中图分类号： 密 级： UDC ： 本校编号： 10652 硕 士 学 位 论 文 论文题目: 利益衡量之维衡量标准及其在司法中的运用 研究生姓名： 张龙 学号：20 校内指导教师姓名： 李顺万 职称： 教授 校外指导教师姓名： 职务职称： 申请学位等级： 硕 士 学科： 法学 专业：法律逻辑学 论文提交日期： 论文答辩日期： 1 利益衡量之维衡量标准及其茬司法中的运用 日本引入我国之后越来越受到理论研究界和司法界的重视，在法官裁判案件、 调节纷争等方面起到了巨大的作用利益衡量之维衡量作为一种裁判方法，其衡量标准是 核心然而，目前对利益衡量之维衡量的标准的研究很少理论体系很不成熟，缺少一种 系统的思维进路和知识结构所以，对利益衡量之维衡量的标准予以深入研究很有必要 本文主要介绍涉及利益衡量之维衡量标准的相关悝论，试图建立一种具体的利益衡量之维衡量 标准的方法使其能够真正的适用到司法实践中，防止法官的恣意行为全文分 四个部分： 苐一部分主要介绍利益衡量之维衡量相关的理论，包括利益衡量之维衡量的历史渊源和产生背 景等利益衡量之维衡量是在概念法学逐渐鈈适应社会发展的背景下产生的，是社会发展 的必然需求通过对利益衡量之维衡量的相关学说和研究现状的介绍，从源头和现实两方 面來分析和把握利益衡量之维衡量为本文的研究重点做好铺垫。 第二部分主要介绍了利益衡量之维衡量的适用应法律制度为基础这是利益衡量之维衡量标准 建立的前提，也是首先要考虑的因素当然也是依法治国的具体体现。利益衡量之维衡量 并不是在法官案件审判中可鉯随意使用必须有一定的界碑，既不能越出法律又 不能至法律于不顾必须防止利益衡量之维衡量的滥用。 第三部分是本文的写作重点着重介绍建立利益衡量之维衡量标准的具体方法，通过 对经济学中GE 矩阵的介绍和类比构建一种利益衡量之维衡量标准模型，然后对模型的 组成部分予以系统的阐述对衡量标准模型的操作性和可行性予以合理论证。 第四部分介绍的是利益衡量之维衡量标准模型的具体司法运用以“索特公司与新万 基公司合同纠纷案”为例，系统的对案件进行了描述与分析通过运用利益衡量之维衡量 标准模型的方法，對利益衡量之维衡量标准模型的各个要点予以系统的实践进而得出案 件结论。 本文旨在建立一种具体可操作的利益衡量之维衡量标准的方法这也是本文创新之 处。当然文章也存在很大的不足之处，尤其在对具体指标的提炼和划分上存在 匮乏与单一下一步将收集更多楿关的理论资料予以研究，从而使法官对案件进 行利益衡量之维衡量时有着更为理想的标准 3 关键字：利益衡量之维；价值判断；衡量标准 Abstract During the trial judge must weigh the

　　作者：野人BOB　回复日期：　17:44:57　
　　　　对日本民法有兴趣的朋友不妨先读读日本京都大学教授山本敬三教授的课堂讲义《民法讲义i总则》；最好是囷梁慧星老师的《民法总论》比对比着读。
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　　　　 原来楼主的意思是要告诉我们梁慧星抄袭日本学者 这个工作楼主大可以自己做嘛
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　　其实看看梁慧煋的《民法总论》以及梁慧星、陈华彬的《物权法》的引注，就知道中国亲日派民法学者的学术渊源不过是日本六七十年代的学术成果泹仅仅依靠贩卖这点过时的理论就足以在中国位列顶尖民法学者之列。

　　实际上中国绝大多数学者根本不了解当前国外的最新研究成果

　　不如司法分支直接先统一了吧，去把对岸的法官检察官请过来当领导得了呵呵

　　徐国栋也曾批评过梁慧星有点吃老本，文章引紸的文献版本的确太老了些

　　甲斐道太郎：法律解释学的方法
　　1、法律解释的现代课题
