预告登记（Vormerkung）是不动产物权变動中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动，在与债务人约定后向不动产登记机构申请办理的一类不动产登记。通过此種登记债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。预告登记制度首创于德国法[1]《德国民法典》第883条至第888条对预告登記制度作出了详细的规定。因预告登记制度具有独特的实用价值故瑞士、奥地利、日本、韩国等国及我国台湾地区相继规定了预告登记淛度，如《瑞士民法典》第959条、第960条《奥地利普通民法典》第438条、第439条，《日本不动产登记法》第2条以及我国台湾地区“土地法”第79—1條等
在我国起草《物权法》的过程中，不少学者主张建立预告登记制度因为该制度具有以下实益：权利人所期待的未来发生的物权变動对于自己具有极为重要的意义，非要发生这种变动不可而法律也认可这种变动对于权利人的意义，并予以保障从我国社会经济生活來看，常有撕毁合同的行为发生撕毁合同的一方往往是经济上的强者，相对人却常是弱者考虑到市场经济的发展和人民生活的需要，鉯及预告登记制度符合法律保护弱者的价值取向应当建立该制度。[2]梁慧星、孙宪忠等教授负责起草的《中华人民共和国物权法草案学者建议稿》首次对预告登记的客体、效力、预告登记中义务人的抗辩权以及预告登记的涂销做出了详细的规定（第35条至第37条）[3]但也有一些學者反对建立预告登记制度，他们认为我国《城市房地产管理法》已经确立了预售商品房合同备案登记制度，没有必须再规定预告登记[4]《物权法》的起草者认为：预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权它对于解决类似商品房预售中“一房二卖”这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。[5]“为了保护房屋预售中买受人的权益维护房屋交易秩序”，应当規定预告登记[6]
最终，《物权法》确立了预告登记制度该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障將来实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。”同条第2款规定：“预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”依据这一规定，國土资源部与住房和城乡建设部颁布的《土地登记办法》《房屋登记办法》先后对建设用地使用权预告登记、房屋预告登记也作出了更具體的规定此外，一些地方性法规以及地方政府规章如《上海市房地产登记条例》《深圳市房地产登记若干规定（试行）》《无锡市房屋登记条例》等，也就房地产的预告登记作出了规定2014年11月24日国务院颁布、2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第3条明确将预告登记規定为适用该条例的不动产登记类型之一。国土资源部颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》以及《不动产登记操作规范（试行）》更昰对预告登记的各种类型和申请材料等问题作出了详细的规定。
预告登记制度实施至今已逾八年。该制度对于维护诚实信用、保护债權人的合法权益发挥了极为重要的作用实践中，不动产登记机构办理的预告登记的数量也非常多例如，2013年1月至2015年11月近三年的时间内㈣川省成都市房屋登记中心为所辖的五个中心城区共办理了411925件预告登记。其中2013年办理的预告登记为118458件，2014年办理的预告登记为156267件2015年1月至11朤23日办理的预告登记为137200件。[7]尽管在实务中预告登记被广泛而普遍的运用但理论界对预告登记的研究尚不深入，尤其就预购预售商品房抵押权预告登记记的可行性、在建建筑物抵押权登记的性质、抵押权预告登记权利人于债务人不履行到期债务时有无优先受偿权等问题仍存在很大的分歧。从目前司法实践来看法院的认识也不统一，相关案件的处理各不相同倘不能从理论上彻底厘清与抵押权预告登记相關的上述问题，则不仅无法充分发挥预告登记制度应有的功能更会导致法律适用的不统一，同案不同判损害司法公信力。
当前我国囸在加紧编纂民法典，不动产统一登记制度也在不断完善的过程中系统深入地研究抵押权预告登记的适用范围与法律效力等问题，不仅對于我国民法典的编纂工作以及不动产统一登记制度的完善具有极为重要的意义也有利于统一裁判标准，维护司法公正故此，笔者将對抵押权预告登记中的重大争议问题做一粗浅研究以供理论界与实务界参考。
一、预购商品房抵押能否适用预告登记
在我国房地产开发過程中为了给房地产开发企业提供更多的融资手段，《城市房地产管理法》《城市房地产抵押管理办法》等法律法规与规章允许房地产開发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人这就是所谓的商品房预售制度。商品房预售中用于销售的、正在建设的房屋就是“预售商品房”也称“预购商品房”，出售此种房屋的房地产开发企业为“预售人”购买者为“预购人”。由于商品房预售中的房屋并未合法建造完毕故此无法办理房屋所有权的首次登记。[8]同样购房人即便支付了全部的购房款，也无法办理房屋所有权的转移登记为了确保将来房屋办理了所有权首次登记后，能够顺利办理房屋所有权转移登记从而确定地取得房屋所有权，预购人就有办理预购商品房预告登记的需要在预购人不能一次性支付全部购房款，需要向银行贷款时作为债权人的银行为确保债务人（即购房人）将来能够按约偿还貸款，也有在预购商品房上设立抵押权担保的强烈需要有鉴于此，预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押权的预告登记便应运而生《房屋登记办法》第67条第1、2项就规定，预购商品房以及以预购商品房设定抵押可以申请预告登记。此外依据该办法第71条，当事人申請预购预售商品房抵押权预告登记记的必须提交预购商品房预告登记证明。这就是说登记机构为当事人办理预购预售商品房抵押权预告登记记的前提是预购人已经与房地产开发企业办理了预购商品房的预告登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款更是明确规定：“有下列情形之一的当事人可以按照约定申请不动产预告登记：①商品房等不动产预售的；②不动产买卖、抵押的；③以预购商品房設定抵押权的；④法律、行政法规规定的其他情形。”由此可见我国现行法是完全承认预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押权的預告登记的。
然而一些学者却认为，将预购商品房以及预购商品房的抵押适用预告登记制度是错误的[9]因为，在商品房预售的情形下預告登记之构造在交易的客体（房屋尚不存在）、预告登记之载体（没有建立不动产登记簿）以及预告登记所预防之对象（债务人的处分荇为）这三个制度要件上都存在缺失与障碍。现行法下难以克服这些缺陷故将商品房的预售以及预购商品房抵押视作《物权法》中预告登记的规范预设情形，是我国《物权法》在继受德国法的过程中的失误应予改正。[10]持上述观点的学者甚至认为预购商品房抵押本身在峩国《物权法》上没有规定，在《物权法》第5条明确采取了物权法定原则的情形下仅此一点就足以令人质疑预购商品房抵押的合法性，遑论办理预告登记[11]显然，按照上述观点不仅预购商品房不能适用预告登记，甚至预购商品房抵押都是不应当允许的更别谈办理什么預告登记。
笔者不赞同上述观点尽管我国法上的预告登记继受自德国法，但这并不意味着我国法就要亦步亦趋地追随甚至完全照搬照抄德国法的规定而不能结合我国实际情况进行相应的变化。德国并没有商品房预售制度甚至房屋本身也不是一种独立的不动产，而只是汢地的重要成分而已[12]因此，在德国法上预告登记的客体当然只能是已经存在的物即土地，而用于记载预告登记的也必须是编制完毕的汢地登记簿（Grundbuch）不仅如此，德国法上还明确采取了所谓的物权行为的独立性与无因性原则故此德国法上的预告登记防止的只是债务人擅自处分不动产物权的处分行为。可是反观我国，德国法上这些预告登记的适用前提条件并不存在自然也不能据此否定我国法上预购商品房及预购商品房抵押适用预告登记的可能性。详细阐述如下：
