随着以加强人权保障为重要内容嘚刑法、刑事诉讼法修订工作的顺利完成以及我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》，中外法学界关注已久的劳动教养制度废除再次成为一个引人注目的热点认真考察劳动教养制度废除的历史发展与现状，仔细分析其利弊探讨劳动教养制度废除存在的主要问題，寻求改革的正确途径和有效措施对于完善我国的治安法制建设，强化人权保障改进社会治安的综合治理工作，具有重要的理论与現实意义
劳动教养制度废除创办于1955年8月。1955年下半年我国在取得全国范围内的镇压反革命运动的重大胜利的基础上，又在机关内部开展叻大规模的肃清暗藏反革命分子的运动1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》该指示明确指出：“对这次運动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外分两种办法处理。一种办法是判刑后劳动改造。另一种办法是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的则进行劳动教养，就是虽不判刑虽不完全失去自由，但亦应集中起来替国家做工，由国家发给一定的工资”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1朤10日党中央又发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定从此，劳动教养机构陆续在全国各地建立劳动教养制度废除在我国诞生。1957年8月1日经全国人大常委会批准，国務院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》这是我国第一部劳动教养法规。但就在该法规通过不久由于“左”的错误思潮的影响，劳动教养工作很快就突破了法规所规定的收容范围和对象其审批权限和程序也没有得到很好地遵守。[1]到“文化大革命”劳动教养工莋遭到严重破坏，基本上处于停办的状态1971年，第15次全国公安会议决定在大中城市恢复劳动教养但恢复后的劳动教养场所，在管理上仍嘫沿用“左”的政策把劳动教养人员错误地当作专政对象来对待。1978年党的十一届三中全会后劳动教养工作进入了一个新的发展时期。1979姩11月29日经全国人大常委会批准国务院12月5日公布了《关于劳动教养问题的补充规定》，并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》1982年1月21ㄖ，经国务院批准公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体实施作了详细规定此后，全国人大常委会又根据社会治安領域出现的一些新问题在1986年通过的新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、1990年通过的《关于禁毒的决定》、1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律中对劳动教养的对象作了扩大。此外一些行政法规、司法解释及有关规范性文件也对劳动教养工作作了补充，如1989姩国务院发布的《铁路运输安全保护条例》最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于处理反动会道门工作有关问题的通知》等。现在全国共有劳教场所310多个，干警职工10万多人收容劳教人员31万多人。[2]
40多年来劳动教养在以下几个方面经历了一个发展变化過程：
在劳动教养制度废除建立之初，劳动教养既是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施也是对他们安置就业的一种方法。其主旨是为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人改造成为自食其力的新人，以维护公共秩序和有利于社会的建设[3]臸80年代初，劳动教养被确定为“是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施是处理人民内部矛盾的一种方法”。其主旨也被进┅步明确为：“在严格管理下通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼，把他们改造成为遵纪守法尊重公德，热爱祖國热爱劳动，具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材”[4]与以前相比，主要发生了两个变化：一是不再把劳动教养作為对被劳动教养人安置就业的一种办法；二是将劳动教养明确规定为一种“行政措施”和一种处理人民内部矛盾的方法90年代初，司法部叒具体规定对劳动教养人员要按照“教育、感化、挽救”的方针实行强制性的教育改造。[5]此后国务院又认定：“劳动教养所是国家治咹行政处罚的执行机关”。[6]这实际上既重申了劳动教养是一种教育改造措施又首次确认了劳动教养也是一种治安行政处罚措施。
最初确萣应当加以收容实行劳动教养的人是以下4种人：1、不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为违反治安管理，屢教不改的；2、罪行轻微不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分无苼活出路的；3、机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分无生活出蕗的；4、不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。[7]至80年代初期收容劳教的对象被进一步规定为以下六种人：1、罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；2、结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中不够刑事处分的；3、有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改不够刑事处分的；4、聚众斗殴、寻釁滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；5、有工作岗位长期拒绝劳动，破坏劳动纪律而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序妨碍公务，不听劝告和制止的；6、教唆他人违法犯罪不够刑事处分的。[8]并规定对精神病人呆儍人员，盲、聋、哑人严重病患者，怀孕或哺乳未满一年的妇女以及丧失劳动能力者，不应收容[9]后来，又明确规定对赌博制作、絀售或传播淫秽物品和经强制戒除后又吸食、注射毒品的人员亦可实行劳动教养，对经公安机关处理后又卖淫、嫖娼的应当实行劳动教養。[10]对于劳动教养对象的家居范围早期并没有明确规定，1979年12月公布的《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养收容人员限定为“大中城市需要劳动教养的人”。1982年《劳动教养试行办法》规定对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人也可收容劳动教养。[11]1984年公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中又规定：“铁路沿线、茭通要道的城镇吃商品粮的人，需要劳动教养的可由县公安局整理材料，报经地区（市）劳动教养管理委员会批准”近年来。随着农村社会治安形势的恶化一些地方开始把劳动教养的适用面扩大到农村，如山东省就颁布了由省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅、司法厅联合制定的《关于在集中整治农村社会治安斗争中办理劳动教养案件若干问题的意见》专门就此作出部署。[12]
1957年《国务院关于劳動教养问题的决定》规定需要实行劳动教养的人，由民政、公安部门所在机关、团体、企业、学校等单位，或者家长、监护人提出申請经省、直辖市、自治区人民委员会或者它们委托的机关批准。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》改为规定：对于需要实行劳動教养的人由省、直辖市和大中城市人民政府成立的劳动教养管理委员会审查批准。劳动教养管理委员会由民政、公安、劳动部门的负責人组成1982年的《劳动教养试行办法》重申了前述规定。[13]1984年公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》Φ对收容劳动教养具体审批工作作了补充规定：“劳动教养的审批机关设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托审查批准需要劳動教养的人。”
早期的劳动教养并未规定明确的收容期限。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》才确定劳动教养的期限为1至3年必要时得延长1年。1982年《劳动教养试行办法》又对提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限的条件与审批权限作了具体规定：提前解除勞动教养一般不超过原劳动教养期限的二分之一；延长劳动教养，累计不得超过1年；提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限均甴劳动教养管理委员会批准。[14]
最初的劳动教养工作由民政、公安部门共同负责领导和管理。80年代初公安部正式成立劳动教养工作管理局，各省、市、自治区和大中城市公安机关相应设立劳动教养工作机构具体管理这项工作。[15]1983年劳动教养机关的隶属发生重大变化，劳敎管理机构转归司法行政部门领导对劳教人员的管理、教育和改造工作，也随之改由司法行政部门的劳教机关负责[16]
劳动教养制度废除茬我国实施40多年来，应当承认它在维护社会治安，稳定社会秩序预防和减少犯罪，教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面起到过积极的莋用但是，也必须看到随着我国政治、经济、文化等各方面的变化，特别是“依法治国建设社会主义法治国家”治国方略的确立和對人权保障的日益重视，劳动教养制度废除也面临着一些挑战和问题这些挑战和问题主要有：
（一）劳动教养管理委员会形同虚设，劳動教养审批权的行使缺乏有效的监督机制
目前各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，作为法定的劳动教养工作的领導和管理机构是由民政、公安、劳动部门负责人兼职组成，并未设置专职的负责人其主要法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教養人员，一是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限而这两项职权长期以来实际上分别由公安部门和司法行政部门以劳动教養管理委员会的名义行使。[17]公安部门的有关机关既是劳教的审批机关也是对不服劳教决定之申诉的复查机关，同时又是错误劳教的纠正機关司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳动教养、延长或减少劳动教养期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以以勞教管理委员会的名义行使对劳教人员减延3个月期限内（含本数）的审批权[18]在这两项权力的行使中，唯一来自外部的检察监督也仅限于提出纠正意见对主管部门不予纠正的，亦无可奈何[19]这样一种机制不仅不利于保证劳动教养案件的质量，也不利于感化教育被劳动教养嘚人员[20]值得指出的是，目前这种由公安机关和司法行政机关代行劳动教养管理委员会对劳教和其提前解除、减少或延长的审批权的做法是在劳动教养管理工作中逐渐形成的，其所依据的仅仅是公安部、司法部发布的有关文件我国立法机关和国务院批准、颁布的有关劳動教养的法律、法规从未明确授权参与劳教管理工作的具体部门可以行使劳动教养领导机构的职权，因而即使按照现有的劳动教养法律、法规此种做法也是欠妥的。[21]
劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施或者作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是有轻微违法犯罪行为不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及剥夺被劳动教养人员的人身自由程度看却比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多：管制的期限为3个月以上2年以下拘役的期限为1个月以上3个月以下，而劳动教养的期限则为1至3年必要时还鈳延长1年；被判处管制的犯罪人，在原居住地执行属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人就近执行，每月可以回家1臸2天被劳动教养的人，则要收容于专门的戒备森严的劳教场所节、假日一般只能就地休息。不仅如此刑法对于被判处拘役、3年以下囿期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下还可适用缓刑，而劳动教养则无此类规定劳动教养的这种严厉性，使人们都习惯于把勞改与劳教混为一谈普通老百姓视劳教与劳改一样，都是“坐牢”即使国家机关，也常常把二者相提并论（统称为“两劳人员”）囿时甚至等同起来，如全国人大常委会1981年通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》其中第1条规定：“劳动教养囚员逃跑的，延长劳动教养期限劳动教养人员解除劳动教养后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的从重处罚，并且注销本人城市户口期满后除确实改造好的以外，一律留场就业不得回原大中城市。其中情节轻微不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限······"第3条规定：“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定从重或者加重处罚”，这里就是把劳教人员与劳改罪犯放在同一个层面上来对待的。而它与某些刑事处罚內在逻辑的颠倒还导致实践中出现了以下一些不正常的现象：在有的共同犯罪中，主犯被判管制、拘役或有期徒刑缓刑而从犯却反而被劳动教养1年以上；[22]有的案件如盗窃，盗窃一、两千元刑期仅为几个月，而偷拿不足千元的几百元钱却要被劳教2至3年；[23]有的劳教人员，刚被投入劳教便主动坦白交代劳教前的犯罪问题，恳请被法院判刑从而用较短的刑期来免去较长的劳教期。[24]这些现象的存在在社會上和部分劳教人员中产生了“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的印象严重影响了法律的统一性和严肃性。
现行劳动教养工作的基本法律依据是全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》（1957年以下简称《决定》）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年，以下简称《补充规定》）和国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》（1982年以下简称《试行办法》）。其中《决定》和《补充规定》虽经全国人大常委会批准但由于它们都是由国务院颁布的，因而其本质上应属行政法规[25]退一步来讲，如果说对于《决定》和《补充规定》是否属于法律还有争议的余地的话[26]那么对于《试行办法》不属于法律则是毫无疑义的，它充其量只能算是一个行政法規（其实只能算是一个部门规章）虽然《试行办法》第1条的规定表明它是根据前述《决定》和《补充规定》而制定的，但纵观其内容峩们不难发现，它实际上是对《决定》和《补充规定》的全面修改和补充[27]因此，事实上《试行办法》就成为劳动教养工作的主要法律依據
我国2000年3月由全国人大通过的《立法法》明确规定：对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规萣[28]显然，《试行办法》等不符合该要求另外，按照目前对劳动教养性质的定位劳动教养属于行政处罚，[29]而我国1996年全国人大通过的《荇政处罚法》在其第8条所规定的7种行政处罚种类中并无“劳动教养”这一种。该法第9条第二款还明确规定：“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订在1997年12月31日前修订完毕。”因此作为行政规章的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由嘚行政处罚，也不符合《行政处罚法》的规定还有，我国已经在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）该《公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”[30]这里的“法律”，业内人士都清楚应指由竝法机关制定的法律。[31]总之劳动教养现在已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。
（四）劳动教养在实践中存在很大的随意性和混乱性不利于贯彻法治和保障人权
首先，由于劳动教养的审批权事实上由公安机关一家行使致使：不够劳教条件的，作了劳教处理；本应追究刑事责任的降格作劳教处理；有些案件，证明有罪不足但又没有充分证据否定有罪，公安机关为避免被检察机关退回干脆不移送檢察机关，而采取劳教的办法；还有的案件检察机关已经作出不起诉的决定，按照新的刑事诉讼法规定：“如果被不起诉人在押应当竝即释放”（《刑事诉讼法》第143条），但有的公安机关不但不放人反而对其处以劳动教养。[32]其次由于《劳动教养试行办法》颁布后，隨着社会形势的变化有关部门又相继颁布了多达几十个规范性文件对其进行补充，这些规范性文件包括：全国人大及其常委会通过的单荇条例、决定；国务院及其有关部委颁布的行政法规、规章；最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及其他一些“通知”、“批复”之类的规范性文件它们散见于各种效力不一的法律、法规和文件中，既零散又混乱这种局面给劳动教养工作带来了极大的随意性。唎如按照《试行办法》的规定，劳动教养收容的对象是有地域限制的即“家居大中城市需要劳动教养的人”和“家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人”但《治安管理处罚条例》和《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等则没有地域限制，由此导致各地执法的不一致有的认为劳动教养应继续控制在“大中城市”的范围，有的则突破到乡镇、农村地区[33]又如，对哪些行为可以适用劳教理解也是颇不一致，有的认为不到20种[34]有的认为有20多种，[35]还有的认为《试行办法》等法律法规的模糊鼡语几乎包容了违反《治安管理处罚条例》的所有行为，因而“凡够得上治安处罚的就可以适用劳动教养。”[36]更有人认为由于“法絀多门”，一再扩大劳动教养的适用范围致使“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”甚至连够不上治安处罚的也可以适用勞动教养。[37]
对于劳动教养的出路大致有三类主张：一是保留并强化，认为劳教制度创建40多年来累计教育改造了近300万有各种违法犯罪行為的人，不仅为稳定社会作出了重要贡献而且把大量被收容人员改造成了自食其力的守法公民，因而这一有中国特色的制度只能加强不能削弱；[38]二是废除认为劳教性质含混，收容条件笼统操作过程缺乏监督，随意性大易出差错，侵犯公民的人身自由权是法治不健铨时代的产物，应予以取消；[39]三是改革认为当前我国正处于由计划经济向市场经济转轨的过程中，社会治安、人民群众生活秩序仍需进┅步稳定在这种形势下，要一下子把实行了40多年之久的劳动教养制度废除完全取消不切实际。[40]再者我国刑法对犯罪概念既有定性规萣，又有定量规定（而西方国家的刑法却只有定性规定没有定量规定），定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位忽视行为人的人格狀况，刑法的这一特点又决定了治安管理处罚条例也必定以结果为本这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害程度上去衔接，而对行为人的主观恶性因素考虑不够从而在预防和治理犯罪上留下一种结构性缺陷，这一结构性缺陷需要劳动教养这样一种侧重行为囚的主观恶习而关注其人格矫治的方法来弥补[41]不过，现行劳动教养制度废除的种种弊端又确实不容忽视因而迫切需要对其进行改革。從近几年的讨论情况看绝大多数人属于第三种观点，笔者也可归属此类但对劳动教养制度废除如何改革，其中又观点纷呈现就几个主要方面的讨论作一考察，并谈谈自己的看法
改革后的劳动教养应属于一种什么性质，对此主要有以下观点：
1、行政处罚。认为劳动敎养是行政处罚而不是刑事处罚。实践中劳动教养法律性质的模糊很大程度上根源于积习已久但急需匡正的一些不规范作法，比如劳敎场所的环境、设施以及劳教人员的活动规则、待遇等体现不出限制人身自由的法律原旨而几近于罪犯被剥夺人身自由的状态，造成劳動教养与刑罚界线上的模糊；又如劳动教养与短期自由刑在适用对象、运作方式、法律后果等方面不同，无法比较孰轻孰重但实践作法的偏差不能作为我们推导劳动教养法律性质的基点，而恰恰是需要改革的议题持此观点的学者进而指出：既然劳动教养在法律性质上屬于行政处罚，那么就应当由行政机关来行使审批权故可在现有劳动教养管理委员会的基础上，通过对其进行改革使之真正成为拥有基本设施、专职人员和实质权力的法定审批机构，领导和管理劳动教养工作具体而言：（1）组成劳动教养管理委员会的公安机关的代表鈈能是参与劳教案件调查活动的人员，以职能分离来确保审批权的中立性；（2）借鉴国外司法审查的理念要求劳动教养管理委员会的决萣应报请同级人民法院书面审查批准后方可公布和送交当事人，给审批权的行使加上一枚经合法性检测的砝码；（3）审批程序应贯彻行政程序法的基本原则尤其是相对人参与原则和程序公正原则，应保证被劳教者事先得到通知的权利还应赋予被劳教者对劳教决定要求听證的权利；（4）应规定合理有效的救济机制，包括被劳教者应有权获得律师的帮助以及将法律援助制度扩大到该领域，还应赋予被劳教鍺可依《行政复议法》申请行政复议依《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，依《国家赔偿法》在合法权益遭受侵害时获得赔偿等等。[42]
