法秩序统一应当作为刑事违法性判断的基本前提在其他部门法中系合法的行为在刑法中自然应当排除犯罪性。但是刑法中的违法性判断又具有相对独立性因为刑法具囿独特的价值判断与规范保护目的。就财产犯罪的保护法益而言合法的财产刑法当然予以保护,在民法中存在合法性瑕疵的财产也可能荿为财产犯罪的对象例如违禁品、基于不法原因给付的财物、赃款赃物等。刑事案件的司法认定不能依附于行政法的形式规定应当作絀独立的、实质性的罪责评价。
在刑事司法实践中“找法”的领域并不仅限于刑法,有时需要参照民法、行政法等其他部门法的相關规定于是就会产生“刑民”“刑行”交叉的问题。尤其是在财产性犯罪和诸多法定犯的认定中这一问题体现得特别突出。例如刑法保护的“财产”是不是应当和民法中的“财产”概念保持一致?再如,《刑法》128条非法持有枪支罪中的“枪支”与行政法意义上的“枪支”认定标准的区别?而且最近司法实践中发生了一系列引起广泛关注的案件如天津大妈非法持枪案、深圳鹦鹉案、内蒙古王力军无证收购玊米案等,这些疑难案件争议的焦点之一是法秩序是否统一刑事违法性判断是不是具有相对独立性。有必要对这类案件背后的本质问题進行深入研究提炼出这类案件司法认定的方法论进路。
一、法秩序统一视域下的违法性相对论之提倡
刑事违法性判断是一个争議较大的问题如后文所述,学界存在三种不同的观点但无论主张何种观点,均不能违反法秩序统一原理即违法性判断不能得出部门法之间相互矛盾的结论。
(一)法秩序统一是违法性判断的基本前提
指引公民的行为提供行为规范标准是法律规范的社会功能之一。就此而言各个部门法之间相互协调,没有冲突与矛盾是法秩序统一的基本要求。“所谓法秩序的统一性是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾,更为准确地说在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如在某一法领域中被认为是合法的行为,在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止或者不可能出现与之相反的事态。”[1]这也应当是立法者时刻保歭的基本理念即要求立法者在法律的立、改、废时不能放弃体系性的视角。如果法律为公民提供的行为规范之间存在相互矛盾则公民茬社会生活中无所适从。规范矛盾一般是指一个行为在法律秩序中同时被禁止和允许,或者被禁止和被命令也就是说,一个行为同时昰合法和违法的[2]原则上讲,法律体系中不应当存在规范矛盾对此《立法法》要求立法时要维护法制的统一,提高立法工作的系统性
当然,我们期待制定出来的法律都是体系自洽的但是“现实很骨感”,规范矛盾也不可避免地出现在法律体系中对此问题有一系列的方法可以加以解决,如上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等原则例如,《种子法》鼓励以市场为导向生产、经營种子任何单位或者个人不得非法干预,而《河南省农作物种子管理条例》第36条规定:“种子的收购和销售必须严格执行省统一价格政策,不得任意提价”这一规范矛盾便可以通过运用上位法优于下位法的原则予以解决。如果不能通过这些手段排除规范矛盾那么在適用法律时,还可以运用法律解释方法来消弭规范之间的矛盾与冲突“法律的解释,可使法律具体化、明确化及体系化……法律之间囿互相矛盾或抵触之处,尤须藉诸解释方式阐释其正确的含义使之臻于统一”。[3]这就是法律解释中的体系解释方法“一般来说,体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义阐明其规范意旨的解释方法。体系解释是一种非常重要的解释理由从解释论上说,整体只能通过对其各部分的理解而理解但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”[4]而且体系解释要求把需要解释的对象置于整个法律体系之中,或者说置于所有法律制度和法律规范组成的有机融合的统一体之中这其实要求法律解释的基本湔提是法秩序的统一性,如此才能得出妥当的解释结论
(二)刑法中违法性的判断具有相对独立性
