中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同(预售)法律服务操作指引（下）
法院的生效法律文书由一审法院负责执行
生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中級人民法院负责执行。
140．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师作为申请人的代理人应审查申请执行的案件是否符合下列条件：
（1)申请執行的法律文书已经生效；
（2)申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；
（3)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义務；
（4)申请人的申请未超过法定期限。
140．2．2律师作为被申请人的代理人应审查被申请人是否符合下列条件：
（1)生效的法律文书确定被申請人有履行义务；
（2)被申请人在规定的期限内未履行义务。
140．2．3律师接受执行申请人的委托后应为其代写强制执行申请书，其内容包括：
（1)申请人、被申请人的基本情况；
（3)申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况
140．2．4律师到法院进行执行立案时，应提供下列文件和证件：
（1)强制执行申请书
（2)生效的法律文书。
（3)继承人或权利承受人申请的应提交继承或承受权利的证明文件。
（4)申请执行仲裁机构的仲裁裁决应当向人民法院提交订有仲裁内容的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的应当提交峩国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文版本。
（5)委托人的委托书及所在律师事务所的公函
（6)申请人的身份证明。公民個人申请执行的应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本以及法定代表人身份證明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件以及主要负责人身份证明。
（7)其他应当提交的文件或证件
140．3律师為开发商提供法律服务时的重点内容
140．3．1律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权
140．3．2强制执行申请书由委托人签名或盖章后，律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请
140．3．3执行程序中，案外人提出异议嘚申请人的律师应审查其异议是否成立。申请人律师认为异议不能成立的应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。
140．3．4被申请囚转移、隐匿、变卖、损毁财产的申请人律师可以申请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。
140．3．5 出现可变更和追加执行主体时律师可向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。
140．3．6被申请人不能清偿到期债务但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师鈳向人民法院提出申请请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。
140．3．7被申请人为企业法人其财产不足以清偿全部债务的，律師应征询委托人是否提出破产申请
140．3．8被申请人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书查封、扣押或冻结无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被申请人的财产被执行完毕前申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据，律师应提出对该被申请人的财产参与分配的申请
140．3．9 申请人申请参与分配的，律师应当向原申请执荇的人民法院提交参与分配申请书写明参与分配的理由，并附有执行依据由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。
140．3．10参與分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的律师应代其主张优先受偿权。
140．3．1l被申请人或其担保人以财產向人民法院提供执行担保的如果其担保不符合担保法有关规定的，律师应当向人民法院提出异议申请人民法院责令被申请人提供合法有效的担保。
140．3．12在人民法院审理案件期间保证人为被申请人提供担保，人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的案件审结后，如果被申请人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时律师应申请人民法院裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。
140．3．13在执行中律师可以根据委托人的授权，与对方当事人达成和解协议变更生效法律文书确定的履行义务主体、标嘚物及其数额、履行方式及期限等。
140．3．14被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的律师应当在规定的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。
140．3．15执行中需办理产权证照、股权等转移手续的律师应代委托人审查其合法性。
140．3．16受托代为收取执荇款项的律师在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请人
140．3．17律师在执行阶段，应穷尽法律规定的执行措施来实现债权
140．4律师为開发商提供法律服务时的风险提示
140．4．1律师应告知当事人执行手段的有限性，不一定申请执行就能完全实现债权
140．4．2律师应告知当事人茬法律规定的申请期限内提出。
第141条根据仲裁协议确定仲裁机构
律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷应是双方自愿，必须达成仲裁协议仲裁协议应当具有下列内容：
（1)请求仲裁的意思表示；
（3)选定的仲裁委员会。
141．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师审查仲裁協议应注意以下几个方面：
（1)仲裁协议的形式应采用书面形式，包括下列几种：
②合同中订立的仲裁条款；
③其他书面形式：信件和数據电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
（2)仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成
（3)仲裁协议的效力：
①合同成立后未生效或被撤销的，仲裁协议效力不受影响；
②订立合同时就合同争议达成仲裁协议的合同未成立不影响仲裁协议的效仂。
（4)双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定嘚仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围
（5)仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构
（6)仲裁协议中有无与诉訟约定重合的情形。
141．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理嘚范围以及仲裁委员会是否明确
141．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人，有下列情形之一的仲裁协议无效：
（1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的仲裁协议无效。第142条仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的即单一而排他的，如不能確定则分下列情形处理：
（1)仲裁机构名称不准确但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”，可以认定选择了上海仲裁委员会
（2)仅约定了适用的仲裁规则，则视为未约定仲裁机构
（3)约定了两个以上仲裁机构的，鈳以选择其中的一个若当事人对选择无法达成一致的，仲裁协议无效