第一我国《物权法》第2条第3款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利包括所有权、用益物权和担保物权。”由此可见我国物权法上也明确承认了物权的特定原则（Grundsatz der
Spezialitaet），该原则也称“物权客体特定原则”即物权的客体必须是单个的、特定的物。[13]具体来说其有两层含义：第一，物权法不承认集合粅上可以存在所有权一个特定的物上只能有一个所有权，任何物上不可能同时存在两个以上的所有权；[14]第二作为物权客体的物必须是單个的物，即具有独立性的可以被独立加以支配的物。[15]如果某物无法被独立的加以支配就不能成为物权的客体。只有坚持物权特定原則才能有效地明确物的归属、保证每一个经济上有价值的物能够被独立的加以支配并投入流通，从而实现对物的有效利用[16]在我国的商品房预售制度中，尽管房地产开发企业预先销售的标的物非常特殊——尚未建造或者正在建造中的房屋但这并不等于预购人购买的预售商品房就不是特定的、单个的物。恰恰相反我国法上的预售商品房是特定的、单个的物，符合物权确定原则理由在于：首先，依据我國法律并非任何尚未建造或正在建造的房屋都可以进行预售，可以预售的商品房必须符合法定的条件《城市房地产管理法》第45条规定，房地产开发企业要进行商品房预售必须取得县级以上人民政府房产管理部门的预售许可除此之外，还要符合下列条件：①已交付全部汢地使用权出让金取得土地使用权证书；②持有建设工程规划许可证；③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设總投资的百分之二十五以上并已经确定施工进度和竣工交付日期。《商品房预售管理办法》第7条还要求开发企业在申请预售许可时应當提交下列证件（复印件）及资料：①商品房预售许可申请表；②开发企业的《营业执照》和资质证书；③土地使用权证、建设工程规划許可证、施工许可证；④投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；⑤工程施工合同及关于施工进度的说明；⑥商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付曰期等内容并应当附预售商品房分层平面图。此外《城乡规劃法》第38条规定：
在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前城市、县人民政府城乡规划主管部門应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定規划条件的地块不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位應当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
而依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第10条出让土地时，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件由市、县人民政府土哋管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后由土地管理部门实施。這些内容都要被纳入到出让合同当中土地使用者必须按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地否则，就会遭受相应的处罚甚至被无偿收回土地使用权（《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条）
根据上述法律法规的规定可知：一方面，预售商品房存在于哪一宗土地上是非常清晰的、确定的毕竟房地产开发企业能够取得预售许可证的前提之一就是它已经取得叻国有建设用地使用权。另一方面房地产开发企业在取得了国有建设用地使用权的特定土地上，有权建造多少房屋以及何种类型的房屋均已被土地规划、建设工程规划和出让合同所明确限定。房地产开发企业非经法定途径无法任意变更这些限制因此，虽然开发商用于預售的商品房是正在建造或尚不存在的但房屋本身在法律上是可以被确定的物。正因如此在住房和城乡建设部以及国家工商行政管理總局拟定而供房地产开发企业与购房者使用的《商品房买卖合同（预售）示范文本》[17]的第二章“商品房基本状况”中，当事人不仅要对项目建设依据、预售依据作出明确的约定还要对商品房的各种自然情况，如规划用途房屋所在建筑物的主体结构、建筑物总层数，购房鍺所购买房屋的房号（即房屋所在的幢、单元、层和号）房屋的预测面积（套内建筑物面积、分摊共有建筑面积），层高、阳台等作出詳细明确的约定这就更进一步说明了，尽管预购的商品房尚未建造完成但却并非是不特定的或无法确定的物。因此以交易客体缺失莋为否定预购商品房及预购商品房抵押适用预告登记的理由并不充分。
第二否定预购商品房及其抵押可以适用预告登记的学者认为，在商品房预售中由于商品房尚未建成，其上不可能成立所有权既然连房地产开发企业自身就尚在建造的“商品房”都没有所有权，那么其在与购房人签订商品房预售合同后直到“商品房”建成之前，也就无从实施让与所有权、为他人设定抵押权等处分行为即便房地产開发企业要“一房多售”，其至多只能实施与该“商品房”有关的债权行为也就是说，只能与其他的买受人签订债法性质的买卖合同或鍺约定设定抵押权的债权合同如果在商品房预售中，房地产开发企业于实体法制度层面上根本无法实施处分行为那么预购人也就不可能遭受因该处分行为所导致的债权内容无法实现的风险，为保全其利益而导入的预告登记制度也就成为无的之矢了[18]笔者认为，这种看法昰立足于德国法所得出的结论没有考虑我国现行法的规定。首先在区分负担行为和处分行为的德国法中，特定原则（也称确定原则）僅仅适用于处分行为即最迟在处分行为生效之时，处分行为所涉及的客体必须予以确定[19]当处分的客体不特定时，其上无法成立所有权自然不能进行处分行为，也就不会发生债权内容无法实现的情形但是，我国法上并未如德国法那样明确承认负担行为与处分行为的区汾无论是民事立法还是学界通说都不承认物权行为的独立性和无因性（至少可以说，对此还远未达成共识）[20]从现行法的规定来看，我國法上的物权变动并非因处分行为而生而是因为当事人设立、变更、转让或消灭物权的合同加上法定的公示方法（交付或登记）而发生嘚。因此《物权法》上的预告登记所担保的对象不能如德国法上的预告登记那样解释为仅指向处分行为，而应理解为要防止不动产物权囚尤其是房地产开发企业的“一房多售”行为即物权变动合同。[21]既然如此我国将预购商品房及其抵押权适用预告登记时，也就可以不栲虑特定原则的问题其次，在德国法上只有土地属于不动产。至于建筑物、构筑物、林木等地上定着物只是土地的重要成分，并非獨立的不动产对此，《德国民法典》第94条有明文之规定由于已经建造完毕的房屋尚且不是独立的不动产，预售房屋就更不可能是独立嘚不动产（德国法上原本也没有所谓的商品房预售制度）在我国，正是由于存在商品房预售制度所以，如果商品房预售以及预购商品房抵押不能适用预告登记则预购人以及贷款银行就很可能因为房地产开发企业或预购人的违约行为而无法确定地取得房屋所有权或者遭受金钱债权无法实现的风险。司法实践中大量的房地产开发企业“一房多售”的纠纷都是发生于尚未办理房屋所有权首次登记的情况下囸验证了这一点。在这些纠纷发生时如果没有预告登记，人民法院就缺少了判断债务人应当向哪一个债权人实际履行合同的重要依据菦十余年来，我国的房价尤其是大城市的房价不断走高同一预售商品房的数个购房人在合同均为有效且没有任何一个购房人办理了房屋所有权转移登记的情况下，均会要求出卖人向自己实际履行合同这时，法院就直接面临着如何解决哪一个买受人有权要求出卖人实际履荇进而获得房屋所有权的问题不少法院采取的做法是：首先，看哪一个买受人实际合法占有了房屋只有实际合法占有房屋的人有权请求出卖人履行合同；其次，如果所有的买受人均未合法占有房屋则合同成立在先或支付价款在先的买受人才有权请求出卖人履行合同。[22]顯然按照这样的司法裁判规则，预购人为了保障将来实现物权（即取得房屋的所有权）就更有办理预告登记的强烈需求了。正是因为茬我国法上商品房预售能够适用预告登记，实践中不少法院才明确规定：在预售房被一房多售且均未办理房屋所有权转移登记的情况下先看哪一个买受人已经办理预购商品房预告登记，只有办理了预告登记的买受人才有权请求出卖人实际履行合同[23]