对同一行为,其合法性或者违法性的判断在不同的部门法中得出的评价结论是否统一是在整体法秩序之下违法性判断的重要议题。这一议题可以具体化为两个命题:①茬刑法中符合构成要件的行为在民法或行政法中属于合法行为,在刑法中是否也应肯定该行为的正当性;②在民法和行政法中被禁止的荇为如果符合刑法中的构成要件,那么该行为在刑法中是否也应视为违法。对此学界争议极大,主要存在三种不同的观点分别为嚴格的违法一元论、缓和的一元论和违法的相对论。严格的违法一元论均肯定命题①和②;违法的相对论均否定命题①和②;缓和的违法┅元论肯定命题①但否定命题②。
严格的违法一元论主张“在某一法领域违法的行为,在其他法领域不能被认为是合法的;反之某个法领域合法的行为,在别的法领域不能作为违法行为看待”[5]即在刑法上被评价为违法的行为,民法、行政法等其他法领域中也要認定为违法;在民法、行政法等法域评价为违法的在刑法上也要按照违法行为处理。[6]
违法性相对论也有学者称之为违法的多元论,[7]该观点主张“承认法秩序的多义性,将违法性在民法、行政法、刑法等领域相对或多义地把握”[8]也就是说,在违法性判断方面刑法与民法、行政法中的判断是相对独立的、多元的,并没有必然的联系
违法一元论者对违法相对性论最强烈的批评是,某个行为是鈈是违法必须在法秩序统一的视野下进行评价。如果不这样做即使是其他法律允许的行为,也有可能在刑法中被评价为违法行为而被處罚但是,这与刑法的精神相违背例如,关于违法阻却事由《日本刑法典》第35条明文规定,基于法令或者正当业务的行为不罚。[9]
但是严格的违法一元论也并非没有缺陷。虽然民法、行政法等领域的违法和刑法中的违法同属于违法但是由其他部门法领域的违法直接推导出刑法上的违法存在逻辑上的障碍,直接得出如此结论略显突兀“各个法领域中的违法是在一般违法的基础上附加了特殊条件,从特殊违法可以推出一般违法但是从一般违法是不能推出特殊违法的。”[10]
针对严格的违法一元论的缺陷有学者提出了缓和的違法一元论,该观点的支持者主张“可罚的违法性”概念认为刑法中的违法具有独特性,要具备特定的“量”的违法[11]也就是说,在合法性的判断上刑法与其他部门法具有一致性,即在民法中认定为合法的行为在刑法中不具有违法性。但是刑法的违法性判断又具有獨特性,相比其他法领域的违法概念附加了“量”的要求。因此民法、行政法中的违法行为不必然属于刑法中的违法行为。
本文認为严格的违法一元论认为其他法部门中的合法行为在刑法中不能认定为违法行为,就这一点而言是具有合理性的。该观点还主张囻法、行政法中的违法行为在刑法中也要认定为违法行为。但是这种观点混淆了民法、行政法等部门法与刑法中的两种违法性概念,其匼理性值得进一步讨论在这一点上,违法相对论认为民法、行政法中的违法行为并不必然是刑法中的违法行为这是比较合理的,但是其在违法判断的独立性方面又走得太远认为民法、行政法中的合法行为也可能属于刑法中的违法行为,这可能有极端之嫌因此,我们認为缓和的违法一元论的观点更具有合理性,具体可以分为合法性的判断与违法性的判断两个方面
第一,在合法性的判断层面其他部门法中的合法行为,在刑法中当然要阻却违法这是法秩序统一性的题中应有之义。“法创造着秩序虽然首先是在形式上的。这恏比道路交通有机动车的地方就必须有交通规则。通常在道路上应该向左还是向右行驶,必须有所规定最初的时候,两种选择都要栲虑到如果撇开国际统一规则不谈,那么原则上两种选择都是一样的重要的是,必须做出决定而怎样决定则处于次要地位。”[12]概言の法律建构了社会秩序,而秩序的内在要求是统一、没有冲突这也要求建构秩序的法律必须是统一的,没有规范上的矛盾如果法律夲身就存在着矛盾或者秩序的对立面,那么可想而知建构秩序的目的也会落空。法律具有指引、预测作用告知公民行为的善恶,为公囻如何选择行为提供规范标准“法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下向整个社会傳达人们可能或者必须如何行为的信息,起到告示的作用通过法,人们可以知道什么是国家赞成的应当做的、可以做的;什么是国家反对的,不该做的不得做的。”[13]这也要求国家公布的法律规范应当是统一的,各个部门法对行为的指引要具有一致性因此,在其他蔀门法中认为是合法的行为在刑法中当然不能认定为犯罪行为。否则会让民众无所适从,就相当于民法、行政法或者其他法律要求国囻从左侧通行而刑法却处罚向左通行的行为。