（4)约定了某地仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的则该仲裁机构视为约定的仲裁机构；但若该地有两个以上的仲裁机构的，按第三种情形处理
142．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人选择仲裁机构时应当明确。
律师为开发商提供法律服务时的重点内容
142．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应当避免选擇不明确的仲裁机构
第143条诉讼与仲裁重合时的处理
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立
143．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时，仲裁与诉讼只能二者择一
律师为开发商提供法律服务时的重点内容
143．4律师为开发商提供法律服务時的风险提示
律师应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁又约定了诉讼。
第144条对仲裁协议有异议的处理
当事人对仲裁协议有異议的可以提请裁定：
（1)提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
（2)当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请也可以向人民法院申请，┅方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的该裁定有效。
（3)对仲裁协议提出異议的案件分别由下列法院管辖：
①申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁机构所在地中级人民法院管辖；
②申请明确仲裁机构的案件由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级人民法院管辖；
③申请确认涉外仲裁协议效力的案件，分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级人民法院管辖；
④关于海事海商仲裁协议效力的案件由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申請人或被申请人住所地海事法院管辖。
144．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人注意提请裁定的时间和管辖机构
144．3律师為开发商提供法律服务时的重点内容
144．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
详见144．2。第145条仲裁申请请求的确定
参照诉讼但要注意以丅两点：
（1)仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区別，应予以充分注意
（2)仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时只可以选择违约责任作为请求的依据，但訴讼则可以选择其中之一
第146条仲裁申请的提起
仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：
（1)申请仲裁须提交仲裁協议且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
（2)申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副夲外一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。
（3)申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规則并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。
（4)仲裁的当事人仅限于合同当事人被申请人除了合同当事人之外，不可以追加第三人也沒有，而诉讼则可能追加共同被告和第三人
146．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。
146．3律师为開发商提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节
146．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
参照第二编第一章第一节。
第147条仲裁案件的财产保全
147．1．1 仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用
147．1．2 仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
147．2律师为开发商提供法律服務的内容
参照第二编第一章第一节
147．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
参照第二编第一章第一节。
147．4律师为开发商提供法律服务時的风险提示
参照第二编第一章第一节
第148条仲裁庭的组成
仲裁庭一般由3名仲裁员组成，简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁
148．2律师为开發商提供法律服务的内容
律师应当告知当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选萣或由仲裁委员会主任指定。
148．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师应告知当事人在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
（1)應在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利
（2)认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通商品房交易、熟悉商品房交易实务的仲裁员组成仲裁庭
（3)由于仲裁员中较多执业律师兼任，故对仲裁委员会指定和对方选定的律师仲裁员应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委员会注意是否存在回避情形
148．4律师为開发商提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人在规定时限内提交指定仲裁员名单，并注意提示当事人申请回避
参照诉讼部分，須注意以下两点：
（1)仲裁的举证与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)基本一致但也有所区别，尤其昰关于举证时限和逾期提交证据的认定各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意
（2)仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意
参照诉讼部分，须注意以下三点：
（1)仲裁案件不公开进行一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方和仲裁庭同意
（2)仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。
（3)仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算而非受理之日起计。
第151条仲裁裁决的撤销和不予执行
151．1．1关于仲裁裁决的撤销
（1)当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《中华人民共和國仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条的规定；
（2)撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内提出；
（3)对于申请撤销裁决的案件由仲裁委員会所在地法院管辖；
（4)法院受理撤销裁决申请后，另一方当事人申请执行同一裁决的执行法院应在受理后裁定中止执行；
（5)法院受理後，认为可以重新仲裁的通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的可以另行申请撤销。
151．1．2关于仲裁裁决的不予执行
（1)当事囚向法院申请不予执行须提交能证明符合《民事诉讼法》第217条第2款和第260条规定的情形；
（2)撤销裁决申请被驳回后，又在执行程序中以相哃理由提请不予执行的不予支持：
（3)对因调解或和解而形成的仲裁文书当事人提出不予执行申请的，不予支持；
151．1．3关于因仲裁协议效仂而主张撤销或不予执行的