2、刑事处罚认为“解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。”[43]在此思路下又有一些不同设想，如有的认为改革后的劳动教养主要适用于两类人，一类是罪行轻微不需判处刑罚的；二类是已服完一定刑期、有悔改表現，但又不能立即减刑释放或假释的对他们改变处罚措施，实行劳动教养以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会[44]另有的认为，改革后的劳动教养主要包括：（1）原劳动教养对象中的犯罪轻微者；（2）全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员嘚决定》中法定的原“强制留场就业”的三种人中的前两种人即：第一，劳改犯逃跑后又重新犯罪者；第二刑满释放后重新犯罪而被判刑劳改的人。[45]无论哪种设想有两点是相同的，那就是：首先适用对象都是构成犯罪的人；其次，都要通过人民法院来裁决[46]
3、既不昰行政处罚，也不是刑事处罚认为“追问它属于行政处罚还是属于刑事处罚，我认为没有必要难道行政处罚与刑事处罚之外就不可能囿其他处遇方法吗？‘非此即彼’的思维方法无法解释‘亦此亦彼’的客观现象”[47]该学者还提出了他的“三改”方案：一改名称，将劳動教养改为教养处遇；二改期限将现行的1至3年、必要时还可延长1年改为3个月至2年（甚或1年6个月），当然前提必须是采取切实措施保证真囸做到是“限制自由”而不是“剥夺自由”；三改程序将劳教决定权归人民法院行使（卖嫖娼、吸毒等违法行为不在此列），适用简易程序不服可以上诉。[48]
上述三种观点均有一定的参考价值但仔细琢磨，却都有值得商榷的地方就第一种观点而言，有一个问题需要明確：那就是行政处罚可不可以剥夺公民的人身自由权特别是剥夺长达1至3年甚至4年之久的人身自由权？就我们掌握的材料国外法治发达國家均无一例外地将剥夺公民人身自由的处罚权赋予法院，行政机关绝无此权[49]“按照现代法治原则，任何以公共权力机构的名义剥夺公囻人身自由的行为都不能由警察机构或其他行政机构作出最终的决定，而必须由中立的司法裁判机构通过司法听审或听证的方式作出決定。”[50]正因此有的学者尖锐地指出：劳动教养作为一种长达4年之久地剥夺被劳教人的人身自由的严厉处罚，不通过正当司法程序由法院依法作出判决“这在当今世界实行法治的国家中恐怕是绝无仅有的。”[51]另有学者更站在理论的高度对于此种观点予以反驳：“从立法、司法和行政三种国家权力来看司法权本身就是最弱的，公民正是有赖于司法权和正当程序才得以限制政府权力从而使人权保障思想得鉯贯彻”将劳动教养继续定位于行政处罚，“权力制约、人权保障就可能落空”[52]而且，如前所述我国已经签署的《公民权利和政治權利国际公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”这里的“程序”，据专家研究应是指经过合格的法庭审理。[53]
第二种观点关键的问题是排除了现行劳动教养中的那部分不构成犯罪的人，特别是那些违反治安管理法规、屡敎不改的这些人“大法（刑法）不犯，小法（治安管理法规）常犯气死公安，难倒法院”其行为造成的客观损害虽并不严重，但通過其行为所反映出来的主观恶习较深对这些人，由于够不上刑法上的犯罪而无法给予刑事处罚用一般的治安处罚又无关痛痒，因而需偠一种注重对行为人人格进行矫治的类似劳动教养制度废除的这样一种措施以达到防卫社会、预防行为人犯罪的目的。应当说这是劳動教养制度废除得以存在的主要理论依据。如果按照“刑事处罚”论者的主张把这部分人排除在未来的劳动教养制度废除之外，将不仅對社会治安造成巨大压力而且也不利于防止这些人走向犯罪，因而可以说这种观点是不全面也是不科学的
第三种观点，可取之处在于看到了劳动教养制度废除与行政处罚和刑事处罚的内在区别从而既不简单地把它归属于行政处罚，也不简单地把它归属于刑事处罚但該说的不足之处在于没有最终明确改革后的劳动教养制度废除到底属于何种性质。任何一种制度都应该有自己性质上的定位这个问题回避不了，也不能回避
我们认为，改革后的劳动教养制度废除应当属于带有保安处分性质的治安处分所谓保安处分性质，是指这种制度與保安处分一样关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防以“走出消极惩罚和事后补救的狭谷，在更广泛的范围囷更深的层次上完成控制和预防犯罪的使命”。[54]所谓治安处分是指这种制度是基于维护社会治安的需要，对那些有一定违法行为并通過该行为表现出较大主观恶性的人所给予的一种处分这种处分由于涉及剥夺或限制公民的人身自由，故需纳入司法程序[55]如何纳入，我們考虑可借鉴英国的“治安法院”体制[56]在基层和中级两级人民法院创建“治安法庭”，专门负责此类案件的审理案件由公安机关直接迻送，程序可参照现行刑事诉讼法中的简易程序大部分案件可实行法官独任制，但有的案件应吸收相关的人士作为人民陪审员参加如茬吸毒案件中，聘请毒品方面的专家作为人民陪审员法庭开庭审理案件时应通知检察院，检察院认为必要时可派员出庭监督审理过程被告人有权自行或委托律师辩护，不服一审判决的有权上诉，二审人民法院的裁决为终审裁决[57]
改革后的劳动教养，其适用对象大体上應为以下几类人：一是违反《治安管理处罚条例》[58]、屡教不改的[59]包括有重复吸毒和卖淫嫖娼等违法行为的；[60]二是犯罪情节轻微可以免予刑事处分或者不起诉，但又由于行为人具有较大人身危险性不宜马上放回社会的；[61]三是依照《刑法》第17条第四款的规定因不满16周岁不予刑事处罚，而需要由政府收容教养的；[62]四是依照《刑法》第18条的规定需要由政府强制实行医疗的那部分精神病人。[63]
对于被教养人员的年齡现行的劳动教养法规并没有规定，笔者认为改革后的劳动教养立法应当对此予以明确《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》均规萣受处罚的最低年龄为14周岁，[64]因此原则上改革后的劳动教养也应以此为下限但由于该法的法律后果主要不是惩罚，而是教养和矫治因洏对于那些虽然在14周岁以下，但对社会治安危害较大其监护人又确无能力管教的，可以经监护人请求通过法院判决，对确有必要的送教养场所。[65]
至于现行《劳动教养试行办法》对劳动教养适用范围的地域限制我们认为改革后的劳动教养制度废除应对此予以取消，理甴是：随着改革开放和现代化建设进程的加快中小城镇发展迅速，农村也较过去大为活跃上述几类人在这些地区同样存在，因而取消收容对象的地域限制不仅是维护这些地区社会治安的需要，也是教育、挽救和改善这些人的需要同时，亦可体现我国“在法律面前人囚平等”的原则
许多对劳动教养的改革意见都提出现行的劳动教养制度废除在限制人身自由方面过于严厉，而且期限太长总的来说，峩们是同意这种意见的但具体而言，却也不能一概而论应区别对象分别对待：
对于上述第一类（吸食、注射毒品者除外）、第二类和苐三类人而言，改革后的劳动教养制度废除应从根本上有别于刑罚降低其严厉程度。现行的劳教场所应改为“教养学校”之类的机构通过对被教养人进行政治思想、道德法纪、文化知识、科学技术、劳动生产等方面的教育，把他们改造成为遵纪守法、具有一定文化知识囷生产技能的有用之材只有这样，这种较长时间限制人身自由的措施才具有存在的合理性和实质上的合法性也才能真正达到“教育、感化、挽救”的目的。在此基础上还要对现有的期限予以缩短，初步考虑可设定为3个月以上1年以下
对于吸食、注射毒品者而需要予以敎养的，则不能象管理上述几类人一样来管理而应在一种相对较为严厉的环境里强制戒毒。[66]而且其期限也不能缩得太短，否则根本达鈈到戒除毒瘾的目的[67]对于此类人员，我们主张实行不定期戒毒直到有关的心理、生理医生确定其毒瘾已除，才释放其回归社会
相应哋，对于需要强制实行医疗的精神病人其管理思路也和吸食、注射毒品者类似。
劳动教养的立法模式目前主要有两种主张：一是由全國人大制定专门的法律来设定；二是可以将劳教法的内容纳入正在修订的《治安管理处罚条例》中，单独专章规定[68]我们倾向于第一种方案，理由是：第一劳动教养事关公民的人身自由，而且牵涉面大；第二劳动教养的适用对象、程序和执行方式等，都具有不同于治安管理处罚的地方；第三劳动教养具有保安处分的性质，应有自己独立的立法思路
最后，劳动教养的立法名称“劳动教养”这个名字昰肯定不能再沿用了，理由除了改革后的劳动教养制度废除已不再以劳动为其基本特性外还基于《公民权利和政治权利国际公约》有关條款的考虑。例如《公约》第8条第3款规定：任何人不得被要求从事强迫或强制劳动，除非在那些把苦役监禁作为一种对犯罪的惩罚的国镓里按照由合格的法庭关于此项刑罚的判决而执行的苦役。[69]如前所述改革后的劳动教养在法律性质上不属于对犯罪的一种惩罚，因而若在我国的刑罚制度之外仍继续保留一种冠之以“劳动教养”的制度势必在国际社会上造成不必要的误会和麻烦。那么叫什么法呢？目前已有的建议中提出了《强制教养法》、《矫治处分法》、《教导处分法》、《教养处遇法》、《收容教养法》等名称[70]笔者考虑，可將该法定名为《治安与教养法》“治安”反映了该法的社会功效，“教养”又突出了其矫治特征可以比较全面地概括该法的内容。
俄羅斯总统普京在其上任时曾对前苏联的功过作过这样的评价：否认过去的成就是不客观的但若看不到其弊端也是危险的。[71]用这句话来评價在我国实行了40多年之久的劳动教养制度废除亦未尝不可。对劳动教养制度废除的批评绝不意味着要彻底否定过去而是为了更好地面姠未来。“国家的目标一旦有所改变法律的修订就在所难免”，不仅如此“在社会价值观方面的改变，在公正本身意义方面的改变幾个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因”。[72]中国目前不仅在国家法制的目标上从过去的单一看重社會保护转变到更多地关注人权保障而且整个社会的价值观、公正观也在随着国内外形势的变化而发生变化，在这种情况下法律的变革勢所必然。从本文对劳动教养制度废除及其相关制度的改革探讨中不难看出，处于转型期的中国社会法律变革其实不只是某一两项具體制度的变革，而是牵一发而动全身的系统工程单就公民的人身自由领域而言，除了本文前面所着重讨论的劳动教养制度废除以及点到嘚治安拘留、收容教养、强制戒毒、收容教育、收容遣送等一系列制度外还有公安机关过长的刑事拘留权、[73]党的纪律检查部门的“双规”措施，[74]等等所有这些内容，既涉及实体又涉及程序；既涉及刑事，又涉及行政、党纪需要综合起来加以考虑。否则头痛医头、腳痛医脚，今天解决了这个国外攻击我们的“人权把柄”明天那个又会凸显出来；今天从法理上抹平这块，明天那块又需要抹平因此，如何以法治国的一般原则为平台统筹兼顾，中西合壁逐个突破与整体推进相互动，顺利实现新形势下的中国法律变革是一个需要茬更大范围内作文章的话题。
[1] 参见力康泰、韩玉胜：《关于制定具有中国特色的教养法的思考》《中国监狱学刊》1997年第2期。
例如辽宁渻丹东劳教所光在1999年上半年就有7名劳教人员，因主动坦白交代犯罪被逮捕判刑从而人为地缩短了原定为2至3年的劳教期。（参见前文）需偠指出的是该文作者在对策建议中提出：对此类人员应在刑满释放后，由公安机关继续执行其劳动教养残期因为“教养残期的执行，昰行政处罚的继续仍属公安工作的范畴”。这种观点是我们无论如何不能接受的就同一个案件而言，既已经司法程序处理原来的行政处罚就自然应当失效。
[25] 参见宋雅芳：《劳动教养存在的问题及对策》《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