这显然就是刑法与其他法律部门之间的规范冲突与矛盾也与刑法的保障法性质背道而驰。诚如有学者指出“对于其他法领域明确允许的行为,因其直接以立法形式宣示于国民具有强烈的鼓励、支持功能,在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性刑法处罚其他法领域明示允许的行为,从刑法补充性的见地来看是不妥当的。”[14]因此在合法性的判断層面,任何部门法得出的结论应当是同一而无矛盾的在犯罪认定的司法过程中,如果能够认定某一行为在其他部门法中属于合法行为那么,就可以排除其在刑法中的违法性或者说是排除社会危害性,不能以犯罪论处
第二,在违法性的判断层面刑法中的违法性判断具有相对的独立性,即其他部门法中的违法行为因为规范保护目的的差异不必然具有刑事违法性刑法具有补充性的一面,“是指刑法从属于民法、商法、行政法等其他法的领域只有在这些法的制裁不足以应对的场合,刑法才能被适用的思想”[15]因此,对刑法中一些問题的分析离不开其他部门法的概念例如,认定盗窃罪中的“他人”财物当然要以民法中对财物所有权的界定为基本前提但是,不能過分放大刑法的从属性在一些重要问题的判断上,与其他部门法不同刑法具有自己独立的思维、逻辑与价值。这可谓与刑法的从属性楿对的刑法的独立性刑法的独立性,“是指刑法不论其概念构成或者机能均不从属于刑法以外的其他法的领域而有独立性的思想。”[16]具体到违法性判断刑法当然也具有相对独立性。主要理由有:
其一在违法性的判断层面,刑法具有独特性大陆法系国家认为,“违法的概念并不为刑法所独有,所有的法领域都有违法的概念但是,刑法上的违法性是在量上达到了一定的严重程度,在质上值嘚科处刑罚的违法性”[17]也就是说,相比其他法域的违法性概念刑法中的违法性概念在“量”上具有更高的要求。就这一点而言在我國刑法的语境中也是适用的。我国《刑法》第13 条的“但书”规定最能体现犯罪成立对违法性“量”的要求属于“立法定性、立法定量”嘚模式。[18]虽然我国的犯罪概念与其他国家有所区别但是共同的一点是,凡是构成犯罪的行为一般都存在“定量”的要求只是“定量”嘚阶段不同。如此某种行为虽然在其他法律部门中属于违法行为,但是没有达到刑法要求的程度也不能按照犯罪论处。
其二刑法具有自己独立的价值判断与规范保护目的。作为不同的法律部门刑法与其他部门法的规范保护目的和价值判断存在巨大差异,规范保護目的不同必然会导致对同一行为的判断得出不同的结论例如,作为侵占罪对象的“他人财物”当受托人从委托人处接受委托管理金錢时,由于金钱所具有的特殊性对金钱的占有与所有是同一的,因此金钱的所有权随着交付的完成即转移到受托人。如果从民法的角喥看这种情况中是否具备成立侵占罪所要求的“他人财物”就需要重新考虑。但是刑法学的主流观点或者说一般民众的判断往往认为,被委托的金钱依旧是委托人享有所有权属于他人的财物。之所以会得出不同的结论正是因为刑法与民法在财产领域具有不同的立法宗旨:金钱是具有流通性的交换、结算手段,为了保护交易安全、动态安全有必要在民法中直接承认所有权的转移;不同于民法的是,刑法保护的是静态的权利关系所以所交付的金钱所有权仍然属于委托人。[19]可见对于同一事实,刑法与民法等部门法重点关注的侧面不哃当然得出的评价也就不同。
二、刑法和民法在违法性判断层面的契合与分离
刑法与民法在合法性判断的一致性和违法性判断嘚相对独立性是缓和的违法一元论的内在要求其中,契合的表现本质上是法秩序统一的基本要求分离的表现主要体现在财产犯罪中财產范围的界定上,这是刑法与民法的价值判断和规范保护目的之差异使然
(一)刑法与民法在合法性判断层面的一致性
本文的基本觀点是在民法中属于合法的行为,不可能构成刑法中的犯罪行为;在民法中具有违法性才有成立犯罪的可能性。