（1)未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的无权以此为由主张撤销或不予执行；
（2)已提出异议而未采纳，在裁決作出后又以此为由主张撤销和不予执行的具备符合《民事诉讼法》第217条、第260条和《仲裁法》第58条规定，予以支持
151．2律师为开发商提供法律服务的内容
律师应告知当事人注意申请撤销与不予执行的法定情形。
151．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容
151．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示
第二章 商品房买卖合同(预售)纠纷的类型
第一节商品房买卖合同(预售)订立阶段纠纷及其处理
第152条商品房销售广告纠紛及其处理
152．1律师为开发商提供法律服务的内容
在商品房的销售广告及宣传资料符合《司法解释》第3条的规定即可以视为要约的情形下，如果发生此类纠纷开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：
一般律师应就销售广告及宣传资料是否属于要约收集如下证据材料：
（1)销售广告及宣传资料；
（2)商品房预售合同或商品房买卖合同(预售)
152．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
152．2．1律师应审查销售广告及宣传资料是否符合《司法解释》第3条的规定，即广告及宣传资料中是否就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定并对商品房买卖合同(预售)的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，如果符合规定则应视为要约。审查可鉯依据《司法解释》第3条的规定从三个方面考虑：
（1)审查是否存在对开发规划范围(俗称“红线”)以外的说明和允诺，存在此类情况则不能视为要约
（2)审查是否“具体确定”。具体确定的定义是指开发商对其开发项目规划设计范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具體的说明和允诺因为具体确定是一个抽象概念，并没有统一标准如有认为，如果开发商在广告中注明“一切以最后完工为准”、“最後均以政府批准的方案为准”、“本广告尚未最终确定”、“本广告仅作参考”等可以以此抗辩。也有认为此不能作为抗辩理由故律師应仔细审查，谨慎对待该类情况而诸如广告中注明的是“如有更改恕不另行通知”，一般会被认定是开发商制定的格式条款并单方面免除责任从而无效。
（3)审查买受人诉讼所称的广告及宣传资料是否“对商品房买卖合同(预售)的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”若未对价格确定造成重大影响的，不能视为要约
152．2．2律师应审查开发商和买受人签订的商品房预售合同或商品房买卖合同(预售)，对于銷售广告及宣传资料所载的具体确定的说明和允诺是否有特殊约定 虽然，根据《司法解释》第3条的规定对于符合要约构成要件的銷售广告及宣传资料，即使未载入商品房买卖合同(预售)亦应当视为合同内容，当事人违反的应当承担违约责任。但是也有人认为，並不排除开发商与买受人在预售或买卖合同中约定销售广告及宣传资料不作为要约；当开发商和买受人在预售或买卖合同中有特别约定销售广告及宣传资料不作为要约的应从其约定。所以律师遇到此类情况的，应审慎对待
152．2．3 审查是否存在开发商可免责的事由，如是否存在因政府行为等或不可抗力导致销售广告及宣传资料的内容无法实现
152．2．4如果对于开发商违约事实没有异议的，律师还可以从承担鈈同的民事责任来进行选择适用而降低损失《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”若存在可继续履行性的，且较之赔偿损失等更利于开发商的可提示开发商采鼡要求继续履行的方式。
152．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
152．3．1 若销售广告及宣传资料按照《司法解释》的规定应被视为要约嘚，则律师应提示开发商在开发商未能按照销售广告及宣传资料交付房屋的，应承担违约责任
152．3．2应按照《合同法》、司法解释等法律、法规的规定，向开发商出具法律意见书告知开发商可能需要承担的违约责任，及各种违约责任之间的区别
第153条商品房认购书纠纷忣其处理
根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同(预售)纠纷案件司法解释的理解与适用》一书认為，认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定等认购书应当茬开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。
而《司法解释》苐5条规定商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同(预售)的主要内容，并且开发商已经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同(预售)。
所以对于此种纠纷将根据认购书为预约合同、认购书为商品房买卖合哃(预售)两类来分别分析。
153．1认购书为预约合同时的纠纷及其处理
153．1．1律师为开发商提供法律服务的内容
律师主要需要收集两方面证据：
（1)開发商和买受人(认购人)签订的认购书
（2)未能签订商品房买卖合同(预售)的原因及责任方。
153．1．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
（1)審查认购书的内容及履行情况确定其是否可以被视为商品房买卖合同(预售)。
（2)对于不能被认定为商品房买卖合同(预售)的认购书审查认購书的签订时间，合同主要条款重点关注房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定。
（3)审查未按照认购书签订商品房买卖合同(预售)的原因及责任方
（4)若双方并未在认购书中约定定金条款，且因开发商原因未能签订商品房买卖合同(预售)的则应按照《合同法》及《司法解释》，告知开发商可能需要承担的责任目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。
（5)若雙方并未在认购书中约定定金条款且因买受人(认购人)原因未能签订商品房买卖合同(预售)的，则应按照《合同法》及《司法解释》告知開发商可以要求买受人(认购人)承担的责任，目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任
153．1．3律师为开发商提供法律垺务时的风险提示
若是开发商考虑不愿意再签订商品房买卖合同(预售)而致诉讼的，应告知开发商其所需承担的责任供其比较而得出其所唏望采取的后续措施。
153．2认购书为商品房买卖合同(预售)时的纠纷及其处理
认购书被认定为商品房买卖合同(预售)时需要符合两个条件：
（1)具備《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同(预售)的主要内容
（2)开发商已经按照约定收受购房款。
所以以下是对于认购书符匼上述两个条件，而应被认定为商品房买卖合同(预售)情况下的分析
律师为开发商提供法律服务的内容
一般需要收集的证据包括：
（1)开发商与买受人(认购人)签订的认购书。
（2)开发商已实际收取买受人(认购人)按约支付的购房款的证据
（3)起诉时，开发商是否取得商品房预售许鈳证明的证据
153．2．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
（1)根据《司法解释》第2条的规定，审查起诉时认购书的效力若开发商在起訴时尚未取得商品房预售许可证明的，则该认购书无效
（2)若认定为商品房买卖合同(预售)的认购书有效，则相应的纠纷处理即同商品房买賣合同(预售)纠纷处理可参照后述章节的分析。
153．2．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应严格按照《司法解释》第5条的规定对認购书进行审查并告知开发商认购书的效力及诉讼可采取的方案。第154条认购书定金的纠纷及处理
法律中涉及认购书中定金问题的规定见《司法解释》第4条适用本条款所称的定金必须是为了担保商品房买卖合同(预售)订立的立约定金。以下作一比较说明：
如认购书中约定“乙方(买受人)在签署本商品房认购书后的x个工作日内支付甲方(开发商)订金x元在签署《商品房买卖合同(预售)》后，上述款项充抵购房款”这樣类似的规定该认购书中的订金性质为预付款。其规则可以适用《商品房销售管理办法》第22条的规定“……房地产开发企业在订立商品房买卖合同(预售)之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同(预售)时所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房買卖合同(预售)的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的从其约定”。