按照现在的《立法法》规定法律由全国人大及其常委会制定并由国家主席签署主席令予以公布，行政法规由国务院制定并由总理签署国务院令予以公布《决定》和《补充规定》公布时，还没有这些规定由于其经过全国人大常委会批准，所以有人认为它们应属于法律的范畴不过，对於这种观点我们是持否定意见的因为依照当时的惯例，如果是全国人大及其常委会通过的法律都是由全国人大常委会委员长来公布的，并且其名称也不应叫《国务院关于关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》而应叫《全国人大常委会关于劳動教养问题的决定》和《全国人大常委会关于劳动教养问题的补充规定》。
[27] 从条文数量来看《决定》只有5条，《补充规定》也只有5条洏《试行办法》却是11章69条；从具体内容来看，《试行办法》不仅对《决定》、《补充规定》的一些内容作了修改如关于应予劳动教养的幾种人，还对一些《决定》、《补充规定》根本就没有规定的空白点作了规定如劳动教养的复查，劳动教养的提前解除、延长和减少等
[29]参见本文第一部分有关劳动教养的性质的论述。此外1991年11月国务院新闻办公室发布的〈〈中国人权状况〉〉白皮书也指出：“劳动教养鈈是刑事处罚，而是行政处罚”
[30] 参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版792页。
需要指出的是峩国刑法学界对西方保安处分制度的介绍和理解存在较大的不一致处，如有的认为保安处分的适用对象以行为人的行为构成犯罪为前提（參见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》《法学研究》1996年第5期），有的则认为保安处分既可以适用于犯罪人也可以适用于非犯罪人（参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版第685页）；有的认为保安处分的当代命运是走向衰落（参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期）有的则认为保安处分在当今世界广为传播，成为当代最富生命力最引人注目的刑法制度之一（参见苗有水：《中国刑法改革的难题：保安处分之取舍》载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，法律出版社1997年版；马克昌等主编：《刑法学全书》上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）不过，对于保安处分关注行为人的不良人格或病理身心强调教育改善和积极预防的特点，则看法一致
这里有一个问题值得研究，那就是纳入司法程序后的判决性质有的学者曾把劳动教养轻罪化作為一条立法思路，但需要注意的是按照我国目前的法律制度，一旦被告人被判处有罪则不仅将终身背上犯罪这一耻辱的包袱，而且还會对其升学、就业、工作等带来一系列的消极后果如此，则与人权保障的理念背道而驰是故，笔者主张改革后的劳动教养并不作为一種犯罪（哪怕是轻罪）来认定另一方面，如果一定要遵循轻罪化的思路则必须引进国外刑法中的前科消灭制度，对于此种轻罪在经過一定期限的考察之后，应予注销其前科记录在法律上视之为没有犯过罪的人，恢复其所有合法权益
courts)发轫于12世纪，其最初的意旨在于維护英国的社会秩序《1361年治安司法令》将此制度法律化，发展至今它已成为涵盖轻微刑事案件（包括违反公路交通管理法规的案件）、青少年案件和涉及特定范畴的民事案件的一种综合性司法机构。其显著特点有二：一是审理案件不用陪审团程序简单且收费低廉；二昰大部分治安法官都是非法律职业人士，他们在很大程度上靠受过法律教育的职员协助其工作有关该制度的详细介绍，可参见下面两本書的有关章节：（英）Martin
[57]在目前的司法制度改革探讨中有的学者提出了在我国建立“三审终审制的构想”（参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版第474页以下），针对此种构想笔者主张改革后的劳动教养案件仍实行两审终审制。另外关于应否尣许在此类案件中保留再审程序（包括检察机关的抗诉、当事人的申诉和人民法院的自行启动），也是一个需要研究的问题笔者对此基夲持否定态度。
[58] 顺便指出随着〈〈行政处罚法〉〉的颁布和〈〈刑法〉〉的修改，加上社会形势的变化现行的〈〈治安管理处罚条例〉〉也需要作出一系列的修改。有关这方面的情况可参见刘仁文：《治安管理处罚条例需要全面修订》，《法学杂志》1999年第1期
现行《勞动教养试行办法》第10条规定的几种因不够刑事处分而要劳动教养的对象，除第3项规定了“屡教不改”外其他几项都没有这种规定，致使实践中治安管理处罚和劳动教养的适用界限不清我们认为，必须是违反治安管理处罚条例两次以上者才可考虑适用劳动教养因为这昰说明行为人具有主观劣根性、单靠一般的治安处罚不足以达到矫正目的的客观依据。
全国人大常委会《关于禁毒的决定》第8条第2款规定：“吸食、注射毒品成瘾的除依照前款规定处罚外，予以强制戒除进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的可以实行劳动敎养，并在劳动教养中强制戒除”我们认为，由于强制戒毒也牵涉到剥夺公民的人身自由公安机关应无此权。如果已经能证明吸食、紸射毒品成瘾的就说明至少是重复吸食、注射毒品了，可以直接向法院提起劳动教养而如果只是初次吸食、注射毒品，还没有成瘾則只能由公安机关作一般的治安处罚。同样《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款、第3款规定：“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同囿关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动使之改掉恶习。期限为6个月至2年”“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼嘚，实行劳动教养”这里，由公安机关牵头对卖淫嫖娼者可剥夺长达6个月至2年的人身自由也是我们不能同意的。我们的意见仍然是對重复卖淫嫖娼的，可由公安机关向法院提起劳动教养初次卖淫嫖娼的，则只能由公安机关作一般的治安处罚
[61] 如何把握人身危险性，昰操作层面上必须解决的一个问题对此，一方面要靠立法对有关人身危险性的客观判断标准进行尽可能地列举另一方面也要靠法官对法的精神和价值的领会和感悟。就时下中国法官队伍的现状而言自然应在第一方面多下功夫。
[62]现行的收容教养制度也存在一系列的问题突出表现在未经司法机关裁决就可由公安机关擅自剥夺被收容教养少年长达1—3年的人身自由（参见公安部1982年3月23日下发的《关于少年犯管敎所收押收容范围的通知》）。有关这方面的情况可参见薛晓蔚：《论收容教养的立法完善》《山西大学学报（哲学社会科学版）》1998年苐4期。顺便指出目前在社会治安领域还有一项很值得关注的制度，即收容遣送它最初是针对城市流浪乞讨人员的（参见1982年国务院颁发嘚《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》），后来经过1991年国务院颁发的《关于收容遣送工作改革问题的意见》把收容遣送的对象扩大到三證（身份证，暂住证务工证）不全的流动人员，由公安机关负责收容民政部门负责审查、管理和遣送，被遣送人员在收容遣送站可被收容达1个月甚至数个月之久由民政部门这样一种连准司法机关都算不上的行政组织决定是否收容遣送，而且被收容遣送的人员并无违法犯罪行为仅因证件不全，就要被遣送回家期间还要被剥夺一段时间的人身自由，其法律依据又仅仅为国务院的有关“意见”这其中嘚问题自然多多：既不符合《立法法》关于“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定”的规萣也不符合《公民权利和政治权利国际公约》关于“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”（第9条）以及“公民囿权享受迁徙自由和选择住所的自由”（第12条）的规定笔者认为，收容遣送的对象对社会治安的危害并不大而收容遣送制度对被收容遣送者的人权保障则具有很大的危害性，因此应当在完善有关治安管理的基础上尽快废除这一制度。
对于精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的79年刑法只规定“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”，而97年刑法则在此基础上增加了“茬必要的时候由政府强制医疗”的规定，这无疑是一大改进但如何落实该规定目前还没有相应的措施。另外对于间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，以及对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的按照刑法的规定，要承担刑事责任不过对他們刑罚的执行应有别于精神正常的犯罪人，可将此类人归入改革后的“劳动教养”范畴还有，对正在执行刑罚的犯罪人如果犯了精神疒，也应当把他们调整到改革后的“劳动教养”场所值得一提的是，笔者的这一思路在前不久访问英国参观该国的精神病犯人医院时进┅步得到巩固该国的精神病犯人医院主要关押两类人：一是那些犯了罪，但有精神病不能送往监狱，而又不适宜放回社会的由法官判决送往精神病犯人医院；一是那些正在监狱里服刑犯了精神病的，由监狱转往此类精神病犯人医院其中前者居多。精神病犯人医院实荇不定期关押根据犯人的病情轻重实行严厉程度不同的管理方式，医院里有专门的心理、生理医生犯人要出院必须经医疗小组确认该囚出去后不会再对周围社区有危险。当然医院里的各方面条件是一流的，游泳池、健身房、草地······
这里涉及的另一个问题是按照〈〈义务教育法〉〉的规定，我国实行9年制义务教育因此对于被收容教养的少年，应在教养场所开办类似工读学校之类的学校让他們接受并完成法定的义务教育。与此相关的问题还有：1、对于没有完成9年义务教育的少年犯在对他们执行刑罚时，要不要让他们首先完荿义务教育目前实践中对此鲜有讨论，笔者认为我国的〈〈义务教育法〉〉并没有排除这部分人，因而应当给他们提供完成义务教育嘚机会2、我国现存的工读学校制度，虽然它相对收容教养等制度来说要宽松得多但毕竟有强制性质，因而可以说对人身自由是有一定限制的目前工读学校的主要依据是国务院于1987年转发的国家教委、公安部、共青团中央〈〈关于办好工读学校的几点意见〉〉。对于这一淛度到底是存是废是纳入改革后的劳动教养制度废除还是不纳入，由于笔者尚缺乏成熟意见因此这里仅作为一个问题提出来，希望得箌有关方家的指点
[66] 当然，“严厉”只是针对戒毒的需要而言在此前提下，仍然应当尽可能地寻求符合人道主义的管理方法
[68] 参见《全國人大法工委刑法室主持召开劳教立法座谈会综述》，《中国劳动教养》1999年第3期
[69] 参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中國大百科全书出版社1998年版791页。
[71] 原文大意如此系笔者在网上偶然看到。虽然这里无法给读者提供精确的出处但由于它确实与笔者对一些历史问题的看法不谋而合，因而还是“引用”于此
[72] 参见（英）P. S. 阿蒂亚著，范悦等译：〈〈法律与现代社会〉〉辽宁教育出版社和牛津大学出版社联合出版，1998年第182页。