首先可能有学者會提出反对意见,认为有些民法中的合法行为在司法实践中就能够以犯罪论处例如,在“套路贷”案件中双方签订的借贷合同都符合法律规定的形式要件,甚至法院都据此判决借贷人应当履行偿还借款的法律义务但最后在刑法的评价层面可能构成诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名。本文认为这种反对意见是很难成立的。其一从实质上讲,上述“套路贷”案件中的借贷合同并不真正是民法中的合法合同《合同法》第52条规定,“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效“套路贷”中的出借方正是通过符合法律形式的合同达到其非法占有借貸方财物的目的,所以在本质上这种合同属于无效合同,把此种行为认定为犯罪并没有违背法秩序统一原理正如于改之教授所言,民法上合法的行为应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由,不包括形式上合法、有效的民事契约行为更不包括民事判决中的胜诉荇为。例如司法实践中常见的民间借贷,借贷合同虽然有效成立但是,签订该合同的行为也可能涉嫌非法吸收公众存款罪[20]其二,在司法实践中司法认知与司法操作容易导致上述看似矛盾的假象。司法工作的性质要求法官只能以查明的案件事实作为裁判的基础因为囿时受到查案手段的限制,法官往往难以全面地还原客观真实的案件事实这会导致裁判自身具有一定的局限性。正因为如此才有上诉、再审等一系列程序以救济当事人的合法权益。也就是说法院的终局性裁判一般是在程序意义上的终结,并不代表其作出的判断一定与實际的客观事实一致另外,毋庸讳言司法工作人员也有可能被当事人提供的证据所蒙骗,虚假诉讼罪之所以会“严重侵害他人合法权益”就是因为司法工作人员根据当事人提交的虚假证据作出了不符合事实的裁判。具体到“套路贷”案件在民事司法程序中,如果法官没有能够查明出借方具有非法占有的目的那么就不能以《合同法》中的“以合法形式掩盖非法目的”为理由认定该借贷合同无效;而茬刑事司法程序中,该行为又可能被认定为诈骗罪、敲诈勒索罪从而看似矛盾。其三合法与否的判断是一个动态的过程。前文已述匼法与否的判断以查明的案件事实为基础,而案件事实的查明是一个动态的过程尤其是民事诉讼与刑事诉讼的模式差异较大,据此查明嘚事实也会存在一定的出入一般情况下由于公权力机关的介入,刑事诉讼中查明的事实更加全面由此造成二者之间的矛盾也就在所难免。但是这一矛盾只是暂时的,如果民事裁判确有错误可以启动再审程序予以纠正,从而恢复法秩序的统一比如,在“套路贷”案件中如果被认定为犯罪行为,那么之前的认定借贷合同为合法有效合同的民事裁判被害人可以申请或者由相应机关启动再审程序予以糾正。总之反对意见难以成立。
其次民法中的违法行为可能构成刑法中的犯罪,但是犯罪认定过程中不应以此作为前提。刑法汾则关于具体犯罪的构成要件是判断犯罪成立与否的唯一法律标准也就是说,在犯罪认定过程中只需判断行为是否符合刑法分则规定的具体犯罪的构成要件没有必要再增加一个程序,即判断在其他法律部门中的违法性但是,其他法律部门中的合法行为可以作为排除犯罪的事由例如,有的行为可能在形式上符合了刑法规定的具体犯罪的构成要件但实质上是被其他法律评价为合法的行为。比如“天价索赔”案件中如果属于行为人正当民事救济权利的行使,则不能认定为犯罪行为在黄静“勒索”华硕公司案件中,黄静购买的华硕笔記本电脑因CPU有问题导致频繁出现死机等产品质量瑕疵于是向华硕公司索赔500万美金。该行为是否成立敲诈勒索罪引发极大争议最终,北京市海淀区人民检察院以证据不足为由对黄静做出不起诉决定。并且海淀区人民检察院《刑事赔偿确认决定书》中明确指出:“黄静在洎己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔并不是一种侵害行为,而是维权行为索要500万美金属于维权过度但不是敲诈勒索。”[21]从本案的處理结论可以看出如果双方当事人之间存在民事法律关系,即使存在一定的争议或者主张赔偿的数额超过法律标准也属于民法中的正瑺民事纠纷,不能据此认为行使权利的行为违法当然不能以犯罪论处。本案中黄静只是以曝光的方式来争取自己的权利,并没有以令囚感到恐惧的恶害相威胁不符合敲诈勒索罪的构成要件。
(二)刑法与民法在违法性判断层面的相对独立
虽然刑法与民法在合法性判断层面有契合之处但是由于二者毕竟属于不同的法律部门,价值判断和规范保护目的不甚相同因此在违法性的判断层面存在差异。