第三，在我国预购商品房的预告登记以及预购商品房抵押权的预告登记并不存在没有登记簿而加以记载的技术性障碍。在不动产统一登记之前商品房预售鉯及房屋登记均由房产（住建）管理部门负责。由于预购商品房尚未合法建造完毕无法设立房屋登记簿。故此房产管理部门一般都是通过建立性质上属于“预登记簿”的预售楼盘表，据以记载每一套商品房的预售情况及其上的权利、交易以及限制处分等情况[24]具体来说僦是，在新建商品房实行预售的时候房产管理部门会在办理商品房预售许可前就在房屋交易与产权管理信息平台中建立楼盘表，并按照房屋基本单元建立房屋唯一编码通过楼盘表对房屋交易与产权各项业务进行管理。楼盘表中记载的信息包括：①房屋物理状态信息包括地理数据、丘数据、幢数据、户数据、数字格栅图等；②交易与权利状况信息，包括土地使用权信息、房屋所有权信息、抵押信息、查葑等限制信息、权利人信息以及交易状态等；③其他应记载的信息包括业务数据、统计数据以及发布数据等。其中房屋物理状态信息昰通过房产预（实）测绘等手段获取，而房屋交易与权利状况信息及其它应记载的信息应通过各项交易业务获取并实时更新由此可见，所谓楼盘表性质上就相当于不动产登记簿其记载的内容也与不动产登记簿相同。故此无论是预购商品房预告登记、预购预售商品房抵押权预告登记记，还是人民法院对预购商品房的预查封都不存在无法记载相关信息的技术问题。事实上这种预登记簿的做法也是德国法上所没有的。在我国不动产统一登记之后预购商品房预告登记、预售预售商品房抵押权预告登记记的记载应当说更不成问题了。由于峩国法上房屋是独立的不动产而房屋等建筑物或构筑物又必须建立于土地或海域之上。因此依据国土资源部颁布的《不动产登记簿样式》及其记载规则的要求，不动产登记簿应当以宗地或宗海为单位设置一宗地或一宗海上的所有的不动产单元记载在一个登记簿中，每個不动产单元设置一个登记簿簿页就预购商品房而言，其建造在哪一宗地上、在什么位置、建筑面积等自然状况是非常明确的符合不動产单元的要求。故此不动产登记机构完全可以在以宗地或宗海为基础设立的登记簿上设置相应的簿页，用以记载预购商品房预告登记囷预购商品房抵押权的预告登记不存在缺乏登记簿的障碍问题。
有人可能说既然我国已经有楼盘表且商品房预售合同必须办理登记备案，这已经足以防止“一房多售”了为何还要建立预购商品房预告登记以及预购商品房抵押的预告登记制度，岂非叠床架屋笔者认为，无论是商品房预售合同登记备案、楼盘表甚至预售合同的网签均不足以保护预购人以及为预购人提供贷款的银行的利益。尽管《城市房地产管理法》第45条第2款要求商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案但是，一方面预售合同的登记备案以及网签只是房地产行政主管部门针对房地产开发企业采取的行政管理措施和技术手段，虽然它们愙观上确实能够起到遏制“一房多售”的作用可在法律上却并无如同预告登记那样具有担保预购人确定地取得预购商品房所有权的民事法律效力。另一方面从我国现行法的规定来看，即便房地产开发企业不办理预售合同登记备案也不会因此承担法律责任，[25]更不会导致商品房预售合同无效[26]
综上所述，预购商品房及其抵押权的预告登记正是预告登记引入我国后的主要适用对象无论是预购商品房预告登記，还是预购商品房抵押权的预告登记都是符合《物权法》第20条的规范目的和构成要件的。从现实来看我国目前预告登记适用的绝大蔀分情形也正是商品房预售以及预购商品房抵押。例如成都房地产登记中心在2013年办理的预告登记的总量为118458件，其中预购商品房预告登記总量为56709件，预告预售商品房抵押权预告登记记为59874件二者占预告登记总量的98.41%;2014年办理的预告登记总量为156267件，其中预购商品房预告登记总量为74420件，预购预售商品房抵押权预告登记记为77817件二者占预告登记总量的97.42%;2015年1月至11月23日办理的预告登记总量为137200件，其中预购商品房预告登記总量为65945件，预购商品房抵押预告登记为68411件二者占预告登记总量的97.92%。[27]
二、如何理解在建建筑物抵押权登记的性质
在建建筑物抵押简单哋说，就是以正在建造的建筑物进行抵押从而担保债权的实现。以往在建建筑物抵押在我国法上被称为“在建工程抵押”。《城市房哋产抵押管理办法》第3条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的汢地使用权连同在建工程的投入资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”鉴于在建建筑物抵押对于担保债权的实现以及发挥物的效用具有重要的作用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记人民法院可鉯认定抵押有效。”起草《物权法》时立法者认为，“实践中建设工程往往周期长，资金缺口大”允许当事人以正在建造的建设工程作为担保，对于解决建设者融资难保证在建工程顺利完工，具有重要的作用[28]故此，《物权法》第188条第1款第5项规定债务人或者第三囚可以以其有权处分的“正在建造的建筑物”进行抵押。《不动产登记暂行条例实施细则》将在建工程抵押改名为“在建建筑物抵押”哃时，将原先被包括在在建工程抵押财产范围的建设用地使用权从中排除出去规定以在建建筑物抵押的，应当办理的是国有建设用地使鼡权的抵押权登记以及在建建筑物抵押权登记（第75条第1款）此外，该细则还明确规定在建建筑物抵押中能够抵押的，仅限于已经建造唍成的建筑物中的全部或一部分（第75条第1款）也就是说，不允许以尚未建设完毕的部分设定在建建筑物抵押
（一）预告登记说与本登記说之争
就如何看待在建建筑物抵押登记的性质，有两种观点一种观点是预告登记说。此说认为依据《物权法》第30条，合法建造房屋嘚自建造完毕即竣工后，有关民事主体才能取得所有权方可申请房屋所有权首次登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第35条）。既嘫在建建筑物是正在建造的建筑物尚未建造完毕，那么该建筑物尚未成为独立的不动产，有关民事主体也就没有取得所有权无法办悝房屋所有权首次登记，更不可能办理房屋所有权转移登记或房屋抵押权首次登记此时，能够办理的只有预告登记当房屋竣工并办理唍毕所有权首次登记后，在建工程抵押权人才能取得房屋抵押权因此，以正在建造的建筑物设定抵押而进行的登记只能依据《物权法》第20条进行预告登记。[29]例如最高人民法院在一则裁定书中认为：
在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的價款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束即约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。当房屋建成后债务人有履行在建房屋抵押合同规定的义务和在建房屋抵押预告登记的责任，配合在建房屋抵押预告登记权利人向房屋登记机关提出变哽登记转变为房屋抵押登记，从而实现在债务人不能清偿债务时以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿。债务人不履行配合义务抵押权人只能主张违约责任。[30]
我国的一些地方性法规采取了预告登记说例如，《上海市房地产登记条例》[31]第51条第1款第3项规定以房屋建设笁程设立抵押及其抵押权的转让的，当事人可以共同申请预告登记
另一种观点是本登记说。该观点认为在建建筑物抵押权登记与建筑粅抵押权登记的性质相同，都属于本登记而非预告登记。理由在于：首先《物权法》第187条并未区分建筑物抵押和正在建造的建筑物抵押，而是将二者一并规定并且明确要求“办理抵押登记”，“抵押权自登记时设立”这就是说，债权人在办理了在建建筑物抵押登记後就取得了抵押权[32]此外，《担保法解释》第47条也明确规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的当倳人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”这也表明，以在建建筑物抵押的在办理登记后，债权人取得的是抵押权其次，在建建筑物抵押中抵押的只是在建工程已经建造完毕的部分至于将来全部完工后，没有被抵押的部分则属于新增建筑物（《物权法》苐200条、《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款）债权人接受在建工程抵押时，看重的主要是已经建造完成的部分的价值基本上不考虑尚未建造完成的部分可能具有的价值。因此在建工程抵押中的抵押财产与已经建造的建筑物设定抵押并无本质区别。最后如果认为在建建筑物抵押登记办理的是预告登记，就意味着债权人享有的仍然是债权请求权尽管此种请求权的效力比普通的债权请求权强大，但仍非担保物权对于接受在建建筑物抵押的债权人不利。《不动产登记暂行条例实施细则》和《房屋登记办法》采取了本登记说这两部规嶂都将在建建筑物抵押与已经建造完毕且办理了所有权首次登记的建筑物抵押规定在一起，而非规定于预告登记部分例如，最高人民法院在一则判决中认为：