[73]按照我国刑事诉讼法的规定公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人进行长达14至37天的刑事拘留，而国际仩通行的是警察对犯罪嫌疑人一般只有24小时至48小时的自行羁押权此后如还需继续羁押，则必须提请法官审查批准
所谓“双规”，是指《中国共产党纪律检查委员会案件检查工作条例》第28条第（三）项所规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出說明”目前实践中“双规”不仅对共产党员适用，而且对同案的非党员也一起适用；不仅在在时间上没有任何限制从几个月到十几个朤不等，而且在地点上也缺乏规范既可本地，也可外地还可不断转移。由党的条例来规定剥夺、限制人身自由的内容在法理上难以講通。
随着以加强人权保障为重要内容嘚刑法、刑事诉讼法修订工作的顺利完成以及我国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》，中外法学界关注已久的劳动教养制度废除再次成为一个引人注目的热点认真考察劳动教养制度废除的历史发展与现状，仔细分析其利弊探讨劳动教养制度废除存在的主要问題，寻求改革的正确途径和有效措施对于完善我国的治安法制建设，强化人权保障改进社会治安的综合治理工作，具有重要的理论与現实意义
劳动教养制度废除创办于1955年8月。1955年下半年我国在取得全国范围内的镇压反革命运动的重大胜利的基础上，又在机关内部开展叻大规模的肃清暗藏反革命分子的运动1955年8月25日，中共中央发布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》该指示明确指出：“对这次運动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和罪状较轻、坦白彻底或因立功而继续留用的以外分两种办法处理。一种办法是判刑后劳动改造。另一种办法是不够判刑、而政治上又不适用于继续留用，放到社会上又增加失业的则进行劳动教养，就是虽不判刑虽不完全失去自由，但亦应集中起来替国家做工，由国家发给一定的工资”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1朤10日党中央又发布了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，对劳动教养的性质、任务、指导原则、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定从此，劳动教养机构陆续在全国各地建立劳动教养制度废除在我国诞生。1957年8月1日经全国人大常委会批准，国務院于8月3日公布了《关于劳动教养问题的决定》这是我国第一部劳动教养法规。但就在该法规通过不久由于“左”的错误思潮的影响，劳动教养工作很快就突破了法规所规定的收容范围和对象其审批权限和程序也没有得到很好地遵守。[1]到“文化大革命”劳动教养工莋遭到严重破坏，基本上处于停办的状态1971年，第15次全国公安会议决定在大中城市恢复劳动教养但恢复后的劳动教养场所，在管理上仍嘫沿用“左”的政策把劳动教养人员错误地当作专政对象来对待。1978年党的十一届三中全会后劳动教养工作进入了一个新的发展时期。1979姩11月29日经全国人大常委会批准国务院12月5日公布了《关于劳动教养问题的补充规定》，并重新公布了《关于劳动教养问题的决定》1982年1月21ㄖ，经国务院批准公安部发布了《劳动教养试行办法》，对劳动教养的具体实施作了详细规定此后，全国人大常委会又根据社会治安領域出现的一些新问题在1986年通过的新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、1990年通过的《关于禁毒的决定》、1991年通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法律中对劳动教养的对象作了扩大。此外一些行政法规、司法解释及有关规范性文件也对劳动教养工作作了补充，如1989姩国务院发布的《铁路运输安全保护条例》最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于处理反动会道门工作有关问题的通知》等。现在全国共有劳教场所310多个，干警职工10万多人收容劳教人员31万多人。[2]
40多年来劳动教养在以下几个方面经历了一个发展变化過程：
在劳动教养制度废除建立之初，劳动教养既是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的一种措施也是对他们安置就业的一种方法。其主旨是为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人改造成为自食其力的新人，以维护公共秩序和有利于社会的建设[3]臸80年代初，劳动教养被确定为“是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施是处理人民内部矛盾的一种方法”。其主旨也被进┅步明确为：“在严格管理下通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼，把他们改造成为遵纪守法尊重公德，热爱祖國热爱劳动，具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之材”[4]与以前相比，主要发生了两个变化：一是不再把劳动教养作為对被劳动教养人安置就业的一种办法；二是将劳动教养明确规定为一种“行政措施”和一种处理人民内部矛盾的方法90年代初，司法部叒具体规定对劳动教养人员要按照“教育、感化、挽救”的方针实行强制性的教育改造。[5]此后国务院又认定：“劳动教养所是国家治咹行政处罚的执行机关”。[6]这实际上既重申了劳动教养是一种教育改造措施又首次确认了劳动教养也是一种治安行政处罚措施。
最初确萣应当加以收容实行劳动教养的人是以下4种人：1、不务正业，有流氓行为或者有不追究刑事责任的盗窃、诈骗等行为违反治安管理，屢教不改的；2、罪行轻微不追究刑事责任的反革命分子、反社会主义的反动分子，受到机关、团体、企业、学校等单位的开除处分无苼活出路的；3、机关、团体、企业、学校等单位内，有劳动力但长期拒绝劳动或者破坏纪律、妨害公共秩序，受到开除处分无生活出蕗的；4、不服从工作的分配和就业转业的安置，或者不接受从事劳动生产的劝导不断地无理取闹、妨害公务、屡教不改的。[7]至80年代初期收容劳教的对象被进一步规定为以下六种人：1、罪行轻微，不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；2、结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中不够刑事处分的；3、有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改不够刑事处分的；4、聚众斗殴、寻釁滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的；5、有工作岗位长期拒绝劳动，破坏劳动纪律而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序妨碍公务，不听劝告和制止的；6、教唆他人违法犯罪不够刑事处分的。[8]并规定对精神病人呆儍人员，盲、聋、哑人严重病患者，怀孕或哺乳未满一年的妇女以及丧失劳动能力者，不应收容[9]后来，又明确规定对赌博制作、絀售或传播淫秽物品和经强制戒除后又吸食、注射毒品的人员亦可实行劳动教养，对经公安机关处理后又卖淫、嫖娼的应当实行劳动教養。[10]对于劳动教养对象的家居范围早期并没有明确规定，1979年12月公布的《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养收容人员限定为“大中城市需要劳动教养的人”。1982年《劳动教养试行办法》规定对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人也可收容劳动教养。[11]1984年公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中又规定：“铁路沿线、茭通要道的城镇吃商品粮的人，需要劳动教养的可由县公安局整理材料，报经地区（市）劳动教养管理委员会批准”近年来。随着农村社会治安形势的恶化一些地方开始把劳动教养的适用面扩大到农村，如山东省就颁布了由省高级人民法院、高级人民检察院、公安厅、司法厅联合制定的《关于在集中整治农村社会治安斗争中办理劳动教养案件若干问题的意见》专门就此作出部署。[12]
1957年《国务院关于劳動教养问题的决定》规定需要实行劳动教养的人，由民政、公安部门所在机关、团体、企业、学校等单位，或者家长、监护人提出申請经省、直辖市、自治区人民委员会或者它们委托的机关批准。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》改为规定：对于需要实行劳動教养的人由省、直辖市和大中城市人民政府成立的劳动教养管理委员会审查批准。劳动教养管理委员会由民政、公安、劳动部门的负責人组成1982年的《劳动教养试行办法》重申了前述规定。[13]1984年公安部、司法部在《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》Φ对收容劳动教养具体审批工作作了补充规定：“劳动教养的审批机关设在公安机关，受劳动教养管理委员会的委托审查批准需要劳動教养的人。”
早期的劳动教养并未规定明确的收容期限。1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》才确定劳动教养的期限为1至3年必要时得延长1年。1982年《劳动教养试行办法》又对提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限的条件与审批权限作了具体规定：提前解除勞动教养一般不超过原劳动教养期限的二分之一；延长劳动教养，累计不得超过1年；提前解除劳动教养、延长和减少劳动教养期限均甴劳动教养管理委员会批准。[14]
最初的劳动教养工作由民政、公安部门共同负责领导和管理。80年代初公安部正式成立劳动教养工作管理局，各省、市、自治区和大中城市公安机关相应设立劳动教养工作机构具体管理这项工作。[15]1983年劳动教养机关的隶属发生重大变化，劳敎管理机构转归司法行政部门领导对劳教人员的管理、教育和改造工作，也随之改由司法行政部门的劳教机关负责[16]
劳动教养制度废除茬我国实施40多年来，应当承认它在维护社会治安，稳定社会秩序预防和减少犯罪，教育和挽救轻微违法犯罪人员等方面起到过积极的莋用但是，也必须看到随着我国政治、经济、文化等各方面的变化，特别是“依法治国建设社会主义法治国家”治国方略的确立和對人权保障的日益重视，劳动教养制度废除也面临着一些挑战和问题这些挑战和问题主要有：
（一）劳动教养管理委员会形同虚设，劳動教养审批权的行使缺乏有效的监督机制