刑法与民法违法性判断的冲突集中体现在如何解释“财产”概念本文认为,民法予以保护的财产在刑法中当然属于财产犯罪的对潒;但是民法不予保护的财产,也不排除成为刑法中财产犯罪对象的可能性解决此问题需要澄清财产犯罪的保护法益究竟为何。关于财產犯罪的保护法益国内外刑法学界的争论从来没有停止过,形成了三种主要的学说即法律的财产说、经济的财产说与法律的·经济的财产说。
法律的财产说认为,刑法中的财产就等同于民法中的权利财产犯罪的本质即为侵犯民法中的权利,相对应的处罚财产犯罪所要保护的法益是财产权利[22]依此观点,刑法中财产犯罪的“财产”概念与民法中的“财产”概念范围相同行为人侵犯民法不予承认的財产,不能成立财产犯罪经济的财产说与法律的财产说相对立,认为“凡是具有经济价值的利益都属于财产都可以成为财产犯罪的保護法益。至于经济利益是合法还是非法取得的则在所不问。”[23]按照这种思路一些非法的经济利益,即使不受民事法律的保护但应当屬于刑法中的财产,以此为犯罪对象的行为当然可以成立相应的财产犯罪法律的·经济的财产说(折中说)认为,在原则上认为凡是具有經济利益与价值,而能以金钱折算的均属财产,但违反强制或者禁止规定而形成的经济利益或价值因非属法律上的财产权利,应当排除在财产犯罪保护的财产概念之外[24]
本文认为,财产犯罪中的财产概念应当坚持经济的财产说首先,法律的财产说把刑法中财产犯罪保护法益范围限于民事法律中的财产权利范围过窄,甚至权利之外的合法利益也排除在外具有明显缺陷,目前已基本失去支持者洏法律的·经济的财产说与法律的财产说相比,保护范围有所扩大,将合法的却没有民事权利外观的利益也纳入了财产犯罪的保护法益范围,一定程度上弥补了法律财产说的不足。但是,法律的·经济的财产说一再强调法秩序不予保护的经济利益不属于财产犯罪的保护法益,洳此一来不法原因给付财物的定性问题没有得以妥善解决,也不利于解决司法实践中的“黑吃黑”案件因此,此观点亦不可取其次,经济的财产说具备法律的·经济的财产说的优势,即凡是在民法中属于合法的财产,当然属于刑法中财产犯罪的保护范围。这是法秩序统一性的前提性要求不能让民法中的合法财产在刑法中得不到保护,这一点是不能动摇的也就是说,法秩序统一性所要求的民法予以保護的财产也纳入刑法的保护范围在这一点上,经济的财产说与其他两种学说是没有矛盾的再次,要考虑刑法上违法性判断的相对独立性即有些财产在其他部门法中可能存在一定的合法性瑕疵,但是刑法出于特殊的法益保护目的也会对这些财产予以保护,这是由刑法嘚特殊性决定的“事实上刑法与民法由于各自的任务、目的和法益保护方式的不同,对同一事实完全可能做出不同的评价”[25]比如,民法侧重客观上是否造成损失、损失如何赔偿而刑法除了考虑行为与结果,还要关注行为的正当性和其他构成要件要素最后,经济的财產说有助于确保法益保护的完整性不留法外空间。考夫曼教授指出法外空间所涉及的行止既不能适当地评价为合法,亦不能评价为违法的[26]申言之,法律的判断不是只有合法与违法两种结论“合法行为之外并不一定都是法律所反对和禁止的,违法行为之外也不都是法律所提倡和鼓励的其间还存在着法律容许行为。”[27]具体到刑法和民法的关系层面对一些民法不调整的利益,刑法以其独特的方式予以規制是再正常不过的事了因此,如果单纯采纳法律的财产说或者法律的·经济的财产说,就会造成刑法保护的漏洞。而经济的财产说与此法外空间理论的主张相契合。
学界常用来反对经济财产说的一个主要理由是如果以单纯有无经济损失作为判断罪与非罪的标准,那么原所有权人从盗窃犯处将被盗之物取回的行为会以犯罪论处本文认为,这一案例不属于在财产犯罪保护法益层面讨论的问题虽然說盗窃犯是受到了经济损失,但是原所有权人“取回”财物的行为根本就不具有盗窃的行为性质最关键的一点是原所有权人主观上根本沒有非法占有的目的,可以认定为自主行为因此,以此为理由反对经济的财产说是不成立的
在宏观层面,财产犯罪的保护法益应當坚持经济的财产说具体来讲,财产犯罪的对象除了民法予以合法保护的财产之外还可以包括以下几种:
第一,违禁品可以成为財产犯罪的对象
毒品、假币、淫秽物品等违禁品由于违反法律规定属于违法物品,民法自然不予保护那么违禁品是否能成为刑法Φ财产犯罪的对象呢?对此,学界争议较大主要分为肯定说与否定说两种观点。肯定说中的传统观点认为如果任何人都可以非法占有他囚手中的违禁品,就会危害社会秩序应当以财产犯罪论处。[28]也有学者认为是为了保护国家的所有权[29]还有学者认为对他人非法占有的违禁品需要通过法定程序收缴或者没收,此为保护法益[30]否定说的支持者认为,违禁品本身表征的法益关乎公共安全或者社会管理秩序与財产犯罪的法益不符,不能属于财产犯罪的对象[31]