　　"法律解释学"这个词汇，通常是指关于"法律解释"系统性操作的学问1而"法律解释"是指"以确定法规的规范意义内容为目的"2的作业，亦即把制定法、习惯法、条理、判例3这些法源为素材，通过对它们进行解释性的操作从而明晰被人们所认为的由这些法源所定立的规范内容。
　　但同样是法律解释却因主体和目的嘚不同而具有不同的意义和方法。在这里我们主要以学者们的法律解释（这在语言上是最具普遍意义的"法律解释学"）为限学者们的法律解释，以明晰在裁判、行政等国家作用中应该对国家机关及其工作人员的行为，亦即在具体的案例中判决抑或行政处分，起基准作用嘚规范为目的4由于笔者能力所限，因此本文的论述只能被限定在私法尤其是民法的解释（不同的法律领域有自己不同的解释方法，这昰无须多言的）里面且主要是指裁判。
　　法官在对具体的事实做出判决的时候也要使用一定的法律解释（这在"判决理由"中展开）。其目的也是为了明晰判决的基准（所谓的裁判规范）在这一点上，它和学者的法律解释完全一样学者和法官关于法律解释的区别就在於，后者是把具体的事件放在眼前在和这些具体事实关系的关联中进行；而前者却是在抽象的、一般的、且广义的、假设的事实关联中進行（学者们也经常会就个别的具体的案例进行法律解释，在这种场合就和法官们的法律解释没有实质差别了）另外，前者还有致力于將其体系化的工作（也有的人认为法官们的法律解释和学者们的完全不同容后面详述）。
　　现代法论和法律解释方法论
　　本书（天野和夫=片冈升编《现代法学入门》）从和"近代法"相区别的"现代法"的各个角度出发进行分析谋求接近这些众生之相，然而它们中的法律解释方法论究竟意味着什么呢？
　　在我国法学界围绕着"现代法"的讨论是在1975年5月的民科法律部会春季学会的讨论会上正式展开的。作为這次讨论的资料被东京的年轻人法律研究者团体oNJ研究会编纂成了"是否把握了作为国家垄断资本主义法的现代日本法"5。在此之后这个讨論的发展主要通过民科法律部会的学会和集中培训来推动，其中1973年的夏期集中培训和1974年的春季学会中设定了"现代法和法律解释"这样一个主题6。"现代法论和法律解释方法论"这个问题的意义就可以从这次争论中汲取出来归纳起来就是如下所言。
　　也就是上面所说的现代法论（争），是指要从总体上来把握现代日本的法律现象并明了其本质，以科学认识为目的的非解释学的东西为其主流7另一方面，在洎昭和28年以降所展开的"法律解释"的争论8里面法律解释这种法律家的行为不是一个事实认识，而是一个实践的行为这种观点已经成了我國学界的共识。于是民主的学者就会把通过现代法论所取得的对现代日本科学认识的成果活用到实践中去，法律解释就是其中一个非常偅要的媒介它所具有的实践性也就不得不变成了一个和现代法自身的特殊构造和本质相对应的东西。换种说法也就是说现代的法律解釋建立在对现代法现象的科学的分析之上，与此同时相反的，作为法学者的实践也应该要制造出应然的现代法为了实现这一切，确立法律解释的方法就是现在我们最大的诉求
　　本文若能对上面方法的确立有所帮助，实感荣幸但由于目前我们还只处在刚刚提起问题嘚阶段，因此本文也就只能起到对问题点的整理和一些若干启示的作用。
　　2、法律解释的目的
　　刚才我们已经在上文将法律解释的目的限定为了确立作为国家机关尤其是裁判行为基准的规范（所谓的裁判规范）这至少表明法律解释是以"法治主义"的思维方式为基础的，具体说来就是通过预先确定国家权力的行为基准或者"边界"来抑制国家权力的恣意（而这又必须要以"三权分立制度"的有效性为前提）。莋为法治主义一个极端形态的"概念法学的实证主义"9把法官的判决形成规定为了如下的过程：以法规为大前提该事件中的事实为小前提，通过三段论法（所有的人都会死=大前提、苏格拉底是人=小前提、苏格拉底也会死=结论诸如此类的形式逻辑推理法）的推理得出判决的结果。众所周知自由法学对此进行了猛烈的抨击10。其结果是通过固定上面三段论大前提的法规，来严格约束法官判决之形成的想法在紟天已经很难再得到支持了11。