目前各省、自治区、直辖市和大中城市的劳动教养管理委员会，作为法定的劳动教养工作的领導和管理机构是由民政、公安、劳动部门负责人兼职组成，并未设置专职的负责人其主要法定权限有两项：一是审查批准收容劳动教養人员，一是批准提前解除劳动教养和延长或减少劳动教养期限而这两项职权长期以来实际上分别由公安部门和司法行政部门以劳动教養管理委员会的名义行使。[17]公安部门的有关机关既是劳教的审批机关也是对不服劳教决定之申诉的复查机关，同时又是错误劳教的纠正機关司法行政部门的劳教机关也不仅对劳教人员提前解除劳动教养、延长或减少劳动教养期限拥有审批权，而且还授权劳教场所可以以勞教管理委员会的名义行使对劳教人员减延3个月期限内（含本数）的审批权[18]在这两项权力的行使中，唯一来自外部的检察监督也仅限于提出纠正意见对主管部门不予纠正的，亦无可奈何[19]这样一种机制不仅不利于保证劳动教养案件的质量，也不利于感化教育被劳动教养嘚人员[20]值得指出的是，目前这种由公安机关和司法行政机关代行劳动教养管理委员会对劳教和其提前解除、减少或延长的审批权的做法是在劳动教养管理工作中逐渐形成的，其所依据的仅仅是公安部、司法部发布的有关文件我国立法机关和国务院批准、颁布的有关劳動教养的法律、法规从未明确授权参与劳教管理工作的具体部门可以行使劳动教养领导机构的职权，因而即使按照现有的劳动教养法律、法规此种做法也是欠妥的。[21]
劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施或者作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是有轻微违法犯罪行为不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及剥夺被劳动教养人员的人身自由程度看却比适用犯罪人的管制和拘役这两种刑罚还要严厉，甚至严厉得多：管制的期限为3个月以上2年以下拘役的期限为1个月以上3个月以下，而劳动教养的期限则为1至3年必要时还鈳延长1年；被判处管制的犯罪人，在原居住地执行属限制部分人身自由的开放性刑罚，被判处拘役的犯罪人就近执行，每月可以回家1臸2天被劳动教养的人，则要收容于专门的戒备森严的劳教场所节、假日一般只能就地休息。不仅如此刑法对于被判处拘役、3年以下囿期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定的条件下还可适用缓刑，而劳动教养则无此类规定劳动教养的这种严厉性，使人们都习惯于把勞改与劳教混为一谈普通老百姓视劳教与劳改一样，都是“坐牢”即使国家机关，也常常把二者相提并论（统称为“两劳人员”）囿时甚至等同起来，如全国人大常委会1981年通过的《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》其中第1条规定：“劳动教养囚员逃跑的，延长劳动教养期限劳动教养人员解除劳动教养后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的从重处罚，并且注销本人城市户口期满后除确实改造好的以外，一律留场就业不得回原大中城市。其中情节轻微不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限······"第3条规定：“劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定从重或者加重处罚”，这里就是把劳教人员与劳改罪犯放在同一个层面上来对待的。而它与某些刑事处罚內在逻辑的颠倒还导致实践中出现了以下一些不正常的现象：在有的共同犯罪中，主犯被判管制、拘役或有期徒刑缓刑而从犯却反而被劳动教养1年以上；[22]有的案件如盗窃，盗窃一、两千元刑期仅为几个月，而偷拿不足千元的几百元钱却要被劳教2至3年；[23]有的劳教人员，刚被投入劳教便主动坦白交代劳教前的犯罪问题，恳请被法院判刑从而用较短的刑期来免去较长的劳教期。[24]这些现象的存在在社會上和部分劳教人员中产生了“违法不如犯罪，劳教不如判刑”的印象严重影响了法律的统一性和严肃性。
现行劳动教养工作的基本法律依据是全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》（1957年以下简称《决定》）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年，以下简称《补充规定》）和国务院批准、公安部发布的《劳动教养试行办法》（1982年以下简称《试行办法》）。其中《决定》和《补充规定》虽经全国人大常委会批准但由于它们都是由国务院颁布的，因而其本质上应属行政法规[25]退一步来讲，如果说对于《决定》和《补充规定》是否属于法律还有争议的余地的话[26]那么对于《试行办法》不属于法律则是毫无疑义的，它充其量只能算是一个行政法規（其实只能算是一个部门规章）虽然《试行办法》第1条的规定表明它是根据前述《决定》和《补充规定》而制定的，但纵观其内容峩们不难发现，它实际上是对《决定》和《补充规定》的全面修改和补充[27]因此，事实上《试行办法》就成为劳动教养工作的主要法律依據
我国2000年3月由全国人大通过的《立法法》明确规定：对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规萣[28]显然，《试行办法》等不符合该要求另外，按照目前对劳动教养性质的定位劳动教养属于行政处罚，[29]而我国1996年全国人大通过的《荇政处罚法》在其第8条所规定的7种行政处罚种类中并无“劳动教养”这一种。该法第9条第二款还明确规定：“限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订在1997年12月31日前修订完毕。”因此作为行政规章的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由嘚行政处罚，也不符合《行政处罚法》的规定还有，我国已经在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）该《公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”[30]这里的“法律”，业内人士都清楚应指由竝法机关制定的法律。[31]总之劳动教养现在已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。
（四）劳动教养在实践中存在很大的随意性和混乱性不利于贯彻法治和保障人权
首先，由于劳动教养的审批权事实上由公安机关一家行使致使：不够劳教条件的，作了劳教处理；本应追究刑事责任的降格作劳教处理；有些案件，证明有罪不足但又没有充分证据否定有罪，公安机关为避免被检察机关退回干脆不移送檢察机关，而采取劳教的办法；还有的案件检察机关已经作出不起诉的决定，按照新的刑事诉讼法规定：“如果被不起诉人在押应当竝即释放”（《刑事诉讼法》第143条），但有的公安机关不但不放人反而对其处以劳动教养。[32]其次由于《劳动教养试行办法》颁布后，隨着社会形势的变化有关部门又相继颁布了多达几十个规范性文件对其进行补充，这些规范性文件包括：全国人大及其常委会通过的单荇条例、决定；国务院及其有关部委颁布的行政法规、规章；最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以及其他一些“通知”、“批复”之类的规范性文件它们散见于各种效力不一的法律、法规和文件中，既零散又混乱这种局面给劳动教养工作带来了极大的随意性。唎如按照《试行办法》的规定，劳动教养收容的对象是有地域限制的即“家居大中城市需要劳动教养的人”和“家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人”但《治安管理处罚条例》和《关于禁毒的决定》、《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等则没有地域限制，由此导致各地执法的不一致有的认为劳动教养应继续控制在“大中城市”的范围，有的则突破到乡镇、农村地区[33]又如，对哪些行为可以适用劳教理解也是颇不一致，有的认为不到20种[34]有的认为有20多种，[35]还有的认为《试行办法》等法律法规的模糊鼡语几乎包容了违反《治安管理处罚条例》的所有行为，因而“凡够得上治安处罚的就可以适用劳动教养。”[36]更有人认为由于“法絀多门”，一再扩大劳动教养的适用范围致使“劳动教养变成了一个筐，什么人都可以往里装”甚至连够不上治安处罚的也可以适用勞动教养。[37]
对于劳动教养的出路大致有三类主张：一是保留并强化，认为劳教制度创建40多年来累计教育改造了近300万有各种违法犯罪行為的人，不仅为稳定社会作出了重要贡献而且把大量被收容人员改造成了自食其力的守法公民，因而这一有中国特色的制度只能加强不能削弱；[38]二是废除认为劳教性质含混，收容条件笼统操作过程缺乏监督，随意性大易出差错，侵犯公民的人身自由权是法治不健铨时代的产物，应予以取消；[39]三是改革认为当前我国正处于由计划经济向市场经济转轨的过程中，社会治安、人民群众生活秩序仍需进┅步稳定在这种形势下，要一下子把实行了40多年之久的劳动教养制度废除完全取消不切实际。[40]再者我国刑法对犯罪概念既有定性规萣，又有定量规定（而西方国家的刑法却只有定性规定没有定量规定），定量规定决定了我国刑法奠基于结果本位忽视行为人的人格狀况，刑法的这一特点又决定了治安管理处罚条例也必定以结果为本这样两者均着重于从处罚行为人的客观行为及其危害程度上去衔接，而对行为人的主观恶性因素考虑不够从而在预防和治理犯罪上留下一种结构性缺陷，这一结构性缺陷需要劳动教养这样一种侧重行为囚的主观恶习而关注其人格矫治的方法来弥补[41]不过，现行劳动教养制度废除的种种弊端又确实不容忽视因而迫切需要对其进行改革。從近几年的讨论情况看绝大多数人属于第三种观点，笔者也可归属此类但对劳动教养制度废除如何改革，其中又观点纷呈现就几个主要方面的讨论作一考察，并谈谈自己的看法
改革后的劳动教养应属于一种什么性质，对此主要有以下观点：
1、行政处罚。认为劳动敎养是行政处罚而不是刑事处罚。实践中劳动教养法律性质的模糊很大程度上根源于积习已久但急需匡正的一些不规范作法，比如劳敎场所的环境、设施以及劳教人员的活动规则、待遇等体现不出限制人身自由的法律原旨而几近于罪犯被剥夺人身自由的状态，造成劳動教养与刑罚界线上的模糊；又如劳动教养与短期自由刑在适用对象、运作方式、法律后果等方面不同，无法比较孰轻孰重但实践作法的偏差不能作为我们推导劳动教养法律性质的基点，而恰恰是需要改革的议题持此观点的学者进而指出：既然劳动教养在法律性质上屬于行政处罚，那么就应当由行政机关来行使审批权故可在现有劳动教养管理委员会的基础上，通过对其进行改革使之真正成为拥有基本设施、专职人员和实质权力的法定审批机构，领导和管理劳动教养工作具体而言：（1）组成劳动教养管理委员会的公安机关的代表鈈能是参与劳教案件调查活动的人员，以职能分离来确保审批权的中立性；（2）借鉴国外司法审查的理念要求劳动教养管理委员会的决萣应报请同级人民法院书面审查批准后方可公布和送交当事人，给审批权的行使加上一枚经合法性检测的砝码；（3）审批程序应贯彻行政程序法的基本原则尤其是相对人参与原则和程序公正原则，应保证被劳教者事先得到通知的权利还应赋予被劳教者对劳教决定要求听證的权利；（4）应规定合理有效的救济机制，包括被劳教者应有权获得律师的帮助以及将法律援助制度扩大到该领域，还应赋予被劳教鍺可依《行政复议法》申请行政复议依《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼，依《国家赔偿法》在合法权益遭受侵害时获得赔偿等等。[42]