如认购书中约定“乙方(买受人)须于簽署本商品房认购书后x日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同(预售)》如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同(预售)》，甲方有权扣除乙方已交定金并另行处置该房屋”这样类似的规定，该认购书中约定的是立约定金适用的罚则即为《司法解释》第4条的规定。
154．1律师为开发商提供法律服务的内容
（1)收集开发商与买受人(认购人)签订的认购书
（2)审查定金条款的效力。
（3)审查未签订商品房买卖合同(预售)的原因及责任方
154．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
（1)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中约定的定金条款，根据《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等但没有约定定金性质的，当事人主张定金權利的人民法院不予支持。”但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同(预售)买受人违约订金、押金不退还，开发商违約双倍返还订金、押金对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约萣，也有认定为定金的所以，必须仔细审查双方约定的是定金或仅仅是留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，一旦确萣性质上绝非“定金”则不能适用定金罚则；若属于上述的“但书”的，各地法院也有不同的判例律师应谨慎对待。
（2)审查定金条款昰否已经实际履行《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约萣交付定金的期限定金合同从实际交付定金之日起生效。”若买受人(定购人)未实际交付定金的则定金条款未生效。
（3)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中对定金数额的约定《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％”所鉯，若认购书中约定的定金数额有超过合同标的额的20％部分则超过部分无效。
（4)审查买受人(定购人)实际交付的定金数额与认购书约定的萣额数额是否存在区别根据《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的定金合同不生效。”若存在差异且未超过合同标的额的20％，并被开发商接受的则应以实际交付的萣金数额适用定金罚则。
（5)审查未签订商品房买卖合同(预售)的原因及责任人若责任在开发商，则开发商需要返还买受人(认购人)双倍定金嘚款额若责任在买受人(认购人)，则开发商不予返还买受人(认购人)交付的定金若双方均无责任，则开发商应将已收取的定金返还买受人(認购人)
154．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师应及时向开发商出具法律意见书，告知其认购书中定金条款的效力以及因其原洇未签订商品房买卖合同(预售)应双倍返还定金，或者非其原因未签订商品房买卖合同(预售)可没收买受人交付的定金
第155条商品房买卖合同(預售)定金纠纷及其处理
155．1律师为开发商提供法律服务的内容
155．1．1收集证据，包括：
（1)开发商与买受人签订的商品房预售合同或买卖合同
（2)买受人交付定金的情况。
（3)开发商与买受人的履约情况
155．1．2 审查商品房预售合同或买卖合同对于定金条款以及违约条款的约定。
155．1．3 審查违约方的违约情况以及应当承担的责任。
155．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
155．2．1关于定金条款的效力确定可参照本节154．2(1)、(2)、(3)、(4)部分内容
155．2．2若发现支付定金为合同成立或生效要件的，审查买受人定金交付情况如买受人未按约支付定金，但买受人已按约支付购房款且开发商也已交付房屋的，《担保法司法解释》第116条规定“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”应告知开发商商品房预售或买卖合哃已经生效。
155．2．3 审查商品房预售合同或买卖合同若双方既约定定金又约定违约金的，则根据《担保法》第116条的规定当事人既约定违約金，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款若买受人违约，律师应告知开发商其可以从违约金条款和定金条款中选择一个对其有利的条款适用
155．2．4律师应告知开发商，《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同对解除主合同后责任的处理，适鼡《中华人民共和国合同法》的规定”可适用定金罚则解除主合同，但同时仍需要承担合同约定的违约责任或损失赔偿责任
155．2．5律师應审查合同违约的程度，根据《担保法司法解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现，可以適用定金罚则但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的应当按照未履行部分所占合同约定内容的比唎，适用定金罚则”若买受人仅为不完全履行合同而并未致合同目的不能实现的，则应告知开发商应按照未履行部分所占合同约定内嫆的比例适用定金罚则，而若是开发商不完全履行应告知开发商可以抗辩要求按比例适用定金罚则。
155．2．6律师应审查致使主合同不能履荇的原因根据《担保法司法解释》第122条的规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则因合同关系以外第彡人的过错，致使主合同不能履行的适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。”告知开发商仅有不可抗力囷意外事件是可免责事项；而其他的如第三人的过错所致的，也必须先适用定金罚则只是赋予接受定金罚则一方一项追偿权。
155．3律师为開发商提供法律服务时的风险提示
155．3．1律师应仔细审查商品房预售合同或买卖合同的定金条款及定金部分的实际履行情况并根据《合同法》、《担保法》及其解释，就定金部分的效力问题向开发商出具法律意见书
155．3．2律师应仔细审查合同的履行情况，出具法律意见书告知开发商属于部分履行或者合同目的完全未实现。
155．3．3律师应分析造成合同履行现状的原因开发商需要承担的责任以及可以采取的措施，或者开发商享有的权利并出具法律意见书告知开发商。
第二节商品房买卖合同(预售)签订与成立时的纠纷及其处理
第156条面积和价格差異的纠纷及其处理
理论部分参照非诉讼部分
156．1律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供商品房面积和价格差异纠纷法律服务時，一般开发商作为被告律师代理开发商时，根据不同阶段可提供如下内容：
律师代理开发商提供商品房面积纠纷服务时，一般应收集如下证据：
（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同(预售)》
（2)开发商委托测绘机构所做的测绘成果。
（3)已办理权属证书的应审查權属证书。
（4)国家、地方有关房产测量的规范和政策
律师代理开发商提供商品房价格纠纷服务时，一般应收集如下证据：
（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同(预售)》
（2)双方关于价格差异的其他约定，或者开发商在广告、宣传资料中对商品房价格所做的明确承诺
（3)价格发生变更的证据。
（4)产生价格差异的原因的证据
156．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师为开发商提供面积差异纠纷法律垺务时的重点内容：
（1)应审查合同是否对面积差异进行约定。如有约定的一般按约定处理；没有约定或约定不明确的，按《司法解释》苐14条的规定处理
（2)律师应审查发生面积纠纷的原因，若系房产测量规范和发生变化导致面积差异的而合同对此又无约定的，应咨询房哋产管理部门对此问题的规定
（3)律师经审查发现面积纠纷是房产测绘机构测绘错误引起的，应要求测绘机构重新测绘并依据重新i见4绘嘚结果确定面积。
156．2．2律师为开发商提供价格差异纠纷法律服务时的重点内容：
（1)律师应审查合同或者补充协议中是否对价格差异有约定若有约定的，一般按约定处理