　　在今天的法律解释学看来制定法总会有很多的缺陷12，而且由于事过境迁作为法律规范对象的社会关系总在不断出现新的情况，因此法规就无法再保持它的"封闭体系"了，它只能积极地去应对现实社会关系的变化发展不断新的法律，从洏使自己成为一个"开放的体系"于是，人们也就大体承认了如下的事实亦即，法官在进行现实裁判的时候未必要受既存法律的拘束，洏是在遵循具体事实的基础上直接从事实中创造出新的法律。
　　"利益衡量之维衡量论"的立场
　　在今日的我国上面的想法又被推进叻一步，其中有人就坚决主张既存的标准不应该成为法官裁判形成的拘束而要尽可能的留给法官以自由裁量的余地。他们深受美国现实主义法学尤其是杰罗姆o弗兰克（Jerome New Frank）13的影响极力弱化法律在现实判决形成过程中的拘束力，甚至是完全将其否定另外，他们还认为在裁判之前定立拘束力的基准本身就是件非常困难的事情，因此法律解释的方向也应该是要着眼于这种裁判的现实适用。这种学说认为茬对现实发生的事情通过裁判来解决的时候，对于构成该事件内容的事实应该抛开法律理论或者法律构成，通过实质的利益衡量之维衡量来得出结论在今天的法律状况下，更是应该通过这种方式来得出结论至于这个结论必须要和一定的法规相结合，亦即法律构成其實根本不具有或者不该具有重要的意义14。这显然就是"利益衡量之维衡量论"的主张15
　　站在这样的立场上，学者们以确立裁判的基准为目嘚的法律解释的意义岂不是全部被否定了吗16
　　对于法律解释，从过去到现在一般会认为法官和学者的并没有什么实质的区别，只不過前者关于现实的、具体的事实而后者则采用了一种抽象的、一般的方式而已；法官可以直接把学者的解释结果适用到现实的 案件中去莋出判决。
　　然而与此相对最近有人却主张，法官在"判决理由"中所展开的法律解释实际上只不过是他们把自己通过直觉所得出得结論（判决），用好象是从既存的法律中推导出来的那样来说明依此使其具有一种"正当性论证"的合法化外衣17。采取这种立场的学者认为鉯前大多数法学者所采用的法律解释学，与其说他们是服务于"附加理由中的法律论"的法学不如说是以"叙述法院中何者成为裁判的基准，鉯及在此基础上来预测将来的判决为目的的法学"18
　　利益衡量之维衡量论的主张是上面学说的延伸。亦即利益衡量之维衡量论认为，雖然法官的判决是用各种各样的法律理论或者法的逻辑构成来说明但是真正决定该判决的却是对该事件中的事实所做的实质的利益衡量の维衡量。法官不应该在这样那样的理论或者构成里面隐藏自己的实质的利益衡量之维衡量而应该将其明示，以此来接受社会的评判並应明确自己对该结论所应承担的责任。进而他们主张在这种意义上，所谓的判决就不再是从既存的法规或者理论中演绎推理而来而應该从事实中归纳得来，而这无非就是利益衡量之维衡量论19
　　对于裁判的上述事实认识正确与否我们暂且不论，但如果真如上述所言那么学者们的法律解释的意义就变的十分可疑了，这是谁都无法否认的因为，学者们在进行法律解释的时候通常是先假定一个在现實生活中可能发生的事实，然后再从这个事实中推导出自己所认为正确或者妥当的判决，并进而主张由此而定立的基准为 "应然的法律"這样，它就全面否定了判决形成的三段论法则的构造或者是演绎的逻辑推理而变成了一个纯粹的归纳逻辑，也就同时在逻辑上否定了学鍺们法律解释的意义
　　"容忍限度论"的场合
　　下面我们再来看一下被建立在利益衡量之维衡量论之上的解释论和其它说学所广泛认同嘚"容忍限度论"。
　　容忍限度论认为在判断一个不法行为是否具有违法性（或者不法行为自身）的时候，应当在综合比较衡量被害的样態、程度以及加害行为的样态、公共性等诸要素的基础上，通过判断该事件中的被害是否超过了"容忍的限度"来决定20但是，主张这种学說的学者只列举了在判断容忍限度的时候所应考虑的诸要素，而没有表明在对它们进行比较衡量时所应遵循的基准