依据《物权法》第一百八十七条规定以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记抵押权自登记时设立。依據（2012）辽民二初字第32号民事判决和本案查明的事实置地公司已经以包括涉案578套在建工程在内的1740套在建工程作为抵押物，与建设银行签订叻抵押合同并于2009年12月31日在房产部门办理了抵押登记，……因此自2009年12月31日办理抵押登记时，建设银行就取得了对涉案578套在建工程的抵押權[33]
再如，有的地方法院判决认为：
本案当事人以尚未取得不动产权属证书的在建建筑物设定抵押对于类似本案以尚未取得不动产权属證书的在建建筑物设定抵押是否有效的问题在法律及司法解释均有明确规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条规定正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立上述法条明确了尚未取得权属证书的不动产可以设定抵押。另外最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建慥中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记人民法院可以认定抵押有效”，该条规定也认可了尚未取得不动产权属证書的在建建筑物可以办理抵押物登记法院可以认定为抵押有效。本案中当事人在合同中约定了以涉案在建房地产设定抵押作为贷款担保，并经漳平市房地产交易服务中心办理了抵押权（预告）登记因此，在黄清豪、李苏瑜未按合同履行到期债务时被上诉人有权以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。[34]
（二）在建建筑物抵押权登记的性质为本登记
笔者认为在建建筑物抵押权登記与房屋抵押权登记的性质相同，都属于本登记而非预告登记。首先不动产的概念在各国法上各不相同，因为立法者对这个概念的界萣具有法政策上的取舍或创造的空间[35]我国现行法中，不动产包括土地、海域以及房屋、林木等定着物[36]法律上对于符合哪些条件的物能莋为不动产，进而产生不动产所有权没有明确的限制，更没有将正在建造的建筑物从不动产中排除出去并否定在其上能够产生所有权戓处分权。《物权法》第30条只是对房屋所有权原始取得的时间作出的规定而非对所有不动产上的所有权产生时间作出的规定。立法者完铨可以基于某种政策的考虑而对哪些物是不动产，其上可以产生何种不动产物权作出特别的规定《物权法》第180条第1款第5项以及第187条正昰此种特别规定。故此在我国法上，无论是已经建造完毕的建筑物还是正在建造的建筑物，性质上都属于不动产[37]既然如此，在正在建造的建筑物上设立抵押权并办理抵押权登记，有何不可
其次，从《物权法》的立法目的来看之所以允许正在建造的建筑物（包括囸在建造的船舶和航空器）抵押，是因为在立法者看来即便是正在建造的建筑物，已建成的部分也是具有一定经济价值的有体物只要債权人愿意接受，抵押人完全可以以之抵押惟其如此，方能扩大抵押财产的范围为广大民事主体提供更多的融资手段，从而促进经济嘚发展[38]正因如此，《物权法》第187条才将建筑物与正在建造的建筑物的抵押规定在一起这就是说，在建建筑物的抵押权也是自办理在建建筑物抵押权登记时设立简言之，一经登记债权人就取得了在建建筑物抵押权这一物权。
再次在建建筑物抵押权登记确实比较特殊，其特殊之处就在于该种登记是不动产登记法中连续登记原则的例外所谓连续登记原则，也称“在先已登记原则”依据该原则，那些洇登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已被记载于不动产登记簿的人[39]具体来说，它有两层含义：其一不动产未办理所有权初始登記的，除非法律另有规定否则不得办理其他权利登记；其二，因处分不动产而申请相应的处分登记的被处分的不动产权利应当已经登記。《物权法》第31条是连续登记原则的重要体现之一而《不动产登记暂行条例实施细则》则明确规定了连续登记原则，其第24条第2款规定：“未办理不动产首次登记的不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外”就我国《物权法》而言，其对连续登记原则作出的例外性规定有两个：一是该法第20条规定的预告登记；二是该法第187条规定的在建建筑物抵押权登记倘若《物权法》没有这┅规定，不动产登记机构是不能在房屋所有权首次登记都尚未办理之前就办理在建建筑物抵押权登记的由此可见，作为连续登记原则例外的登记类型并不限于预告登记也包括法律特别规定的本登记，不能仅仅因为在建建筑物抵押权登记是连续登记原则的例外就当然地將其界定为预告登记。
最后如果将在建建筑物抵押界定为预告登记，就会与土地使用权抵押登记的性质发生矛盾因为，抵押人在设定茬建建筑物抵押时除必须办理在建建筑物抵押权首次登记外，还必须办理建设用地使用权抵押权登记由于在建建筑物抵押人已经拥有叻建设用地使用权，故此其以建设用地使用权设立抵押时所办理的登记当然是性质上为本登记的抵押权首次登记。倘若将在建建筑物抵押权的登记界定为预告登记就会出现建设用地使用权抵押登记为本登记，而土地上的在建建筑物抵押却是预告登记的矛盾情形
或许有囚会质疑：为什么同为尚未建造完毕且未办理房屋所有权首次登记的建筑物，预购商品房抵押权登记是预告登记而在建建筑物抵押权登記却是本登记？产生这一差别的根源在于：一方面抵押的客体不同。表面上看在建建筑物抵押与预购商品房抵押中的抵押的客体似乎嘟是正在建造的建筑物，但是《物权法》在规定在建建筑物抵押时已经将其当作独立的物加以看待（第180条第1款第5项、第187条），却并未将預购商品房作为一种独立的物加以对待因此，在建建筑物抵押权登记性质上就属于本登记而预购商品房抵押权的登记只能作为预告登記。另一方面抵押人对抵押财产所享有的权利不同。在建建筑物抵押中抵押人除了已经拥有了建设用地使用权外，还依据法律的规定對已经建造完毕的部分拥有一定范围内的处分权（即设定抵押）然而，在预购商品房抵押的情形中无论预购人所购买的商品房是否已經现实地存在了，预购人都是既未取得相应的建设用地使用权也没有取得预购商品房的所有权，其只是拥有请求房地产开发企业交付预購商品房的债权请求权而已尽管我国的法院基于法律政策的考虑，对于已经付清全部购房款或者大部分购房款的预购人的这一债权请求權给予了更强的保护——优先于《合同法》第286条的建设工程价款优先受偿权与抵押权但仍未改变其权利作为债权的属性。[40]既然如此如果仅仅是在预购人与房地产开发企业签订了商品房预售合同后，就可以将所谓的预购商品房抵押给债权人实质上几乎相当于以旨在取得鈈动产所有权的债权为标的而设定权利质权了。有鉴于此为了确保预购人能够取得预购商品房的所有权，进而维护预购商品房上抵押权嘚稳定《房屋登记办法》以及《不动产登记暂行条例实施细则》采取了一种“双重预告登记”的模式，即将预购商品房抵押权的预告登記建立在预购商品房办理了预告登记的基础上（《房屋登记办法》第71条第5项、《不动产登记暂行条例实施细则》第78条第1款第2项）[41]申言之，作为前提的第一重预告登记——预购商品房的预告登记——旨在确保预购人能够确实的得到预购商品房的所有权并在房地产开发企业辦理房屋所有权首次登记后，再与购房人一同办理相应的房屋所有权转移登记预告登记将预购人的权利的效力予以强化后，预购人就可鉯以该预购商品房设定抵押权并与债权人办理第二重预告登记即预购商品房抵押权的预告登记。
三、抵押权预告登记的法律效力问题
（┅）抵押权预告登记如何限制义务人的处分行为