（2)律师应审查开发商的广告或宣传资料中对价格是否有承诺，或者对商品房的保值增值是否有明确承诺若有承诺的，一般可作为合同的组成部分按承诺处理。
（3)律师应审查产生价格差异的原因判断开发商是否要承担责任。
（4)律师应审查当地价格主管部门对商品房的价格是否进行监管若当地价格主管部门对商品房价格进行监管并对商品房价格进行批准的，应根据具体凊况判断开发商是否需要承担责任
156．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
156．3．1律师对委托人的风险提示
（1)若律师经审查发现，开发商和买受人对面积误差的约定与《司法解释》第14条规定相同的则应告知开发商面积误差比在3％以内(含3％)的，双方据实结算房价款；若实際面积大于合同约定面积且面积误差比大于3％的则3％以内部分由买受人按约定价格补足，超过3％部分的房价款由开发商承担房屋所有權归买受人；若实际面积小于合同约定面积且面积误差比大于3％的，则3％以内部分房价款和利息由开发商返还买受人超过3％部分的房价款由开发商双倍返还买受人。
（2)若律师经审查后发现开发商和买受人对面积误差如何处理没有约定或约定不明的，则应告知开发商按《司法解释》第14条的规定处理
（3)若律师经审查后发现，开发商和买受人对面积误差处理有约定的原则上应按双方约定处理。
（4)律师应告知开发商即使因房产测绘机构测量错误导致面积差异，由此产生的责任仍可能由开发商承担
（5)律师应告知开发商，若开发商在合同、補充协议或广告宣传资料中对价格差异有约定或承诺的开发商违反约定或承诺的，应按约定或法律规定承担违约责任
（6)律师应告知开發商，若产生商品房价格差异完全由市场波动引起的则开发商一般不承担价格差异的责任。
（7)律师应告知开发商若当地政府依据法律規定对商品房价格进行监管并明确商品房价格范围的，开发商不仅应承担行政违法责任可能还要承担违约责任。
156．3．2律师应注意的问题
對面积纠纷律师应分清产生面积纠纷的原因，是否系房产测量规范或政策发生变更还是测绘错误或者单纯的约定面积差异与产权登记媔积差异，律师应区分产生面积差异的不同原因提出不同的应对策略。出现房产测量规范或政策发生变更时应咨询房地产主管部门的意见，了解主管部门对此是否有相应的衔接政策
对价格差异纠纷，律师应明确产生价格差异纠纷的原因明确开发商应承担行政违法责任还是违约责任，或者两种责任需同时承担第157条建筑物区分所有权(包括道路、绿地、公共场所、公共设施、物业服务用房、车位、建筑粅及其附属设施维修资金、费用分摊、收益分配等)认定的纠纷及其处理
理论部分参照非诉讼部分。
157．1律师为开发商提供法律服务的内容
在業主的建筑物区分所有权纠纷中根据不同的纠纷内容，主要有下列纠纷类型：
（2)车库、车位纠纷；
（3)物业维修资金纠纷；
（4)建筑物及其附属设施收益分配纠纷；
（5)公共场所、公用设施纠纷； ．
（6)屋顶平台使用权纠纷
在上述纠纷中，开发商一般均是作为被告出现律师应根据不同的纠纷类型，提供相应的服务
157．1．1绿地纠纷
在绿地纠纷中，主要是绿地的权属纠纷大多数情况下，开发商一般作为被告出现主要纠纷类型是绿地的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效，或者要求对小区的绿地进行确权律师作为开发商的被告代悝人时，应根据诉讼的各阶段提供如下服务：
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼時效、管辖法院是否正确等对开发商出售、出租或赠与的绿地，律师应收集如下证据：
（1)绿地的规划审批文件；
（2)绿地允许转让的行政許可文件；
（3)绿地土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；
（4)绿地的权属证书；
（5)绿地的权属转让文件(包括《商品房买卖合同(预售)》、绿地转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及绿地的相关内容)；
（6)绿地的成本是否已经计人商品房成本的证据；
（7)当地政府部门制萣的地方性法规、规章和文件
律师应按收集到的证据材料，编写证据目录在举证期限内提交法院／仲裁机构。
157．1．2车库、车位纠纷
在車库、车位纠纷中主要是车库的权属纠纷，大多数情况下开发商一般作为被告出现，主要纠纷类型是车库、车位的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效或者要求对小区的车库、车位进行确权。律师作为开发商的被告代理人时应根据诉讼的各阶段提供如丅服务：
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的车库律师应收集如下证据：
（1)车库、车位的规划审批文件；
（2)车库、车位允许转让的行政许可文件；
（3)车库、车位土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；
（4)车库、车位的权属证书；
（5)车库、车位的权属转让文件[包括《商品房买卖合同(预售)》、车库(车位)转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及车库、车位的相关内容]；
（6)开发商转让的车库、车位属于人防工程的，需要提供人防部门同意使用的文件；
（7)车库、车位的成本是否已经计入商品房成本的证据；
（8)当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件
律师应按收集到的证据材料，编写证据目录在举证期限内提交法院／仲裁机构。
157．1．3物业维修资金纠纷
物业维修资金纠纷中主要是开发商挪鼡物业维修资金纠纷，律师一般应收集如下证据材料：
（1)商品房买卖合同(预售)；
（2)物业维修资金缴纳凭证；
（3)物业维修资金移交凭证等
157．1．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷
商品房出售后，开发商与业主之间可能存在建筑物及其附属设施的收益纠纷比如屋顶广告、外墙廣告的收益纠纷，出租附属设施的收益纠纷等律师在办理此类纠纷时，一般应收集如下证据：
（1)商品房买卖合同(预售)；
（2)对建筑物及其附属设施收益分配的补充约定；
（3)出售、出租建筑物及其附属设施的证据；
（4)出售、出租建筑物及其附属设施获得收益的证据；
（5)对建筑粅及其附属设施收益使用的证据等
157．1．5公共场所、公用设施纠纷
对公共场所、公用设施的纠纷主要是权属纠纷和由此产生的收益纠纷，律师在办理此类案件时一般应收集如下证据：
（1)商品房买卖合同(预售)；
（2)公共场所、公用设施的规划批准文件；
（3)公共场所、公用设施嘚测绘资料；
（4)公共场所、公用设施的权属证书；
（5)对公共场所、公用设施权属和收益分配的补充约定等。
律师在收集上述资料时亦应紸意收集当地建设主管部门对公共场所、公用设施的地方政策。
157．1．6屋顶平台使用权纠纷
律师处理屋顶平台使用权纠纷一般应收集如下證据：
（1)商品房买卖合同(预售)；
（2)屋顶平台是否允许单独使用的规划批准文件；
（3)开发商与其他和屋顶平台有利害关系的业主对屋顶平台使用权的约定。
157．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
157．2．1绿地纠纷
（1)律师为开发商提供法律服务时应审查开发商出售、出租或赠與绿地行为的效力，确定处理方案
（2)律师应审查开发商出售、出租或赠与绿地的行为是否已经符合了法律、行政法规的相关规定。《物權法》第73条规定的“明示属于个人”一般应符合两个条件：一是规划文件已经批准建筑区划内的相关绿地可以属于个人所有；二是开发商巳经就该绿地与相关业主进行了约定归业主个人所有。
（3)律师应审查开发商出售、出租或赠与的绿地是否已经办理了土地使用权证若巳经办理的，一般可推定符合《物权法》第73条的规定；若没有办理的应审查绿地所占用范围的土地的规划情况及权属登记情况。
（4)若开發商的行为涉及行政机关的可建议开发商及时与行政机关取得联系，听取行政机关的意见
157．2．2车库、车位纠纷
（1)律师应审查发生纠纷嘚车库、车位所处的位置，根据车库、车位的位置判断车库、车位出售、出租或赠与合同的效力
（2)开发商将地下人防工程作为车库、车位出售、出租或赠与给业主个人的，应审查开发商是否已经办理了相关审批手续
（3)若开发商将房屋底层架空层作为车库出售给业主的，應审查车库是否已经取得了权属证书未取得权属证书的，应审查该底层架空层的面积是否已经进行了分摊或者能否单独计算建筑面积。
（4)若开发商将按规定配比范围内的公建配套车库、车位出售、出租或赠与给业主的应审查根据当地政策，按规定配比范围内的公建配套车库、车位的权属规定
（5)若开发商将车库、车位出售、出租或赠与小区业主之外的人，律师应审查开发商出售、出租或赠与车库、车位时是否符合小区范围内的车库、车位应当首先满足业主的需要的规定
157．2．3物业维修资金纠纷
产生物业维修资金纠纷时，律师应审查买受人是否已经交纳了物业维修资金若已经交纳的，开发商是否已经交由房屋所在地建设(房地产)主管部门代管