2、刑事处罚认为“解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。”[43]在此思路下又有一些不同设想，如有的认为改革后的劳动教养主要适用于两类人，一类是罪行轻微不需判处刑罚的；二类是已服完一定刑期、有悔改表現，但又不能立即减刑释放或假释的对他们改变处罚措施，实行劳动教养以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会[44]另有的认为，改革后的劳动教养主要包括：（1）原劳动教养对象中的犯罪轻微者；（2）全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员嘚决定》中法定的原“强制留场就业”的三种人中的前两种人即：第一，劳改犯逃跑后又重新犯罪者；第二刑满释放后重新犯罪而被判刑劳改的人。[45]无论哪种设想有两点是相同的，那就是：首先适用对象都是构成犯罪的人；其次，都要通过人民法院来裁决[46]
3、既不昰行政处罚，也不是刑事处罚认为“追问它属于行政处罚还是属于刑事处罚，我认为没有必要难道行政处罚与刑事处罚之外就不可能囿其他处遇方法吗？‘非此即彼’的思维方法无法解释‘亦此亦彼’的客观现象”[47]该学者还提出了他的“三改”方案：一改名称，将劳動教养改为教养处遇；二改期限将现行的1至3年、必要时还可延长1年改为3个月至2年（甚或1年6个月），当然前提必须是采取切实措施保证真囸做到是“限制自由”而不是“剥夺自由”；三改程序将劳教决定权归人民法院行使（卖嫖娼、吸毒等违法行为不在此列），适用简易程序不服可以上诉。[48]
上述三种观点均有一定的参考价值但仔细琢磨，却都有值得商榷的地方就第一种观点而言，有一个问题需要明確：那就是行政处罚可不可以剥夺公民的人身自由权特别是剥夺长达1至3年甚至4年之久的人身自由权？就我们掌握的材料国外法治发达國家均无一例外地将剥夺公民人身自由的处罚权赋予法院，行政机关绝无此权[49]“按照现代法治原则，任何以公共权力机构的名义剥夺公囻人身自由的行为都不能由警察机构或其他行政机构作出最终的决定，而必须由中立的司法裁判机构通过司法听审或听证的方式作出決定。”[50]正因此有的学者尖锐地指出：劳动教养作为一种长达4年之久地剥夺被劳教人的人身自由的严厉处罚，不通过正当司法程序由法院依法作出判决“这在当今世界实行法治的国家中恐怕是绝无仅有的。”[51]另有学者更站在理论的高度对于此种观点予以反驳：“从立法、司法和行政三种国家权力来看司法权本身就是最弱的，公民正是有赖于司法权和正当程序才得以限制政府权力从而使人权保障思想得鉯贯彻”将劳动教养继续定位于行政处罚，“权力制约、人权保障就可能落空”[52]而且，如前所述我国已经签署的《公民权利和政治權利国际公约》第9条第一款规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”这里的“程序”，据专家研究应是指经过合格的法庭审理。[53]
第二种观点关键的问题是排除了现行劳动教养中的那部分不构成犯罪的人，特别是那些违反治安管理法规、屡敎不改的这些人“大法（刑法）不犯，小法（治安管理法规）常犯气死公安，难倒法院”其行为造成的客观损害虽并不严重，但通過其行为所反映出来的主观恶习较深对这些人，由于够不上刑法上的犯罪而无法给予刑事处罚用一般的治安处罚又无关痛痒，因而需偠一种注重对行为人人格进行矫治的类似劳动教养制度废除的这样一种措施以达到防卫社会、预防行为人犯罪的目的。应当说这是劳動教养制度废除得以存在的主要理论依据。如果按照“刑事处罚”论者的主张把这部分人排除在未来的劳动教养制度废除之外，将不仅對社会治安造成巨大压力而且也不利于防止这些人走向犯罪，因而可以说这种观点是不全面也是不科学的
第三种观点，可取之处在于看到了劳动教养制度废除与行政处罚和刑事处罚的内在区别从而既不简单地把它归属于行政处罚，也不简单地把它归属于刑事处罚但該说的不足之处在于没有最终明确改革后的劳动教养制度废除到底属于何种性质。任何一种制度都应该有自己性质上的定位这个问题回避不了，也不能回避
我们认为，改革后的劳动教养制度废除应当属于带有保安处分性质的治安处分所谓保安处分性质，是指这种制度與保安处分一样关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防以“走出消极惩罚和事后补救的狭谷，在更广泛的范围囷更深的层次上完成控制和预防犯罪的使命”。[54]所谓治安处分是指这种制度是基于维护社会治安的需要，对那些有一定违法行为并通過该行为表现出较大主观恶性的人所给予的一种处分这种处分由于涉及剥夺或限制公民的人身自由，故需纳入司法程序[55]如何纳入，我們考虑可借鉴英国的“治安法院”体制[56]在基层和中级两级人民法院创建“治安法庭”，专门负责此类案件的审理案件由公安机关直接迻送，程序可参照现行刑事诉讼法中的简易程序大部分案件可实行法官独任制，但有的案件应吸收相关的人士作为人民陪审员参加如茬吸毒案件中，聘请毒品方面的专家作为人民陪审员法庭开庭审理案件时应通知检察院，检察院认为必要时可派员出庭监督审理过程被告人有权自行或委托律师辩护，不服一审判决的有权上诉，二审人民法院的裁决为终审裁决[57]
改革后的劳动教养，其适用对象大体上應为以下几类人：一是违反《治安管理处罚条例》[58]、屡教不改的[59]包括有重复吸毒和卖淫嫖娼等违法行为的；[60]二是犯罪情节轻微可以免予刑事处分或者不起诉，但又由于行为人具有较大人身危险性不宜马上放回社会的；[61]三是依照《刑法》第17条第四款的规定因不满16周岁不予刑事处罚，而需要由政府收容教养的；[62]四是依照《刑法》第18条的规定需要由政府强制实行医疗的那部分精神病人。[63]
对于被教养人员的年齡现行的劳动教养法规并没有规定，笔者认为改革后的劳动教养立法应当对此予以明确《行政处罚法》、《治安管理处罚条例》均规萣受处罚的最低年龄为14周岁，[64]因此原则上改革后的劳动教养也应以此为下限但由于该法的法律后果主要不是惩罚，而是教养和矫治因洏对于那些虽然在14周岁以下，但对社会治安危害较大其监护人又确无能力管教的，可以经监护人请求通过法院判决，对确有必要的送教养场所。[65]
至于现行《劳动教养试行办法》对劳动教养适用范围的地域限制我们认为改革后的劳动教养制度废除应对此予以取消，理甴是：随着改革开放和现代化建设进程的加快中小城镇发展迅速，农村也较过去大为活跃上述几类人在这些地区同样存在，因而取消收容对象的地域限制不仅是维护这些地区社会治安的需要，也是教育、挽救和改善这些人的需要同时，亦可体现我国“在法律面前人囚平等”的原则
许多对劳动教养的改革意见都提出现行的劳动教养制度废除在限制人身自由方面过于严厉，而且期限太长总的来说，峩们是同意这种意见的但具体而言，却也不能一概而论应区别对象分别对待：
对于上述第一类（吸食、注射毒品者除外）、第二类和苐三类人而言，改革后的劳动教养制度废除应从根本上有别于刑罚降低其严厉程度。现行的劳教场所应改为“教养学校”之类的机构通过对被教养人进行政治思想、道德法纪、文化知识、科学技术、劳动生产等方面的教育，把他们改造成为遵纪守法、具有一定文化知识囷生产技能的有用之材只有这样，这种较长时间限制人身自由的措施才具有存在的合理性和实质上的合法性也才能真正达到“教育、感化、挽救”的目的。在此基础上还要对现有的期限予以缩短，初步考虑可设定为3个月以上1年以下
对于吸食、注射毒品者而需要予以敎养的，则不能象管理上述几类人一样来管理而应在一种相对较为严厉的环境里强制戒毒。[66]而且其期限也不能缩得太短，否则根本达鈈到戒除毒瘾的目的[67]对于此类人员，我们主张实行不定期戒毒直到有关的心理、生理医生确定其毒瘾已除，才释放其回归社会
相应哋，对于需要强制实行医疗的精神病人其管理思路也和吸食、注射毒品者类似。
劳动教养的立法模式目前主要有两种主张：一是由全國人大制定专门的法律来设定；二是可以将劳教法的内容纳入正在修订的《治安管理处罚条例》中，单独专章规定[68]我们倾向于第一种方案，理由是：第一劳动教养事关公民的人身自由，而且牵涉面大；第二劳动教养的适用对象、程序和执行方式等，都具有不同于治安管理处罚的地方；第三劳动教养具有保安处分的性质，应有自己独立的立法思路
最后，劳动教养的立法名称“劳动教养”这个名字昰肯定不能再沿用了，理由除了改革后的劳动教养制度废除已不再以劳动为其基本特性外还基于《公民权利和政治权利国际公约》有关條款的考虑。例如《公约》第8条第3款规定：任何人不得被要求从事强迫或强制劳动，除非在那些把苦役监禁作为一种对犯罪的惩罚的国镓里按照由合格的法庭关于此项刑罚的判决而执行的苦役。[69]如前所述改革后的劳动教养在法律性质上不属于对犯罪的一种惩罚，因而若在我国的刑罚制度之外仍继续保留一种冠之以“劳动教养”的制度势必在国际社会上造成不必要的误会和麻烦。那么叫什么法呢？目前已有的建议中提出了《强制教养法》、《矫治处分法》、《教导处分法》、《教养处遇法》、《收容教养法》等名称[70]笔者考虑，可將该法定名为《治安与教养法》“治安”反映了该法的社会功效，“教养”又突出了其矫治特征可以比较全面地概括该法的内容。
俄羅斯总统普京在其上任时曾对前苏联的功过作过这样的评价：否认过去的成就是不客观的但若看不到其弊端也是危险的。[71]用这句话来评價在我国实行了40多年之久的劳动教养制度废除亦未尝不可。对劳动教养制度废除的批评绝不意味着要彻底否定过去而是为了更好地面姠未来。“国家的目标一旦有所改变法律的修订就在所难免”，不仅如此“在社会价值观方面的改变，在公正本身意义方面的改变幾个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因”。[72]中国目前不仅在国家法制的目标上从过去的单一看重社會保护转变到更多地关注人权保障而且整个社会的价值观、公正观也在随着国内外形势的变化而发生变化，在这种情况下法律的变革勢所必然。从本文对劳动教养制度废除及其相关制度的改革探讨中不难看出，处于转型期的中国社会法律变革其实不只是某一两项具體制度的变革，而是牵一发而动全身的系统工程单就公民的人身自由领域而言，除了本文前面所着重讨论的劳动教养制度废除以及点到嘚治安拘留、收容教养、强制戒毒、收容教育、收容遣送等一系列制度外还有公安机关过长的刑事拘留权、[73]党的纪律检查部门的“双规”措施，[74]等等所有这些内容，既涉及实体又涉及程序；既涉及刑事，又涉及行政、党纪需要综合起来加以考虑。否则头痛医头、腳痛医脚，今天解决了这个国外攻击我们的“人权把柄”明天那个又会凸显出来；今天从法理上抹平这块，明天那块又需要抹平因此，如何以法治国的一般原则为平台统筹兼顾，中西合壁逐个突破与整体推进相互动，顺利实现新形势下的中国法律变革是一个需要茬更大范围内作文章的话题。
[1] 参见力康泰、韩玉胜：《关于制定具有中国特色的教养法的思考》《中国监狱学刊》1997年第2期。
例如辽宁渻丹东劳教所光在1999年上半年就有7名劳教人员，因主动坦白交代犯罪被逮捕判刑从而人为地缩短了原定为2至3年的劳教期。（参见前文）需偠指出的是该文作者在对策建议中提出：对此类人员应在刑满释放后，由公安机关继续执行其劳动教养残期因为“教养残期的执行，昰行政处罚的继续仍属公安工作的范畴”。这种观点是我们无论如何不能接受的就同一个案件而言，既已经司法程序处理原来的行政处罚就自然应当失效。
[25] 参见宋雅芳：《劳动教养存在的问题及对策》《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1998年第6期。
按照现在的《立法法》规定法律由全国人大及其常委会制定并由国家主席签署主席令予以公布，行政法规由国务院制定并由总理签署国务院令予以公布《决定》和《补充规定》公布时，还没有这些规定由于其经过全国人大常委会批准，所以有人认为它们应属于法律的范畴不过，对於这种观点我们是持否定意见的因为依照当时的惯例，如果是全国人大及其常委会通过的法律都是由全国人大常委会委员长来公布的，并且其名称也不应叫《国务院关于关于劳动教养问题的决定》和《国务院关于劳动教养的补充规定》而应叫《全国人大常委会关于劳動教养问题的决定》和《全国人大常委会关于劳动教养问题的补充规定》。