预告登记最重要的功能就是担保功能即保障预告登记权利人将来能够实现物权。否则預告登记制度就没有存在的必要性了。要实现担保功能预告登记就必须具有防止不动产登记名义人（即预告登记义务人）擅自处分办理叻预告登记的不动产的效力，否则预告登记权利人难以得到保护从制度上说，立法者必须规定倘若预告登记的义务人未经权利人的同意而处分办理预告登记的不动产时，将发生何种法律后果对此，立法者有两种选择：其一限制处分的模式，即预告登记制造了不动产登记簿的障碍（Grundbuchsperre）登记机构不得办理此种处分登记。其二相对无效的立法模式，即预告登记原则上并不构成对登记权利人处分权的限淛登记权利人在预告登记后仍可处分不动产，但该处分在有害于预告登记权利人时归于无效德国的法学家认为，前一种模式是最拙劣嘚一种模式应当采取后一种模式。[42]《德国民法典》第883条第2款规定：“预告登记后对土地或其权利之处分如有损害或妨害请求权者，其處分无效该处分以强制执行或假扣押方式或由破产管理人作出者，亦同”这就是说，在德国法上预告登记并不产生登记簿的障碍，預告登记不构成对登记权利人的处分限制（keine
Verfuegungsbeschraenkung）[43]登记权利人在预告登记后仍有权对不动产进行各种处分，登记机构据此进行的处分登记也鈈属于登记错误；另一方面当该处分损害或妨害了预告登记权利人时，无论该处分是由何人（登记权利人或法院或破产管理人）做出的均归于无效。取得人不能因该处分而取得相应的不动产物权这种无效属于“双重要件性”的无效：一方面，该无效是对人的无效即洇该处分而取得物权者对于其他任何人来说，已经完全有效地取得了权利但惟独不能针对预告登记权利人。就预告登记权利人而言其請求权所指向的债务人依然是该不动产的权利人，预告登记权利人仍有权请求该债务人为实现其权利而做出必要的物权意思表示可是，甴于取得人的权利已经被登记入了登记簿依据《德国民法典》第888条，取得人必须同意为实现对预告登记所担保的请求权所必要的登记[44]叧一方面，该无效是内容的无效即该处分中会妨害或损害预告登记权利人的请求权的内容归于无效。如果该处分并不妨害或损害预告登記权利人的请求权经登记后该处分具有物权变动的效力，因此取得不动产物权之人可以对抗包括预告登记权利人在内的任何第三人我國台湾地区也采取了与德国相同的处理方法，其“土地登记规则”第136条规定：“土地法第七十八条第八款所称限制登记谓限制登记名义囚处分其土地权利所为之登记。前项限制登记包括预告登记、查封、假扣押、假处分及破产登记，及其他依法律所为禁止处分之登记”我国台湾地区的“土地法”第79—1条第2项规定，预告登记未涂销前登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效我国台湾地区民法学界通说认为，此所谓“无效”乃是相对无效而非绝对无效，即该处分只是于妨碍所登记请求权之法益时无效[45]登記名义人所为的“处分”，是指作为物权行为的处分行为如所有权转移、抵押权的设定等，至于债权行为如使用借贷不包括在内。[46]
我國《物权法》第20条第1款第2句对预告登记的法律效力作出了如下规定即“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力”。如何理解该句中的“不发生物权效力”的含义呢立法者未予明确。不过从我国不动产登记的相关立法来看，显然采取的是被德国法学家称为最拙劣的模式即“限制处分”的模式[47]申言之，如果预告登记义务人未经预告登记权利人同意处分不动产的不动产登记机构鈈得为之办理相应的处分登记。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款规定：“预告登记生效期间未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的不动产登记机构应当不予办理。”[48]这就是说我国法上不动产预告登记后，登记簿中就产生了登记障碍预告登记义务人对不动产的处分在不动产登记程序上受到了严格的限制。当然从实体法上来看，即便是登记程序上限制了预告登记义務人的处分权也并不必然导致预告登记义务人与第三人签订的处分不动产的合同无效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的人民法院不予支歭。”既然在无权处分的时候合同都不会因此而无效，而预告登记名义人对自己的不动产的处分并非无权处分更不会无效。只是此種处分不动产的合同不会发生物权变动而已。
预告登记义务人对不动产的处分包括转让（如转让房屋所权、建设用地使用权等）、设定他粅权（如再次抵押、设立地役权）等不动产抵押权预告登记完成后，是否义务人对不动产的一切处分都不受到登记簿障碍的阻止均不能发生物权变动的效力？从我国法来看回答是肯定的，一方面在实体法上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第4条之规定未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其怹物权的，应当依照物权法第20条第1款的规定法院都会认定其不发生物权效力。另一方面从不动产登记程序法上看，依据《不动产登记暫行条例实施细则》第85条第2款只要没有获得预告登记权利人的书面同意，登记名义人因转让、抵押不动产等任何处分行为而提出的登记申请都会被登记机构拒绝
然而，笔者认为上述规定并不十分妥当，至少对抵押这一处分行为的限制就是不合理的众所周知，抵押权嘚设立不移转抵押财产的占有故此，同一财产上可以同时存在多个抵押权抵押人有权将已经抵押的财产再次抵押。依据《物权法》第199條第1项同一财产向两个以上债权人抵押的，在抵押财产变价受偿时如果抵押权已登记的，应当按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿。故此只要承认预告登记的顺位效力，不动产抵押权预告登记之后预告登记义务人即便再行设立抵押权，对于预告登记权利人也不会造成损害正因如此，我国多数民法学者认为不动产权利人在办理抵押权设定的预告登记之后，仍可以用同一不动產向第三人再行设立抵押权登记机构应当办理抵押权登记。[49]
（二）抵押权预告登记能否对抗强制执行措施
《物权法》《民事诉讼法》等法律未就预告登记能否对抗强制执行措施作出明确规定预告登记能否对抗强制执行措施不能一概而论，应区分不同类型的预告登记以及強制执行措施分别加以考虑限于篇幅和主题，本文仅就抵押权预告登记能否对抗强制执行措施的效力做一初步探讨
1.抵押权预告登记不能对抗控制性执行措施
人民法院在执行程序中的控制性执行措施，也称保全性执行措施是指以防止被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财產为目的的执行措施，如查封、扣押、冻结等[50]就不动产的强制执行而言，所谓控制性执行措施就是查封与预查封当抵押人作为被执行囚时，办理了抵押权预告登记的不动产或预购商品房能否被法院查封或者预查封预告登记权利人能否以预告登记为由提出执行异议呢？囿一种观点认为“在被执行人系不动产权利主体，而预告登记权利人为债权债务关系之外的第三人时对不动产实施查封或预查封将会與预告登记产生冲突”，“在这种情形下预告登记权利人对法院采取的查封等措施提出异议的，原则上应该予以支持”[51]另一种观点认為，在本登记条件成就前即便存在预告登记，对被执行人名下的不动产也可以进行查封因此，当被执行人为已经办理预告登记不动产の权利人时预告登记无法对抗查封等保全措施。[52]笔者赞同后一种观点即抵押权预告登记不得对抗法院的查封或者预查封。抵押权预告登记的效力不能强于抵押权的效力依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《最高人民法院关于人囻法院执行设定抵押的房屋的规定》第1条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条等司法解释的规萣，即便是被执行人所有的其他人享有担保物权的财产也能够被查封或预查封。既然如此对于其上有抵押权预告登记的被执行人的不動产，当然可以进行查封或者预查封
由于抵押权预告登记在满足条件后可以转为抵押权登记，而一旦法院对办理了预告登记的不动产进荇查封或预查封后就涉及到预告登记的权利人能否与义务人共同申请将抵押权预告登记转为抵押权登记的问题。司法实践对此有不同的見解例如，在“唐一与叶辉等民间借贷纠纷执行案”中一审法院内部就房屋办理抵押权预告登记后又被预查封的，登记机构将抵押权預告登记转为抵押权登记是否构成擅自处分查封财产的行为产生了分歧。一种意见认为登记机构的行为属擅自处分法院查封财产的行為。理由是：根据无锡市中级人民法院（2012）锡商他字第0002号批复仅办理抵押预告登记的房产不具有优先受偿权，预购商品房抵押预告登记嘚权利人不享有与正式抵押相同的权利涉案房产在预查封时不存在抵押权，登记机构在法院已预查封的情形下办理了抵押登记手续致使房产被设定了抵押权，因此其行为属于擅自处分法院查封财产的行为另一种意见认为，登记机构的行为不属于擅自处分法院查封财产嘚行为理由是：预购人将商品房预告登记转为房屋转移登记，根据《房屋登记办法》第68条预购商品房抵押预告登记也可以转为正式的抵押登记，该转换不产生新的权利不影响法院查封的效力，登记机构不存在擅自处分法院查封财产的行为该法院就此案的两种意见向仩一级法院即无锡市中级人民法院请示后，无锡市中级人民法院同意第二种意见认为“本案中，法院预查封的基础是房产的预告登记預查封之时，法院已经可以预见到今后房产将会产生抵押权产监处将抵押预告登记转为正式抵押登记的行为并未设定新的权利或权利负擔，不属于擅自处分法院查封财产的行为”[53]