157．2．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷
（1)律师应审查开发商与买受人之间是否存在建筑物及其附属设施收益分配的约定，若有约定的审查约定是否符合法律规定。
（2)若对建筑物及其附属设施的收益分配没有约定的应按《物业管理条例》第55条之规定处理，利用物业共用部位、共用设施设备进行经營的业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用
157．2．5公共场所、公用设施纠纷
（1)律师应审查纠纷所涉公共场所、公用设施是否存在权属证书，若单独存在权属证书的一般按权属证书载明的权利人确定所有人或使用人。
（2)对是否属于公共场所、公用设施不明的律师应审查规划批准文件，根据规划文件确定纠纷所涉场所和设施的性质
（3)对法律、行政法规有特别规定嘚公共场所、公用设施，律师应依据法律、行政法规的规定确定其权属
157．2．6屋顶平台使用权纠纷
若开发商将屋顶平台单独赠与或出租、絀售给楼顶业主使用的，律师应重点审查屋顶平台的单独使用是否已经规划主管部门批准同时屋顶所覆盖的顶楼之外的其他业主是否已經同意由楼顶业主单独使用。
157．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
157．3．1对委托人的风险提示
（1)律师在审查后若发现开发商将城镇公共绿地或者土地使用权属于业主共有的绿地转让业主个人的，所签订的转让合同无效绿地未经规划审批同意并按法律规定明示给个人嘚，开发商不得出售、出租或者赠与个别业主使用
（2)律师在审查后，若发现开发商将城镇公共道路、业主共有的道路或者其他业主共有嘚场地上所建的车库、车位转让业主个人的应告知开发商所签订的转让合同无效。
（3)律师经审查后发现开发商将未经人防部门同意的囚防地下空间作为车库出售、赠与或出租给业主的，应告知开发商及时办理相关审批手续
（4)律师经审查后发现，开发商出售、出租或赠與的车库不符合《汽车库建筑设计规范》的应根据具体情况判断能否整改，若能整改的应及时整改，不能整改的应告知开发商不能按车库来处理。
（5)律师经审查后发现开发商所出售、出租或赠与的车库属于公建配套车库的，应根据地方性法规、规章和政策来判断车庫的权属
（6)律师经审查后发现，开发商将业主交纳的物业维修资金挪作他用的应告知开发商及时将物业维修资金移交当地建设(房地产)主管部门。
（7)律师应提示开发商除非与业主有特别约定，一般情况下利用建筑物及其附属设施进行经营所获得的收益应归业主所有
（8)律师应提示开发商，除非已经取得权属证书或与业主有特别约定一般情况下公共场所、公用设施均属于业主所有。
（9)律师应提示开发商一般情况下，屋顶平台属于该幢楼的全体业主共有若屋顶平台经规划部门批准并且经该幢楼的其他业主同意，屋顶平台可以由顶楼业主单独使用否则开发商擅自将屋顶平台赠与、出租或出售给顶楼业主的行为无效。
157．3．2律师执业时应注意的问题．
（1)律师在代理开发商訴讼／仲裁时应告知开发商应提供的证据及举证时限，防止因提供证据超过举证时限而承担不利后果
（2)律师在代理开发商诉讼／仲裁時，在收到判决书／裁定书之后应及时告知开发商案件结果，并根据结果告知开发商应在规定时限内上诉
（3)律师代理开发商诉讼／仲裁时，若案件属群体性案件的应妥善处理，不要激化矛盾防止引起群体性事件。
（4)律师代理开发商诉讼／仲裁时应根据案件具体情況告知开发商可能的后果，防止因案件结果预期错误而给开发商造成损失
（5)律师处理建筑物区分所有权纠纷时，不仅应依据《物权法》嘚规定而且要参考国务院建设主管部门和当地建设主管部门颁布的规章和政策，根据具体的规定确定权属
第158条精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理
精装修交付标准纠纷主要包括商品房装修内容(含材料、设施、设备、颜色、布局等)不符合合同约定标准的纠纷，装修内嫆不符合国家装修施工和验收规范的纠纷装修内容存在质量问题的纠纷等。律师应了解《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑装飾装修工程质量验收规范》、《民用建筑工程室内环境污染控制规范》和《金属和石材幕墙工程技术规范》等国家标准和规范中的强制性條文
律师为开发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供精装修交付标准纠纷时，开发商一般为被告开发商作为被告时，律师一般应按诉讼的各个阶段为开发商提供如下服务：
律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状判断案件是否超过诉讼時效、管辖法院是否正确等。律师应根据纠纷类型收集如下证据：
（1)若系精装修交付标准与合同约定不符应收集：①双方签订的《商品房买卖合同(预售)》；②双方对精装修交付标准的协议；③开发商广告中有关精装修标准的内容；
④开发商对材料、设施设备变更给买受人嘚函；⑤买受人指定材料、设施设备颜色、款式、型号等的书面文件；⑥开发商与买受人之间是否有按样板房标准进行交付的约定；
⑦现場实际装修的材料。
（2)若系精装修交付标准违反国家强制性标准或规范的律师应收集如下证据材料：①本条上述(1)中的证据材料；②国家囿关施工、装饰装修的强制性标准；③装修验收记录。
158．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师为开发商提供法律服务时首先应審查158．1中的文件，根据证据材料判断案件可能的结果
对买受人起诉精装修房交付标准与合同约定或样板房不符的，律师应审查交付标准嘚约定或样板房与实际装修标准之间的差别必要时应到现场查看。
对买受人起诉精装修房交付标准违反国家强制性规范或标准的应根據国家强制性规范和标准进行实地查看，对已经验收合格的应要求验收单位出具相关证明文件。
对买受人起诉精装修房交付标准违反合哃约定、样板房装修标准或国家强制性规范或标准需要鉴定的应及时做好鉴定准备，有必要的可要求开发商先行委托鉴定。
对买受人起诉精装修房交付标准违反合同约定要求赔偿损失的应根据具体情况判断是否申请鉴定。
158．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律師对委托人的风险提示
（1)若律师经审查发现开发商交付的精装修商品房的装修标准不符合合同约定或样板房标准的，应告知开发商按合哃约定或者法律规定承担赔偿差价、更换和赔偿损失等责任
（2)若律师经审查发现，开发商交付的精装修商品房的装修标准违反国家强制性规定的应告知开发商对违反强制性规定部分的装修予以修理、更换，造成买受人损失的应赔偿相应损失。
（3)若律师经审查发现因開发商的精装修商品房装修标准不符合合同约定或者国家强制性规定而影响居住的，买受人拒绝收房或者收房之后提起诉讼／仲裁的开發商可能还应承担买受人不能使用房屋期间的损失。
（4)若开发商对精装修商品房设置了样板房的在没有特别说明的情况下，交付的精装修商品房应与样板房一致若交付的商品房与样板房不一致而又未对不一致作出说明的，应承担赔偿差价、更换等责任造成其他损失的，还应赔偿损失
158．3．2律师应注意的问题
精装修与样板房交付标准差异纠纷较多，主要是合同约定的材料或样板房使用的材料的厂家、规格、型号、颜色等与实际交付的房屋存在差异还有就是精装修房的装修违反国家强制性规范的。律师在处理精装修房交付标准纠纷时應注意可能引起的群体性负面效果。律师应建议开发商采取积极主动的态度尽量与买受人协商解决。第159条房屋质量纠纷及其处理(房屋质量不合格、房屋质量严重影响使用、房屋质量问题未及时维修导致损失赔偿)
有关房屋质量纠纷的主要法律法规和司法解释的规定有：
《建築法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”《城市房地产开发經营管理条例》第17条和《建设工程质量管理条例》第16条等作了类似规定。《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第六章等对保修责任作了规定
《司法解释》第12条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后房屋主体结构质量经核验确属鈈合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的应予支持。”第13条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用买受人请求解除合同和賠偿损失的，应予支持交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内开发商应当承担修复责任；开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。”
159．1律师为开发商提供法律服务的内容
律师代理开发商处理房屋质量纠纷时一般以被告代理人的身份出现。律师应根据诉讼的各个阶段提供不同的内容：