　　众所周知，法律判断是一个价值判断因此，即使站在容忍限度论的立场上在形成具体的法律判断的时候，也应当在各种应该考虑的要素上面加上一萣的价值以后再进行衡量比较如若不然，就难以形成法律判断容忍限度论者，把这个价值判断的一切都委托给了法官（加藤一郎说："現在我们必须要承认法官所认为是法的东西就是法。"21但至少我们无法看到，在裁判以前自己所认为正确的法律（价值）判断基准会給法官的判断施加多少影响（作为现在容忍限度论最强烈的拥趸者--野村好弘氏的主要业绩就在于他整理了很多判例，从中分析出了形成这些判断的诸要素并由此对个别的判决进行了批判）。
　　只要坚持贯彻容忍限度论者所主张的归纳逻辑那么，即使能够产生对个别具體判决的事后批判也只会产生设定事前基准和自己逻辑之间的矛盾。因此利益衡量之维衡量论或者容忍限度论，越坚决贯彻自己的逻輯就越会使自己变成"非解释学的法学"
　　预先设定的基准，在现实的判决形成过程中是否具有拘束力如果有，其程度又如何关于这些问题，我们没有任何实证的资料（我国的讨论大多建立在美国的法学成果之上对于我国裁判过程的实证研究几乎没有，这是实情）泹在我国确实存在法官通过一种直觉或者灵感作出判决的情形，而在判决理由中所展开的法律解释只不过是证明其正当性的逻辑（附加理甴的交流）而已22虽说如此，但决不能就此就认为法官的判决形成是件完全自由斟酌之事就连强调非解释学法学之重要性的川岛教授也承认"对裁判作用"的重要性23。
　　断了事前所定立的基准对法官终究没有拘束力的想法如果这是迫不得已的状态或者宁愿是一种人们所希朢的状态而加以肯定24，自当别论但只要你认为即使在民法领域，为了保护国民的权利也决不能放任国家权力的滥用而必须要在可能的限度内给权力限定一个边界25的话，那你就肯定会对毫无法律约束的裁判加以批判并致力于对能够有效的约束裁判的法律解释论的确立。
　　把法律解释学的目的定义为"对裁判的评价、批判和指导"26是学者们"地位高于法官的一种自我感觉"27。即使这是不妥当的法学者们也应該自觉地把通过法律解释所获得的在自己的价值判断看来是正确的规范作为"应然法"来确立，使其在法官的裁判过程中发挥一定的控制作用并且还要把这个当作自己一项任务和责任来看待28。
　　市民运动和法律解释
　　接下来作为学者们法律解释的另一个机能或者目的，必须要和各种市民运动联合起来考虑为了确立或者保护在宪法或者劳动法等领域中的基本人权或者劳动基本权，就必然会展开与国家权仂或者资本相抗争的国民运动因此，这些法律领域中的法学者就会以各种各样的形式和这些运动发生联系从中汲取自己的实践课题和解释的方向。而且据说他们还会通过确立作为这些运动一种武器的法律理论特别是各种人权或者劳动基本权，来作出自己的贡献取得叻很高的实践成果。在这些法律领域法律解释和运动之间是一种相互依存相互支持的关系，离开了和运动之间联系的法律解释几乎毫无意义
　　与此不同，民法主要解决私人之间的利益衡量之维纠纷即使是在具有社会法品格的土地租赁法、房屋租赁法，虽不能说完全沒有通过集团的运动来确立租赁人的权利这种情况存在（土地租赁人之间联合或者房屋租赁人之间联合的活动）但它与法解释之间的关系并没有受到人们的重视，从全体来看运动和法律解释之间的关联也没有成为一个问题但是，在所谓高度经济增长政策之下在公、私企业的活动所引发的公害、缺陷产品、日照侵害等场合，被害者一般为多数且他们与加害者相比，明显是社会经济能力的弱者因此，僦越来越多的出现了如下情景：被害者团结起来开展强有力的运动并且获得了市民们的广泛支持。于是即使是在民法领域，如果涉及嘚是公害、制造物责任、日照侵权等问题那么，也应该像在宪法、劳动法等领域一样必须考虑法律解释和运动之间的关联。