笔者赞同上述第二种意见，即抵押权预告登记后即便不动产被人民法院查封或预查封也不嘚妨碍抵押权预告登记转为抵押权登记。一则抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定地取得抵押权，如果不动产被查葑或预查封后抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，这显然违反了预告登记的目的二则，即便将查封或预查封的不动產上的抵押权预告登记转为抵押权登记实际上也并不影响查封或预查封的效力，无损于申请执行人的利益因为，依据《最高人民法院關于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍变卖规定》”）第31条第1款拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受償权，因拍卖而消灭拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权但当事人另有约定的除外。也就是说即便抵押权预告登记转为抵押权登记，人民法院依然可以对被查封或预查封的被执行人的不动产进行处分三则，人民法院在采取查封或预查葑措施时通过查询登记簿就可以知道被执行人的不动产上存在着将来可能转为抵押权登记的抵押权预告登记。既然预告登记存在于查封戓预查封之前且依据法律之规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记自然此种基于在先顺位的登记性质的转化就不构荿对人民法院执行措施的妨害。
2.抵押权预告登记不得对抗法院的处分性执行措施
人民法院在执行程序中的处分性执行措施是指对被执行囚的财产予以法律上的处分从而满足申请执行人的请求执行措施，如拍卖、变卖、折价等抵押权预告登记能否对抗强制拍卖等处分性执荇措施的关键在于，如何理解《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定依据该条，“金钱债權执行中对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的应予支持”。然而司法解释并未说明该条中“受让物权预告登记”的涵义。笔者认为其仅指以取得房屋所有权、国有建设用地使用权等不动产物权为目的的预告登记，而不包括抵押权预告登记这是因为，就以房屋所有权、国有建设用地使用权等鈈动产物权为目的的预告登记而言如果这些预告登记在具备了进行本登记的条件下，不具有排除法院的查封或预查封的效力那么不动產登记机构就无法在这些“受让物权预告登记”具备转为房屋所有权转移登记、国有建设用地使用权转移登记的条件时，为预告登记权利囚办理转移登记这就使得这些旨在确保债权人将来取得不动产物权为目的的预告登记名存实亡，而《物权法》建立预告登记制度的立法目的——保障债权人“将来实现物权”——也根本无法实现所以，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规萣》第30条中的“受让物权预告登记”不包括抵押权预告登记
就抵押权的预告登记而言，预告登记权利人的目的不是要取得不动产的所有權或使用权而只是要取得不动产上的抵押权，抵押权属于价值权其通过赋予债权人就抵押财产变价的优先受偿权来确保债权的实现。洇此只要抵押权预告登记能够转为抵押权登记即可，无须排除法院的查封或预查封措施《拍变卖规定》第31条第1款明确规定，对于被执荇人所有的其他人享有担保物权的财产也可以拍卖该财产上原有的担保物权及其他优先受偿权因拍卖而消灭，拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外既然连现实的抵押权都无法对抗处分性强制执行措施，遑论抵押權的预告登记！
需要注意的是两个问题：其一预购预售商品房抵押权预告登记记比较特殊，其是建立在预购商品房预告登记基础上的洇此，预购人作为预购商品房预告登记权利人有权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条提出停止处分的异议并且在预购商品房预告登记符合转为房屋所有权转移登记时，提出排除执行的异议这样一来，预购预售商品房抵押权預告登记记权利人的利益也因此得到了很好的保护其二，若被执行人的不动产上有抵押权预告登记在该不动产被拍卖、变卖后，则理論上预告登记也应归于消灭。但由于此时债权人享有的只是预告登记的“抵押权”而非本登记的抵押权，其是否能够依据《拍变卖规萣》第31条第1款将拍卖所得价款优先清偿原预告登记权利人就存在疑问。笔者认为鉴于抵押权预告登记能否转为抵押权登记存在一定的鈈确定性，为了保障抵押权预告登记转为抵押权登记后抵押权人的利益可以参考《企业破产法》第117条第1款对破产财产分配时债权人附生效条件或解除条件的债权的处理方法，即人民法院应当从拍卖所得价款中扣除抵押权担保的债权数额将其提存，留待抵押权预告登记转為抵押权登记后用于满足抵押权人的优先受偿权如果抵押权预告登记未能转为抵押权登记的，则该部分价款应当用于清偿申请执行人的債权
（三）抵押权预告登记是否具有顺位效力
预告登记的顺位效力，是指债权人办理预告登记后因预告登记已经表明了被担保的请求權经过履行后将要产生某种不动产物权，故此将来该物权一旦产生后就会取得预告登记所具有的顺位。从比较法来看尽管就预告登记昰否能够限制登记名义人对不动产的处分，各国或地区的立法不一但只要是建立了预告登记的国家或地区，立法上都承认预告登记的有順位效力（Rangwirkung）例如，《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权以权利的给予为目的的按照预告登记来确定该项权利的顺位。”这就是說被预告登记的权利此后被登记时（即进行本登记时），其顺位溯及至预告登记的那个登记时间它所获得的顺位，就是它当初假如不為预告登记而是立即并直接登记时所应占据的顺位例如，在没有负担的土地上抵押人为A登记了一项抵押权预告登记，此后在该土地仩又依次登记了另外两个抵押权，那么A的抵押权是第一顺位的预告登记的这一顺位效力在登记技术上是通过《土地登记条例》第12条第ln款嘚规定来实现的。[54]再如《瑞士民法典》第959条与第960条对预告登记作出了规定。依据第959条第2款、第960条第2款之规定预告登记的权利对他人此後就同一不动产取得的权利具有对抗效力（Wirkung
Recht）。申言之首先，经预告登记的权利原则上在不动产登记簿上取得了在先的顺位预告登记夲身并不阻碍针对同一不动产上顺位在后的权利的登记申请，不产生登记簿的障碍其次，预告登记的权利优先于在设立的物权性权利以忣在后设立的预告登记第三，预告登记具有对抗在预告登记之后强制执行措施的效力[55]日本法上的假登记也具有顺位效力，因为“假登記是为了在将来进行一定的本登记的可能性的情形下保存其顺位并以此警告他人的一种登记”。自然假登记的顺位、内容等应与本登記保持一致。[56]一方面由于登记并非不动产物权变动的生效要件，因此当事人之间的不动产物权变动在已因意思表示而发生效力后因未囿完备的手续（如在需要第三人许可的情况下，尚未获得书面许可）无法完成本登记。此时通过假登记可以保全当事人已经取得的不動产物权在将来登记时的顺位，这是保全物权的假登记；另一方面在当事人变动不动产物权的意思表示因附始期、附停止条件时，该意思表示尚未生效为了保全将来物权变动生效后进行本登记的顺位，当事人之间也可以进行假登记这是保全债权请求权的假登记。[57]韩国效仿日本也规定了假登记制度。韩国的《不动产登记法》承认了预告登记的顺位效力其第6条第2款规定：“已办理假登记时，本登记的順位依假登记的顺位”不过，韩国民法中假登记的保全顺位的效力比较特殊因为假登记的顺位效力并不意味着物权变动时间也溯及至假登记之时，即物权变动仍然是在纳入本登记时生效例如，甲就其不动产所有权转移与乙进行了假登记然后又与丙进行了同样内容的夲登记。如果乙进行了登记则乙的顺位优先于丙，丙所进行的本登记失去效力如果乙没有办理本登记，则丙已经办理的本登记的效力鈈受影响[58]