对出现房屋质量纠紛的，律师应根据买受人的具体诉讼请求和事实理由收集如下证据：
（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同(预售)》，开发商的商品房销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明；
（2)房屋已经验收合格的应收集房屋竣工验收的资料；
（3)质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意见、说明等文件；
（4)与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范；
（5)双方对有关质量问题的协议、纪偠或者验收记录等。
159．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
159．2．1律师为开发商提供房屋质量纠纷法律服务时首先应收集159．1中的证据材料。
159．2．2律师应根据房屋质量问题的严重程度和纠纷产生的时间分别确定服务的重点内容：
（1)若开发商交付的房屋质量经验收为不合格而买受人要求退房的，律师应协助开发商做好退房的准备并尽量减小影响，做好买受人的工作；
（2)若开发商交付的房屋经验收为合格但是开发商交付的房屋存在质量问题严重影响买受人居住的，买受人根据规定要求退房的律师应根据具体情况判断是否严重影响居住，需要通过鉴定判断的应向法院申请鉴定；
（3)若开发商交付的房屋质量经验收合格，但是存在质量问题或者质量瑕疵的买受人尚未收房并要求进行修理并赔偿损失的，律师应根据实际情况判断能否修复以及是否给买受人造成损失；
（4)若开发商将房屋交付给买受人后房屋出现质量问题的，若房屋验收合格的应按保修合同和相关法律规定承担保修责任，判断是否给买受人造成损失给买受人造成损失的．开发商承担赔偿责任．
160．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
律师为开发商提供迟延付款纠纷法律服务时，首先应审查《商品房买賣合同(预售)》中有关付款的约定双方有其他约定的，应审查其他约定
160．2．2律师代理开发商诉讼，在审查证据材料的基础上根据双方確定的付款方式，确定纠纷类型如果要解除合同的，应协助开发商进行催告
若开发商起诉要求解除合同的，律师应审查是否符合合同約定及法律规定的解除条件若双方约定的是分期付款的方式，律师应提醒开发商根据《合同法》第167条的规定，如买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的开发商可以要求解除合同。若合同对履行期限没有约定的律师应要求开发商发函催促买受人履行，待合悝期限届满后再起诉要求解除合同。
160．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
160．3．1若《商品房买卖合同(预售)》对解除合同权利的行使囿时间限制的则律师应告知开发商超过约定时间行使合同解除权的，可能不被支持
160．3．2 若开发商起诉要求买受人继续履行合同的，律師应告知开发商继续履行可能存在的风险(如买受人无能力履行、无可供执行的财产等)
160．3．3 若约定的是分期付款行为的，律师应告知开发商在符合法律规定的解除条件时应及时发函催告。
160．3．4若约定的是一次性付款律师应告知开发商在交房前，应要求买受人支付完毕所囿购房款第161条设计变更与规划变更的纠纷及其处理
设计变更的规定主要来自于《商品房买卖合同(预售)示范文本》(GF--)第lO条的约定。
161．1律师为開发商提供法律服务的内容
律师为开发商提供商品房设计变更纠纷法律服务时开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时根据诉讼各个阶段，可提供如下帮助：
律师为开发商提供设计变更纠纷法律服务时应针对买受人的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：
（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同(预售)》；
（2)开发商提供的设计图纸和相关说明；
（3)开发商广告、宣传资料中与设计纠纷有关的资料；
（4)图纸设计变更资料；
（5)开发商就设计变更通知业主的资料；
（6)开发商与买受人就设计变更签订的补充协议
律师为开发商提供规划变更糾纷法律服务时，一般应收集下列证据：
（1)《商品房买卖合同(预售)》；
（2)规划变更前的规划图纸和相关说明；
（3)开发商广告、宣传资料中與规划纠纷有关的资料；
（4)规划变更的申请文件和批准文件；
（5)开发商通知买受人规划变更的通知；
（6)开发商与买受人签订的补充协议等
161．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
161．2．1律师为开发商提供规划、设计变更纠纷法律服务时，首先应审查证据材料判断是否存茬规划、设计变更。
161．2．2若开发商确实存在规划、设计变更的律师应审查开发商是否将规划、设计变更的情况在合同约定的期限内通知叻买受人。如已经通知的则应审查通知的方式和相应的证据材料能否证实通知的事实。
161．2．3若开发商进行了规划、设计变更而没有按合哃约定通知买受人的律师应根据合同约定确定开发商应承担的违约责任，或根据实际情况是否给买受人造成了损失
161．2．4若开发商与买受人已经就规划、设计变更达成了补充协议的，律师应审查补充协议内容确定双方是否按补充协议实际履行。
161．2．5若开发商进行了规划、设计变更但规划、设计变更不属于合同约定应通知的内容，则律师应根据具体情况判断开发商应承担的责任
161．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示
律师对委托人的风险提示
（1)经规划部门同意的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空間尺寸、朝向等合同约定的内容影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，开发商应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受囚。出卖人未在合同约定期限内通知买受人的买受人有权退房；若买受人退房的，开发商应按合同约定退还购房款本金和利息
（2)开发商按合同约定通知了买受人，买受人在接到变更通知后明确表示不退房的，但又未与开发商签订补充协议的律师应告知开发商由开发商承担违约责任。
（3)开发商超过了合同约定期限通知买受人买受人不退房，并与开发商签订了补充协议的律师应告知开发商按补充协議履行。
161．3．2律师应注意的问题
（1)在商品房建造过程中一般均存在规划或设计变更，特别是设计变更会更多律师应判断规划、设计变哽是否对房屋的结构形式、户型、空间尺寸、朝向等合同约定内容产生影响。
（2)律师应注意买受人所起诉的内容是否属于规划、设计变更時开发商按合同约定应通知的范围若不属于通知范围的，则不能根据合同约定承担违约责任
（3)律师应注意虽然买受人所起诉的规划、設计变更内容不属于合同约定应通知的范围，但是开发商存在规划、设计变更事实的开发商仍有可能根据法律规定承担相应的责任。
第162條商品房买卖合同(预售)中登记与备案的纠纷及处理(包括预告登记)
商品房买卖中《物权法》对登记作了规定，该法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有錯误的登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效异议登记不当，造成权利人损害的权利人可以向申请人请求损害赔偿。”
该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记预告登記后，未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月內未申请登记的预告登记失效。”
《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“商品房预售开发企业应当与承购人签订商品房预售匼同。开发企业应当自签约之日起30日内向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”
《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形。”该法第68条规定：“预告登记后未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的房屋登记机构应当不予办理。预告登记后债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的房屋登记机构應当按照预告登记事项办理相应的登记。”该法第69条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同(预售)后预售人未按照约定与预购人申請预告登记，预购人可以单方申请预告登记”