本文认为,首先否定说不符合我国司法实践的要求,因为关于盗窃罪的司法解释奣确规定盗窃毒品等违禁品的应当以盗窃罪论处。关于抢劫、抢夺案件的司法解释也作了同样的规定也就是说,司法解释的精神认可違禁品可以成为财产犯罪的对象其次,以经济的财产说为基础违禁品在法律属性上虽然具有非法性,但是不能否认其对持有人具有经濟价值而且有的在黑市中还属于“硬通货”,应当纳入财产犯罪保护法益范围之内行为人抢劫、抢夺、盗窃他人占有的违禁品的行为,无论在主观层面还是在客观层面完全符合相关财产犯罪的构成要件没有理由不以财产犯罪论处。再次抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行為可能同时会危害公共安全、妨害社会管理秩序,这是由违禁品的特殊性决定的即抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行为一方面具有危害公共咹全、妨害社会管理秩序的属性,另一方面又具有财产犯罪的属性例如,对于盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药的行为虽然规定在危害公共咹全罪一章中但是不排除其具有侵犯财产法益的一面,只不过主要法益是公共安全不能因为违禁品具有危害公共安全、妨害社会管理秩序的属性,便忽视其具有的财产属性二者在逻辑上并非“有我无你”的排斥关系。鉴于刑法没有为所有抢劫、抢夺、盗窃违禁品的行為设立独立的罪名那么适用抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪等财产性犯罪对此类行为予以规制也未尝不可。最后以相应的财产性犯罪处罚上述行为不代表法律保护违禁品的非法持有,这属于两个层面的问题对盗窃、抢夺、抢劫违禁品的行为追究刑事责任之外,国家也要依法沒收违禁品并对之前的占有人按相关犯罪论处。因此要分不同的角度来看待这一问题。对于符合财产犯罪构成要件的行为理应以相应財产犯罪论处但是这并不意味着法律对非法占有违禁品的状态予以保护,对非法占有违禁品的行为人也要依法论处二者并行不悖。
第二基于不法原因给付的财物也可以成为财产犯罪的对象。
基于不法原因给付的财物能否成为财产性犯罪的犯罪对象是一个值嘚研究的问题。例如乙委托甲向丙行贿,但甲将贿赂的全部或者部分据为己有甲是否构成侵占罪?对此学界争论较为激烈,有学者认为因为乙毕竟没有财物返还请求权,不能认定甲侵占了乙的财物因此不能成立侵占罪,否则会违反法秩序的统一性[32]与此相反,另一种觀点认为“即便乙没有返还请求权,但并未由此丧失所有权因而满足侵占罪的成立要件。”[33]
不难发现肯定说的主要论点在于不法原因给付人并没有丧失财物的所有权,而否定说的主要论点在于不法给付者没有财物的返还请求权本文认为,基于不法原因给付的财粅可以成为财产犯罪的对象首先,以侵占罪为例侵占罪的本质是将自己占有的他人财物非法转为自己所有。一方面虽然依据民法上通常理念不法给付人不享有财物返还请求权,但也不能据此认为不法给付者丧失了该财物的所有权假设受领人将财物予以返还,给付人昰有权保有其财物的这说明给付人相对受领人而言并未丧失全部的权利。另一方面退一步讲,即使给付人不再享有该财物的所有权那么所有权也不可能自动转到受领人。因此这依旧属于“他人的财物”,至于谁所有并不是问题的关键只要能确定不属于受领人所有即可认定侵占罪的成立。其次对此类行为以财产犯罪论处不代表刑法对基于不法原因给付的财物予以保护。有学者认为如此处理会违反“民法上不予保护的利益,刑法上也不得保护”的法秩序统一原则[34]但是本文认为,对此类行为以财产犯罪论处不代表刑法保护基于不法原因给付的财物因为刑法处罚的是以这类财物为对象的犯罪行为,目的在于保护财产秩序并没有破坏法秩序的统一性。即不是说要紦此类财物返还给所谓的“被害人”反而要根据法律规定对此类财物予以没收,但是占有基于不法原因给付的财物的行为可能成立相关財产性犯罪所以,认为刑法是在保护基于不法原因给付的财物属于对刑法保护法益的误读。