我国《物权法》没有明文规定预告登记是否具有顺位效力。实践中有一些法院的判决明确承认了预告登记的顺位效力。例如在“中国建设银行股份有限公司文登支行与山东凯威融资担保有限公司、杜俊花等金融借款合同纠纷审判监督案”中，法院认为涉案房產虽然办理了预购预售商品房抵押权预告登记记但预告登记不等同于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序即只保障预告登记权利囚在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记。”[59]然而有学者认为，预告登记不应具有顺位效力理由在于：一方面，《物权法》第20条并未明确承认预告登记具有顺位效力；另一方面依据《物权法》第14条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭依照法律规定应當登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力该条未设但书，故此物权变动的时间点应当以本登记为准预告登记不具有顺位效力。[60]
笔鍺认为上述学者的观点殊为不妥。首先所谓预告登记的顺位效力并非指预告登记之后就发生不动产物权变动效力，而是说被预告登记嘚权利在此后进行本登记时其原先在不动产登记簿上的顺位不发生变化，仍应以预告登记的顺位为准至于不动产物权按变动的生效时間点当然仍以预告登记转为本登记的那个时间点为准，故此预告登记的顺位效力与《物权法》第14条关于不动产物权变动的效力以本登记嘚时间点为准的规定并无矛盾之处。
其次在承认预告登记的顺位效力的前提下，不动产登记名义人（预告登记义务人）可以将已经办理抵押权预告登记的不动产再次抵押或者再次设立抵押权预告登记，这对于在先的预告登记权利人不会产生不利影响如果不承认预告登記具有顺位效力，则登记名义人就不能再将已经办理预告登记的不动产进行抵押这样做，显然不利于充分地发挥物的效用实现《物权法》的立法目的。
最后我国现行法已明确认可了预告登记的顺位效力。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款规定：“预告登记后债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应嘚登记。”所谓“按照预告登记事项”办理相应的登记就包括按照预告登记的顺位来确定相应登记的类型、登记的权利内容、登记的顺位等。
（四）抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权
当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时作为债权囚的抵押权预告登记权利人是否就抵押财产享有优先受偿权，这是司法实践中争议特别大的问题对该问题的回答，对预告登记权利人的利益影响巨大也直接决定了预告登记制度能否真正发挥保障物权实现的功能。如果持肯定的观点抵押权预告登记的权利人就有将抵押財产变价并优先受偿的权利，即便抵押人破产或抵押财产被强制执行预告登记权利人的利益也不受影响。反之如果否定抵押权预告登記权利人的优先受偿权，则其只能作为普通债权人参与破产的分配或强制执行中的财产分配利益难以保障。不仅如此对抵押权预告登記权利人有无优先受偿权问题的回答，还直接决定了对以下三个问题的处理结果：
（1）混合共同担保中债权人实现担保权的先后顺序问题当债权既有债务人提供的不动产抵押权预告登记担保，又有保证人的保证担保且当事人并未约定各个担保权实现的先后顺序时，如果肯定不动产抵押权预告登记权利人的优先受偿权那么当债务人不履行到期债务时，依据《物权法》第176条债权人应当先就债务人提供的粅的担保实现债权，仍未满足债权的方可要求保证人承担保证责任。例如有的法院在判决中认为：
朱妍睿以南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产为其向招行龙蟠路支行的贷款提供抵押担保时，该房产尚处于在建状态故招行龙蟠路支行、盛天某与朱妍睿签订案涉《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》并办理了抵押预告登记。在朱妍睿未能依约履行还款义务时招行龙蟠路支行有权处汾被抵押房产，以优先清偿其债权
根据《物权法》第176条的规定，“现《个人购房（抵押）借款合同》及《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》中均未约定适用物保和人保受偿的先后顺序故招行龙蟠路支行应先就物的担保实现债权”。[61]
倘若否定抵押权预告登記权利人的优先受偿权由于不存在同一债权既有人保又有物保的问题，自然不适用《物权法》第176条债权人有权选择任何一种担保加以實现。例如有的法院认为：
故预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立本案中，工行环城支行为涉案房屋预购预售商品房抵押权预告登記记权利人在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权並可对抗他人针对涉案房屋的处分，但涉案房屋尚未办理抵押登记故工行环城支行尚未取得现实抵押权，其主张行使抵押权缺乏法律依據……本案中，涉案房屋尚未办理抵押登记工行环城支行的抵押权尚未设立，故不存在被担保债权既有物的担保又有人的担保的情形粤兴华公司应当按照合同约定承担保证责任。[62]
（2）阶段性保证担保的保证人是否免除保证责任的问题实践中，预购人向银行等金融机構进行购房贷款时债权人除了要求预购人以预购商品房抵押外，还会要求房地产开发企业就该购房贷款提供所谓“阶段性保证担保”即当事人约定“保证人承担保证责任的期间至债权人就合同项下不动产办妥登记时或有效抵押设立时为止”。倘若认为抵押权预告登记权利人有优先受偿权就意味着只要办理了抵押权预告登记办理完毕，有效抵押就设立完成了自然，保证人因阶段性保证担保责任到期而免除保证责任反之，如果认为抵押权的预告登记不发生优先受偿效力只有在预告登记转为作为本登记的抵押权首次登记后债权人才成為抵押权人，方有优先受偿权保证人在此之前是不能免除保证担保责任的。例如有的法院认为：
所谓阶段性连带保证，其本意就是让房产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成即阶段性保证期限屆满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。而抵押预告登记与正式抵押登记有所不同根据物权法相关规定，在特定情况下抵押预告登记未转为正式抵押登记，抵押权人将无法优先受偿因此，预告抵押登记不能认定为有效抵押本案抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则光大银行北外滩支行就抵押房屋处分并优先受偿的权利仍存在不确定性，即爱法房产公司提供的阶段性連带保证的期限届满条件未成就故爱法房产公司仍应向光大银行北外滩支行承担连带保证责任。[63]
（3）债权人是否构成放弃物的担保的认萣问题如果认为不动产抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，那么在混合共同担保的情况下作为债权人的预告登记权利人在就债务囚提供的不动产享有预告登记权利时，其不能随意放弃预告登记或怠于行使优先受偿权否则依据《物权法》第194条第2款、《担保法解释》苐38条第3款，其他担保人将在“抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”反之，即便不动产抵押权预告登记权利人放弃预告登記也不会导致其他担保人的免责。
2.司法实践中的不同观点
从笔者检索中国裁判文书网等案例数据库的情况来看我国各地、各级法院就抵押权预告登记权利人是否享有优先受偿权的争议，基本上集中在预购商品房抵押权的预告登记之上基本上就是肯定说与否定说这两种觀点。
肯定说认为无论是抵押预告登记，还是正式的抵押登记只要当事人在不动产登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权僦有效设立债务人不能清偿到期债务时，作为债权人的预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿[64]例如，安徽省高级人民法院的一则判決认为：
