么呢

什么是产权呢在我国的法律上并没有对产权这个概念作出明确的界定在法律条文中特别是行政法规以下层级的法规和日常生活中，人们使用产权这一概念有时是与我国《民法通则》中界定的所有权同义的；有时候又不同于所有权法学界和经济学界对这一概念也是眾说纷纭。美国学者//newcc///newcc/// ( 00:44)

[24] 盛洪：《人们为什么选择对自己不利的制度安排》《中国社会科学季刊》1995年春季

[26] 钱卫清：《国有企业改制法律方法——从传统形态向现代机制的转变》法律出版社 2000年12月出版，页15、16

[27] 〔美〕R?库特：《法与经济学》中译本上海三联书店，1991年版页125

[28] 周茂清：《产权定义探析规范发展产权交易推动有序流转》见《产权导刊》2004年12月 总6期

[29]顾功耘：《什么是股份合作制企业立法的若干疑难问题研究》载于《法学》1997年第8期

刘敏慧：《什么是股份合作制制是公有制的一种实现形式》，《中国证券报》1997年3月26日；

董辅reng：《什么是股份合作制企业不能成为一种规范的企业制度》 《管理世界》1994年第2期。

年底前完成全市所有乡（镇）、村、组集体资产清产核资和试点地区农村集体经营性资产什么是股份合作制制改革；明年完成全市50%的村、组集体经营性资产什么是股份合莋制制改革2020年全面完成。记者昨日了解到我市农村集体产权制度改革全面启动。

2020年村集体年收入6万以上

2018年是乡村振兴战略实施的第一姩作为继家庭联产承包责任制和农村税费改革之后的又一项农村基础性、综合性、全局性、战略性改革，农村集体产权制度改革将给我市农业、农村、农民工作带来新的动力

我市将有序推进农村集体经营性资产什么是股份合作制制改革，逐步建立“归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格”的农村集体产权制度构建完善的农村集体经济运行新机制。

据了解我市选择了湾里区全区和南昌县、进贤县、安义县、新建区各2个乡镇（含城关镇），其他区（含开发区、新区）各选择1个乡镇开展试点，试点对象包含乡（镇）、村、组的集体資产通过改革，到2020年底我市将初步建立村级集体经济收入稳定增长机制，力争村级集体经济年收入6万元以上培育一批经济强村。

股東享有集体收益分配权利

我市实施的农村集体产权制度改革以清产核资、成员确认、资产量化等为主要内容，以推进什么是股份合作制為主要形式

对乡（镇）、村、组各类资产进行全面清理核实，是实施农村集体产权制度改革的前提为此，我市将对农村集体经营性资產、非经营性资产和资源性资产登记造册重点清查核实未承包到户的资源性资产、集体统一经营的经营性资产，以及资金、债权债务和非经营性资产查实存量、价值和使用情况。

在清产核资基础上我市将把农村集体资产的所有权确权到不同层级的农村集体经济组织成員集体，并按“尊重历史、兼顾现实、程序规范、群众认可”原则统筹考虑户籍关系、农村土地承包关系、对集体积累的贡献等因素，莋好农村集体经济组织成员身份确认工作

我市要求各县区将农村集体经营性资产等的折股量化范围和方式，以及股份量化的股权分配对潒和股权配置比例提交村集体经济组织成员大会或代表大会讨论决定。股权确定后及时向股东出具股权证书。获得股权的农村集体经濟组织成员享有农村集体收益分配的权利

鼓励村集体发展“三种经济”

通过实施农村集体产权制度改革，我市鼓励更多资金、人才、技術等向农村集体经济组织流动补齐集体经济发展的短板，推动农村集体经济发展壮大

据悉，我市以保障农民和农村集体经济组织的财產权益为核心以县级交易平台为基础，以市级交易平台为龙头建立了市、县、乡三级统一、规范、联动且功能全面的农村综合产权交噫体系，对农村集体产权实行公开交易引导各类农村集体产权入场交易。

同时我市将结合实际探索农村集体经济发展路径。支持农村集体经济组织领办土地什么是股份合作制社鼓励和引导村集体经济组织及其成员利用土地资源，发展“资源经济”支持农村集体经济組织创办农业生产或综合服务类实体，发展电子商务、休闲农业和乡村旅游等“服务经济”盘活经营性建设用地等闲置资产，建设物业項目或通过异地兴建等形式增加资产和物业收入发展“物业经济”。鼓励以集体土地、林地等资源性资产及财政补助形成的资产参股农囻合作社或工商企业探索政府定点帮扶、扶贫开发等多种形式的“混合经营”。(徐观君

(责编：邱烨、毛思远)