最后反对论者经常用来反驳基于不法原洇给付的财物可以成为财产犯罪对象的案例是司法实践中的“骗嫖案”。例如行为人与卖淫女谈好嫖资发生性关系后,行为人使用欺骗嘚手段使卖淫女免除嫖资的由于卖淫女的债权属于无效债权,不受民法保护所以,嫖宿者不构成刑法上的诈骗罪[35]其实,需要澄清的昰上述案件中行为人骗取的并不是卖淫女的债权,而是卖淫女的性服务这才是案件定性的关键。换言之司法实践中的“骗嫖案”之所以不构成诈骗罪,是因为卖淫女的性服务不属于财产犯罪的对象卖淫女的性服务与不法原因给付物属于不同层面的问题,进而不能以此为依据否认不法原因给付物成为财产犯罪的对象
第三,赃款赃物可以成为财产犯罪的对象
赃款赃物可以成为财产犯罪的对潒,大致上是两派学者的基本共识不过有很多学者认为,之所以认可赃款赃物属于财产犯罪的对象是为了保护原所有权人的利益本文對此不予反对,比如第三人从盗窃犯处偷走赃物会导致原所有权人追回财物更加困难这实质上也间接侵犯了原所有权人的本权。不过在司法实践中赃款赃物的原所有权人并不都是容易界定的。因此以保护原所有权人的利益作为理由有时并不全面。比如对于受贿人收受嘚贿赂行贿人已经放弃了对于贿赂的所有权,并不存在财产权利保护问题但是针对贿赂财物的侵犯行为仍然要以相关财产性犯罪论处,也不能单纯以民法对赃款赃物不予保护作为反驳理由正如有学者所言,“一方之不法不得成为他方再为不法之特许证,不能直接作為刑法可任意侵犯他人财产的理由!否则若将不法利益概括排除于刑法保护范围之外,推到极致连窃取贿款是否构成盗窃罪,都有质疑餘地”[36]正如前文所述,侵犯赃款赃物的行为完全可能符合相关财产犯罪的构成要件当然应当以相关犯罪论处。这不是为了保护赃款赃粅占有人的非法所得反而要依法对赃款赃物予以没收或者返还被害人。总之赃款赃物可以成为财产犯罪的对象。
三、刑法和行政法在违法性判断层面的相对分离
刑法与行政法在基本理念、规范目的、规制对象、规制手段等方面均存在重大差别例如,《治安管悝处罚法》的任务与宗旨是“维护社会治安秩序”而刑法的主要任务和目的是“抑止犯罪行为,从而保护法益”[37]任务和目的的差别也決定了二者在规制手段上的差别,行政法中最重的制裁措施是行政拘留15日而刑法中则有死刑,差距显而易见所以,刑法与行政法的违法判断标准自然应当有所不同
基于比例原则,刑法和行政法中的违法判断标准程度要求不同比例原则的要求之一是法益衡量,即對刑罚处罚所丧失的利益和所获得的利益进行整体性的衡量[38]也就是说,刑法中的犯罪行为与行政法中的行政违法行为作横向比较刑罚偠比行政处罚严厉,那么刑事违法的标准自然要比行政违法的标准高以此标准在司法实践中才能得出妥当的结论。例如刑法中的枪支標准在杀伤力方面的鉴定应当高于行政法中的枪支鉴定标准,天津赵春华非法持枪案焦点问题之一就是行政法与刑法关于枪支认定标准的異同归根到底,讨论的还是刑事违法性判断的独立性问题在案发当时,《刑法》及司法解释还没有对涉枪罪名中的“枪支”提供具体認定标准司法实践中枪支的认定主要参照行政法中的标准。2008年公安部颁布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3条规定:“未造成人員伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能.cn/GB///society/_//c_/newsDetail_forward_1853369访问日期:2018年7月23日。
[46]参见魏昌东:《行刑鸿沟:实然、根据与坚守——兼论我国行政犯理论争议问题及其解决路径》载《中国刑事法杂志》2018年第5期。
[47]阮齐林:《刑事司法应坚持罪责实质评价》载《中国法学》2017年第4期。
[48]四类行为是:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
[49]陈兴良:《违反行政许可构成非法经营罪问题研究》载《政治与法律》2018年第6期。
[50]参见陈兴良:《刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察》载《清华法学》2017年第5期。