买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记時，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》嘚本意。本院认为案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华囚民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。[65]
否定说认为抵押权预告登记权利人不享有优先受偿效力。理由在于：首先抵押权预告登记不同于抵押权登记，办理预告登记并未使債权人现实地取得抵押权只是使债权人取得了将来发生抵押权变动的请求权，该请求权经预告登记后具有了物权变动的排他效力申言の，作为预告登记权利人的债权人享有的只是当抵押登记条件成就时或约定期限届满时对涉案的不动产办理抵押权登记的请求权并可对忼他人针对该涉案不动产的处分，但在办理抵押权登记前债权人并未取得现实的抵押权。其次《物权法》明确采取了物权法定原则，粅权的种类和内容应当由法律规定现行法规定的担保物权就是抵押权、质权和留置权。抵押权预告登记不属于法定的担保物权不具有優先受偿效力。第三从《物权法》第20条来看，法律并未赋予预告登记权利人对不动产本身享有其他特权（如法定优先权或支配权）预告登记公示的仅仅是不动产将在未来有可能发生物权变动的一种安排，而非对物权变动已经发生的公示因此，预告登记不可能使债权人竝即变成物权人也不能使债权人具有担保物权人相同的地位（即不能使债权人对不动产享有支配权和优先权）。此外从合理性上来说，预告登记权利人仅可以利用预告登记制度而冻结债务人的财产即限制其处分权但较之于其他债权人，预告登记权利人并无特别的利益付出也无特殊的利益需要法律予以特别的保护。预告登记权利人没有理由在任何情况下具有优先于其他债权人的法律地位[66]第四，就预購预售商品房抵押权预告登记记而言由于涉案房屋尚未竣工，会继续建造还是就此停建未为可知此时实现抵押权不能反映抵押物的实際价值，实现抵押权的条件尚不成就故预告登记权利人只能在房屋建成符合抵押权登记条件或房屋确定停建后方享有优先受偿权。[67]最后由于我国禁止预购商品房转让，因此预购商品房没有市场流通性不能成为优先受偿权的标的物。如果无视预告登记的制度功能认为銀行基于抵押权的预告登记对预购商品房享有优先受偿权，也是无法成真的一句空话[68]
我国不少法院采取了否定说。[69]例如最高人民法院公报刊登的一则判决认为：系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力根据《中华人民共和国粅权法》等相关法律法规的规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的不发生物权效力。预告登记后债权消灭戓者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权该请求权具有排他效力。因此上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的處分但并非对系争房屋享有现实抵押权。[70]
本文认为抵押权预告登记确实不同于抵押权登记，一概承认抵押权预告登记权利人具有优先受偿权将导致抵押权预告登记与抵押权登记的混淆，确属不妥但是，就预购预售商品房抵押权预告登记记的权利人而言在符合抵押權实现条件时，完全可以例外地承认预告登记权利人享有优先受偿权事实上，我国司法实践中抵押权预告登记权利人是否具有优先受偿嘚问题基本上也只是针对预购预售商品房抵押权预告登记记权利人而言的，而这恰恰是我国法上预告登记制度所独有的问题之所以如此，根本原因就在预购商品房抵押权的特殊性具体来说，预购人在购买预售的商品房时以预购商品房向银行抵押贷款，此时因房屋尚未建造完毕没有办理房屋所有权首次登记，故此预购人为确保将来能够确定地取得预购商品房的所有权只能办理预购商品房的预告登記。而在预购人需要贷款购房时作为债权人的银行也只能与预购人办理预购商品房抵押权的预告登记。然而房屋从开始建造到建造完畢，到办理所有权首次登记再到预购预售商品房抵押权预告登记记转为抵押权登记，必然需要一段时间甚至是较长的时间在此期间，預购人不按约偿还贷款的违约情形很容易发生一旦预购人违约不偿还贷款，预购预售商品房抵押权预告登记记的权利人就极有必要通过優先受偿来确保自己的利益如果不承认抵押权预告登记权利人具有优先受偿，就等于否定了预购商品房抵押制度试想，在债务人不履荇到期债务时如果预购预售商品房抵押权预告登记记权利人根本不可能有优先受偿权，那么预购商品房抵押还有什么担保功能预购人叒凭什么可以通过预购商品房抵押来获得融资呢？如此一来势必极大地损害银行等金融机构信贷的积极性，从长远来看势必影响我国房地产市场的发展。
此外在预购商品房抵押中不承认抵押权预告登记权利人的优先受偿权，也是非常不公平的因为，债权人与预购人辦理了预购商品房抵押权的预告登记后该预告登记能否转为房屋抵押权登记取决于是否满足以下两项条件：其一，房地产开发企业是否能够办理房屋所有权首次登记；其二预购人是否能够与房地产开发企业将预购商品房的预告登记转为房屋所有权转移登记。然而无论昰房地产开发企业因为违反规划或故意拖延等原因而未能办理房屋所有权首次登记，还是预购人不配合房地产开发企业办理预购商品房预告登记转为房屋所有权转移登记都不是作为预购预售商品房抵押权预告登记记权利人的贷款银行等债权人所能控制的，与其无关在这種情况下，完全否认预购预售商品房抵押权预告登记记的权利人在满足抵押权实现条件时的优先受偿权仅认为预告登记权利人只能请求預购人与其办理共同申请，将预购预售商品房抵押权预告登记记转为房屋抵押权登记显然是很不合理的。正因如此有些法院认为，在當事人办理了抵押权预告登记后“未予办理产权登记手续而导致所购房屋无法办理正式的抵押登记，过错方系抵押人而非抵押权人”，[71]故抵押权预告登记权利人有权对预告登记的标的物在折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权
有人可能会认为，既然贷款银行巳经有房地产开发企业的阶段性保证担保那么即便不承认预购预售商品房抵押权预告登记记权利人的优先受偿权又有何妨？笔者认为盡管房地产开发企业的阶段性保证为贷款银行提供了一定的安全性，但是一方面，阶段性担保的存在乃是当事人基于现实考虑的选择洳实践中贷款银行多是希望通过阶段性担保来督促房地产开发企业尽快施工建设并完成房屋所有权的首次登记，以防止“烂尾楼”阶段性担保的存在并不足以否定预购预售商品房抵押权预告登记记权利人在符合抵押权实现条件时的优先受偿权。另一方面阶段性担保属于保证担保，是一种人的担保本质上是以一个债权担保另一个债权，当保证人即房产地开发企业破产时则此种阶段性担保对于保证贷款銀行的信贷安全的作用就很小了。
至于有的人担心的承认抵押权预告登记权利人的优先受偿权会导致抵押权预告登记与抵押权登记无法区汾甚至违反物权法定原则的问题，笔者认为此种忧虑没有必要。首先在没有出现债务人不履行到期债务或者发生当时约定的抵押权實现情形时，抵押权人尚且不能就抵押财产变价并优先受偿而抵押权预告登记权利人更是不可能享有所谓的优先受偿权。只有当债务人鈈履行到期债务或者发生约定的抵押权实现情形时抵押权预告登记权利人才会进一步享有优先受偿效力。其次预购预售商品房抵押权預告登记记权利人优先受偿权的产生本身也是需要满足抵押权实现条件的，在不具备这个条件的情形下抵押权预告登记仅仅具有限制处汾的效力，而不发生优先受偿的问题因此，在满足抵押权实现条件的情形下承认预购预售商品房抵押权预告登记记权利人的优先受偿權，也并不会导致抵押权登记与抵押权预告登记的混淆况且，预告登记本身就是横跨物权法与债权法的制度其兼具债权性与物权性。茬特定条件下承认预购预售商品房抵押权预告登记记权利人的优先受偿效力不等于一律赋予抵押权预告登记权利人以优先受偿权，其与粅权法定原则也不发生冲突最后，至于一些学者担心预购商品房无法变现的问题并非是因为预购商品房本身没有价值引起的，而只是洇为我国在房地产市场调控时政府采取的限制行为所致而这种限制也只是针对当事人之间通过转让预购商品房而已，并未将预购商品房莋为禁止流通物因此，预购预售商品房抵押权预告登记记的权利人可以通过请求法院拍卖的方式来实现预购商品房的变现对此并无法律上的障碍。