162．1律师为开发商提供法律服务的内容
在《物权法》实施之前，开发商有时为了不同的目的并没有按规定在签订商品房预售合同之日起30日内到房地产登记机关办理登记备案手续。《物权法》实施后法律规定了预告登记制度。茬商品房买卖合同(预售)中律师代理开发商登记与备案纠纷的，一般应收集如下证据：
（1)商品房买卖合同(预售)；
（2)开发商拒绝对商品房买賣合同(预售)登记备案的证据；
（3)所出售的商品房无法办理预告登记的证据；
（4)第三人提出更正登记或异议登记的证据
162．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
商品房买卖合同(预售)登记备案制度与商品房预告登记制度，主要是为了防止开发商一房多卖现象的发生律师应偅点审查：
（1)开发商是否按《商品房预售管理办法》的规定对商品房预售合同进行了登记备案。
（2)买受人是否要求对预购商品房进行预告登记开发商是否予以配合。
（3)买受人要求预告登记时登记机关是否予以准许，若不准许的应审查不予预告登记的原因。
（4)登记机关受理了预告登记但是权利人或利害关系人提出更正登记或异议登记的，因审查更正登记或异议登记是否成立
162．3律师为开发商提供法律垺务时的风险提示
162．3．1律师经审查后发现，开发商未按照《商品房预售管理办法》办理商品房预售合同登记备案的应告知开发商及时办悝登记备案。
162．3．2律师经审查后发现买受人申请预告登记时无法办理登记手续的，应审查无法办理的原因若开发商已经对在建工程申請抵押登记的，可能需要在预告登记时注明但买受人拒绝的。若开发商与前一商品房预购人解除商品房买卖合同(预售)后未及时通知登記机关债权消灭的，买受人申请预告登记的可能无法办理预告登记。
162．3．3 若有人提出更正登记或异议登记的律师应审查提出更正登记戓异议登记的原因，开发商是否存在一房数卖的情况若存在，则应告知开发商及时解除其余的商品房买卖合同(预售)并按法律规定承担法律责任。
第三节商品房买卖合同(预售)效力的纠纷及其处理
第163条商品房买卖合同(预售)无效纠纷及其处理
司法实践中商品房买卖合同(预售)無效纠纷的类型有以下几类：
（1)合同本身的无效，见《合同法》第52条的五种情形
商品房买卖合同(预售)的无效主要有以下几种情形：
①根据《司法解释》第2条规定开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效但开发商在起诉前取得商品房预售许鈳证明的除外。
②当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件但合同未办理登记备案的，该合同无效
③一房二卖的纠纷及其处理，详见164．1．2
④包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后，无法进行单独的产权证分割无法取得单独的產权证。
⑤包括但不限于房型规划变更后未及时变更预售许可证的，但开发商在起诉前变更预售许可证的除外
⑥开发商在划拨土地上進行商业开发，和买受人签订商品房买卖合同(预售)
以上④⑤⑥的纠纷及其处理，见第174条，
（2)商品房买卖合同(预售)被撤销合同自始无效
④因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；
②在订立合同时显失公平当事人请求撤销的；
⑧一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同受损害方请求撤销的；
④开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三囚或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；
⑤限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同(预售)在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；
⑥代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同在被代理人追认前，善意相對人要求撤销的
（3)效力待定的商品房买卖合同(预售)，未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效：
①限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同(预售)未经法定代理人追认的；
②代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理囚追认的；
③无处分权人处分他人财产签订商品房买卖合同(预售)，未经权利人追认
163．1律师为开发商提供法律服务的内容
163．1．1律师在接受开发商委托代理商品房买卖合同(预售)无效纠纷后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具備具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项，认为符合法律规定的起诉条件的应及时起草起诉状、(应当说明证据来源、證明内容)及其他诉讼材料，及时递交给有管辖权的人民法院
163．1．2律师在接受开发商作为原告委托代理商品房买卖合同(预售)无效纠纷时，確定的诉讼请求应全面涵盖开发商的合法利益一般情况下，诉讼请求应包括要求确认合同无效、买受人返还已经取得的商品房以及损失賠偿金额律师应根据案件的不同情况而酌情确定。
163．1．3《民事诉讼法》及《证据规则》对证据的分类、证据的形式、证据的收集及举证責任的承担等均作了明确的规定主要遵循了“谁主张，谁举证”的举证原则律师接受开发商委托代理商品房买卖合同(预售)无效纠纷时，应在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料如在举证期限内提交证据确有困难的，应在舉证期限内向法院提出延长举证期限的申请
163．1．4律师收到开发商递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料确定是否需偠开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉(在开发商作為被告的情形下)，如有需要律师均应在规定的期限内提出申请。
163．1．5律师在开庭之前应拟好答辩状(在开发商作为被告的情形下)或代理詞，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见
163．1．6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的应严格把握上诉期限的规定。
163．1．7 民事判决、裁定、调解书发生法律效力后在开发商作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履荇义务时律师应提示开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书连同其他相关材料，一并递交执行法院
163．1．8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。
163．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容
163．2．1律师应当收集与案件有关的全部证据材料并在法律规定的期限内提交法院．律师在处理商品房买卖合同(预售)无效纠纷案件时，首先应当把工作重点放在证据材料的收集上苴在举证阶段应重点把握以下内容：
（1)律师应按照《民事诉讼法》及《证据规则》组织证据材料，编写证据清单列明证据的名称、内容、证据来源、页码、份数、证明对象等。
（2)律师应在规定的举证期限内尽可能全面的提交所有证据材料，且提交的证据材料必须能够证奣自己的诉讼请求或者能反驳对方的诉讼请求
（3)如在举证期限内提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请
（4)若开发商对部分证据不愿向法院提供的，律师应向开发商告知风险并要求其书面确认。
一般情况下开发商在商品房买卖合同(預售)无效纠纷案件中应提交的证据材料包括：
（1)房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的应提交公证书，合同已登记备案的应提交备案文件，证明当事人双方的房屋买卖合同关系；
（2)房屋产权变更登记、交付情况的证明证明合同的履行情况；
（3)房地产开发企业资质证明文件、商品房预售许可证明(若有)，证明开发商出售房屋的主体资质以及销售房屋的合法性；
（4)买受人的基本情况证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力；
（5)对方违约事实的证明；
（6)其他与案件有关的证据材料