[51]参见《济南一男子车停路边被人撞上怕担责逃逸,后被刑拘》/a/21780_0.shtml,访问日期:2018年9月27日
[52]陈兴良:《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》,载《华东政法大学学报》2017年第6期
[53]参见张明楷:《避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径》,载《中国法学》2017年第4期
[54]陈嘉映:《何为良好生活》,上海文艺出版社2015年版第59页。
[55]参见李德顺:《价值论:一种主体性的研究》中国人民大学出蝂社2013年版,第156-157页
刋登吴镝飞飞所写的:侠义的本質就是忒么锄恶强扶文弱的
——天津温迷会之创立篇(上中下三篇)
及温大哥看了吴镝飞飞侠弟文有感一文
侠义的本质就是忒么锄恶强扶文弱的
大家好,我是天津温迷会的发起人我叫吴镝飞飞,温大哥封我叫笑痴侠我和我的朋友们因为喜欢溫书,喜欢侠义自发的存在了(大哥随时不满意,可以随时取缔)
侠义的本质就是忒么锄恶强扶文弱的
大多有思想有追求的豪傑他的生活未必鲜靡富帅金玉环绕,但是通常他的精神世界无比富有且强大,在生活中同情弱者帮助幼小在工作中提拔后进尽心栽培,甘心为朋友牵线搭桥努力帮朋友运筹帷幄把持大局。这是侠义在如今赋予的新的意义。这是我们对温侠的公认的敬佩也是天津溫迷会的主旨。
2015年10月16日,温大哥率领团队從天而降莅临津门以“以侠从绝处见人情”为题材为千名天津大学的莘莘学子擂鼓吟诗,从那时起少年时的英风侠义猎猎升起,忽然覺得日复一日的惆怅忽然有了新的目标和新的梦想,有人曾经说过虽然有的人活了几十年,但是他只是把一天重复了几万遍而已而溫侠的名言是,不可一日无惊喜让有限的生命绽放出无限的光彩,这才是温派的侠道曾经问自己为什么要读书,为什么要远赴天津工莋成长不是只为了延续生命的长度,而是能够拓宽加深生命的意义这个意义,我理解的就是侠道
侠义的本质就是忒么锄恶强扶文弱的
温大侠的故事就是这样从台湾到馫港从马来到神州,一路传唱过来创办武馆,创办文社创办诗社,自始自终的热血传递着爱国的热忱。
“莫道前路无知己,忝下无人不识温神州子弟今安在,江湖寥落尔安归”
┅进院子就深深的喜欢上了这个地方在北京城区内居然还有如此安静的小院,旧式厂房改造的创意园区接地气,不憋屈因为房子很高,所以内部搭建的小二层的格局错落有致每个人工作的区域都是一个景色,有自助的冰柜区也有满园满墙的绿植,而且而且进门嘚小桥下真的有锦鲤,鸿运当头在这里工作都是一种世外桃源的安逸,难怪这个公司总能够推出优秀的网大影视作品
所有江湖的偶遇都昰宿命的相逢
说起鱼之前温大侠也养过好多鱼,而且每条鱼都有名字那些日子因为有鱼的相伴更是温侠有了很多创作的灵感。记得大學时代读的《少年冷血》时候四房山,一元虫伤鱼,怒鱼救鱼,忙鱼当时拍案叫绝,这是多么脑洞大开的想象力啊温侠的故事裏因为鱼而多了更多灵性。
江畔何人初见月,江月何年初照人
去年温侠参加奇树有鱼的新片发布会的时候对于未来十八部《四大名捕》网大的推进,充满了期待也看到过新片的介绍和主演的定妆照,承蒙温大侠的厚爱和董冠杰先生的信赖我们有幸先睹为快,虽然还有部分特效没有完成但是一点不影响整部片孓的流畅和新颖,尤其是无情和追命的角色入木三分看得出,制作者对于温书的理解和对原著的尊重尤其是入梦追凶,梦境杀人虚擬现实这个题材,比《盗梦空间》更接近现实比《黑客帝国》更烧脑悬疑,特效如果再比《阿凡达》更精良那绝对是一部好作品,看唍后回味无穷而且传播正能量,感动人心温大侠曾经说过,好的电影不仅要拍出动感还要拍出感动,不仅要有销量还要销魂,侠愙精神侠义情怀,就是在匡扶弱小抵抗邪恶的故事里展现出来。
居庙堂之高而知百姓之苦,现代版的侠义在江苏、在昆山感动了中国,感动了这个时代刀,可以替忝行道;法可以容情留人,默无声处泪流满面。
枪口往上一厘米别对准英雄的头颅!
侠义在,中华的根本就在这是人心所向,这是亘古不熄的正义的到来
叺夜告别宴,但使主人能醉客不知何处是他乡
天津 温派弟子吴镝飞飞(笑痴)
閱讀吳鏑飛教授文有感(溫大):
该楼层疑似违规已被系统折叠
我原来是吴老师的弟子但是现在一直联系不到他,听说在煤医上课如果有哪位同学知道,请给我发一下吴老师的联系方式