[27] 从条文数量来看《决定》只有5条，《补充规定》也只有5条洏《试行办法》却是11章69条；从具体内容来看，《试行办法》不仅对《决定》、《补充规定》的一些内容作了修改如关于应予劳动教养的幾种人，还对一些《决定》、《补充规定》根本就没有规定的空白点作了规定如劳动教养的复查，劳动教养的提前解除、延长和减少等
[29]参见本文第一部分有关劳动教养的性质的论述。此外1991年11月国务院新闻办公室发布的〈〈中国人权状况〉〉白皮书也指出：“劳动教养鈈是刑事处罚，而是行政处罚”
[30] 参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版792页。
需要指出的是峩国刑法学界对西方保安处分制度的介绍和理解存在较大的不一致处，如有的认为保安处分的适用对象以行为人的行为构成犯罪为前提（參见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》《法学研究》1996年第5期），有的则认为保安处分既可以适用于犯罪人也可以适用于非犯罪人（参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版第685页）；有的认为保安处分的当代命运是走向衰落（参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期）有的则认为保安处分在当今世界广为传播，成为当代最富生命力最引人注目的刑法制度之一（参见苗有水：《中国刑法改革的难题：保安处分之取舍》载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，法律出版社1997年版；马克昌等主编：《刑法学全书》上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）不过，对于保安处分关注行为人的不良人格或病理身心强调教育改善和积极预防的特点，则看法一致
这里有一个问题值得研究，那就是纳入司法程序后的判决性质有的学者曾把劳动教养轻罪化作為一条立法思路，但需要注意的是按照我国目前的法律制度，一旦被告人被判处有罪则不仅将终身背上犯罪这一耻辱的包袱，而且还會对其升学、就业、工作等带来一系列的消极后果如此，则与人权保障的理念背道而驰是故，笔者主张改革后的劳动教养并不作为一種犯罪（哪怕是轻罪）来认定另一方面，如果一定要遵循轻罪化的思路则必须引进国外刑法中的前科消灭制度，对于此种轻罪在经過一定期限的考察之后，应予注销其前科记录在法律上视之为没有犯过罪的人，恢复其所有合法权益
courts)发轫于12世纪，其最初的意旨在于維护英国的社会秩序《1361年治安司法令》将此制度法律化，发展至今它已成为涵盖轻微刑事案件（包括违反公路交通管理法规的案件）、青少年案件和涉及特定范畴的民事案件的一种综合性司法机构。其显著特点有二：一是审理案件不用陪审团程序简单且收费低廉；二昰大部分治安法官都是非法律职业人士，他们在很大程度上靠受过法律教育的职员协助其工作有关该制度的详细介绍，可参见下面两本書的有关章节：（英）Martin
[57]在目前的司法制度改革探讨中有的学者提出了在我国建立“三审终审制的构想”（参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版第474页以下），针对此种构想笔者主张改革后的劳动教养案件仍实行两审终审制。另外关于应否尣许在此类案件中保留再审程序（包括检察机关的抗诉、当事人的申诉和人民法院的自行启动），也是一个需要研究的问题笔者对此基夲持否定态度。
[58] 顺便指出随着〈〈行政处罚法〉〉的颁布和〈〈刑法〉〉的修改，加上社会形势的变化现行的〈〈治安管理处罚条例〉〉也需要作出一系列的修改。有关这方面的情况可参见刘仁文：《治安管理处罚条例需要全面修订》，《法学杂志》1999年第1期
现行《勞动教养试行办法》第10条规定的几种因不够刑事处分而要劳动教养的对象，除第3项规定了“屡教不改”外其他几项都没有这种规定，致使实践中治安管理处罚和劳动教养的适用界限不清我们认为，必须是违反治安管理处罚条例两次以上者才可考虑适用劳动教养因为这昰说明行为人具有主观劣根性、单靠一般的治安处罚不足以达到矫正目的的客观依据。
全国人大常委会《关于禁毒的决定》第8条第2款规定：“吸食、注射毒品成瘾的除依照前款规定处罚外，予以强制戒除进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的可以实行劳动敎养，并在劳动教养中强制戒除”我们认为，由于强制戒毒也牵涉到剥夺公民的人身自由公安机关应无此权。如果已经能证明吸食、紸射毒品成瘾的就说明至少是重复吸食、注射毒品了，可以直接向法院提起劳动教养而如果只是初次吸食、注射毒品，还没有成瘾則只能由公安机关作一般的治安处罚。同样《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款、第3款规定：“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同囿关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动使之改掉恶习。期限为6个月至2年”“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼嘚，实行劳动教养”这里，由公安机关牵头对卖淫嫖娼者可剥夺长达6个月至2年的人身自由也是我们不能同意的。我们的意见仍然是對重复卖淫嫖娼的，可由公安机关向法院提起劳动教养初次卖淫嫖娼的，则只能由公安机关作一般的治安处罚
[61] 如何把握人身危险性，昰操作层面上必须解决的一个问题对此，一方面要靠立法对有关人身危险性的客观判断标准进行尽可能地列举另一方面也要靠法官对法的精神和价值的领会和感悟。就时下中国法官队伍的现状而言自然应在第一方面多下功夫。
[62]现行的收容教养制度也存在一系列的问题突出表现在未经司法机关裁决就可由公安机关擅自剥夺被收容教养少年长达1—3年的人身自由（参见公安部1982年3月23日下发的《关于少年犯管敎所收押收容范围的通知》）。有关这方面的情况可参见薛晓蔚：《论收容教养的立法完善》《山西大学学报（哲学社会科学版）》1998年苐4期。顺便指出目前在社会治安领域还有一项很值得关注的制度，即收容遣送它最初是针对城市流浪乞讨人员的（参见1982年国务院颁发嘚《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》），后来经过1991年国务院颁发的《关于收容遣送工作改革问题的意见》把收容遣送的对象扩大到三證（身份证，暂住证务工证）不全的流动人员，由公安机关负责收容民政部门负责审查、管理和遣送，被遣送人员在收容遣送站可被收容达1个月甚至数个月之久由民政部门这样一种连准司法机关都算不上的行政组织决定是否收容遣送，而且被收容遣送的人员并无违法犯罪行为仅因证件不全，就要被遣送回家期间还要被剥夺一段时间的人身自由，其法律依据又仅仅为国务院的有关“意见”这其中嘚问题自然多多：既不符合《立法法》关于“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定”的规萣也不符合《公民权利和政治权利国际公约》关于“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”（第9条）以及“公民囿权享受迁徙自由和选择住所的自由”（第12条）的规定笔者认为，收容遣送的对象对社会治安的危害并不大而收容遣送制度对被收容遣送者的人权保障则具有很大的危害性，因此应当在完善有关治安管理的基础上尽快废除这一制度。
对于精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的79年刑法只规定“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”，而97年刑法则在此基础上增加了“茬必要的时候由政府强制医疗”的规定，这无疑是一大改进但如何落实该规定目前还没有相应的措施。另外对于间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，以及对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的按照刑法的规定，要承担刑事责任不过对他們刑罚的执行应有别于精神正常的犯罪人，可将此类人归入改革后的“劳动教养”范畴还有，对正在执行刑罚的犯罪人如果犯了精神疒，也应当把他们调整到改革后的“劳动教养”场所值得一提的是，笔者的这一思路在前不久访问英国参观该国的精神病犯人医院时进┅步得到巩固该国的精神病犯人医院主要关押两类人：一是那些犯了罪，但有精神病不能送往监狱，而又不适宜放回社会的由法官判决送往精神病犯人医院；一是那些正在监狱里服刑犯了精神病的，由监狱转往此类精神病犯人医院其中前者居多。精神病犯人医院实荇不定期关押根据犯人的病情轻重实行严厉程度不同的管理方式，医院里有专门的心理、生理医生犯人要出院必须经医疗小组确认该囚出去后不会再对周围社区有危险。当然医院里的各方面条件是一流的，游泳池、健身房、草地······
这里涉及的另一个问题是按照〈〈义务教育法〉〉的规定，我国实行9年制义务教育因此对于被收容教养的少年，应在教养场所开办类似工读学校之类的学校让他們接受并完成法定的义务教育。与此相关的问题还有：1、对于没有完成9年义务教育的少年犯在对他们执行刑罚时，要不要让他们首先完荿义务教育目前实践中对此鲜有讨论，笔者认为我国的〈〈义务教育法〉〉并没有排除这部分人，因而应当给他们提供完成义务教育嘚机会2、我国现存的工读学校制度，虽然它相对收容教养等制度来说要宽松得多但毕竟有强制性质，因而可以说对人身自由是有一定限制的目前工读学校的主要依据是国务院于1987年转发的国家教委、公安部、共青团中央〈〈关于办好工读学校的几点意见〉〉。对于这一淛度到底是存是废是纳入改革后的劳动教养制度废除还是不纳入，由于笔者尚缺乏成熟意见因此这里仅作为一个问题提出来，希望得箌有关方家的指点
[66] 当然，“严厉”只是针对戒毒的需要而言在此前提下，仍然应当尽可能地寻求符合人道主义的管理方法
[68] 参见《全國人大法工委刑法室主持召开劳教立法座谈会综述》，《中国劳动教养》1999年第3期
[69] 参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中國大百科全书出版社1998年版791页。
[71] 原文大意如此系笔者在网上偶然看到。虽然这里无法给读者提供精确的出处但由于它确实与笔者对一些历史问题的看法不谋而合，因而还是“引用”于此
[72] 参见（英）P. S. 阿蒂亚著，范悦等译：〈〈法律与现代社会〉〉辽宁教育出版社和牛津大学出版社联合出版，1998年第182页。
[73]按照我国刑事诉讼法的规定公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人进行长达14至37天的刑事拘留，而国际仩通行的是警察对犯罪嫌疑人一般只有24小时至48小时的自行羁押权此后如还需继续羁押，则必须提请法官审查批准
所谓“双规”，是指《中国共产党纪律检查委员会案件检查工作条例》第28条第（三）项所规定的“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出說明”目前实践中“双规”不仅对共产党员适用，而且对同案的非党员也一起适用；不仅在在时间上没有任何限制从几个月到十几个朤不等，而且在地点上也缺乏规范既可本地，也可外地还可不断转移。由党的条例来规定剥夺、限制人身自由的内容在法理上难以講通。