　　一般洏言民法是通过相互间自由、平等之商品所有者=市民所构成的市民社会的法，这种法律关系的当事者的立场之间具有一种互换性的品格（今天是买主明天是卖主）。但与此相对上面的公害等事件的当事者之间却没有这种互换性。这就使得在进行关于此的法律解释的时候就不可能再把当事者之间的利益衡量之维对立看作是对等的东西来比较衡量，而是要从两个在根本上就是互不相容的异质的利益衡量の维或者价值之间做出选择这就必须要先进行一个所谓的"优先的价值衡量"29。因此依照这种基本的价值选择，所认为必须要保护的各种權利（环境权、健康权、日照权等）就不再单单是一个私法上的权利了而具有了一种人权的意义。这些权利不仅仅是民事诉讼上请求的基础而且还具有支持各种市民运动的机能30。
　　可见法律解释不仅仅是对裁判发生作用，而且还必须要为各种市民运动做出自己的贡獻在这两种场合，法律解释的内容虽没有什么本质的区别但就其表现的构成和着力点而言，还是有差别的31因此，今天的民法学者在進行法律解释的时候就必须要考虑市民运动所产生的影响。
　　3、法律解释的方法--序说
　　如果我们按上面所说的来考虑法律解释的目嘚那么，法律解释就是：（1）基于解释者的价值标准得出正确的或者说希望的结论（判决）；（2）而且还必须要让尽可能广泛的人（尤其是法官）来认同。法律解释的方法就是实现这种解释的东西但在这里我们无法展开对解释技术的详细论述，而只能指出其中的几个偅要问题
　　法是为了解决一定社会关系中所发生的纷争亦即利益衡量之维冲突时，所定立的标准因此，在进行法律解释的时候首先就应该明确该社会关系中诸个对立的利益衡量之维。在此基础上再对它们进行比较衡量，最后做出何者应该优先被保护的决断（今天已经几乎没有人再否定法律解释中利益衡量之维衡量的重要性了。这必须要和"利益衡量之维衡量论"区分开来32）但在这种场合，不能仅僅把这样那样的利益衡量之维平板地列举出来而是还应该要明确该这些社会关系抑或诸利益衡量之维在现代日本社会特殊=现代构造中（仳如，现代日本社会被称做国家垄断资本主义社会）所拥有的意义并在不断流动变化的现代社会中找到其合适的位置。比如在公害诉訟中，当居民的环境等利益衡量之维和加害行为的公共性发生冲突的时候这个公共性更多的代表了现代国家垄断资本主义体制下的社会總资本的利益衡量之维；而居民的环境利益衡量之维则更多的带有一种体制批判的意味33。因此为了能够很好地进行上述利益衡量之维状況的分析，关于社会历史发展地科学认识就是必不可少的可以这么说，现代法论通过对存在于这样那样法律制度或者法律理论基础之丅的利益衡量之维状况所进行的科学分析，为法律解释提供了不可缺少的判断资料
　　决定各种利益衡量之维中的何者应当受到保护的，无疑就是解释者的价值判断34正是这个价值判断，决定了解释者的解释（或者是从复数的解释中进行选择）因此，解释者就有明确自巳价值基准的必要
　　而对"利益衡量之维衡量论"最强烈的批判就正是这个价值基准的无法明确35。与此相对星野英一氏则明确表明了自巳的"新自然法论"立场36，坚持价值绝对主义这是他和主张通过历史价值作出判断的"近代法学派"（渡边、广中氏等）的共通点，而与主张价徝相对主义的加藤一郎氏相对立37在对这样的价值基准进行明确化的时候，对其意识形态的批判就成了必然笔者曾指出星野氏的价值论欠缺历史的视角38。尽管我仍然认为对价值基准的确认应该建立在关于历史的科学认识的基础上来进行但这决不是说仅仅是从过去的历史發展中确定未来客观的历史发展方向（所谓的确定"历史的进程"），然后沿着这个方向来定立价值基准价值基准的确立虽然"要立足于历史認识，但在逻辑上却是和它绝缘的基准的设定者……应当在主体价值判断"的基础上来设定39。我想说的是我们决不能懈怠、疏忽对自己所设定的价值基准，在社会的历史发展进程中究竟会处于何种位置起到何种作用，进行所谓的"价值的历史验证"而且，为了能使自己所選择的价值能够在现实社会中实现就必须要预见将来历史的发展方向，使其能在未来的社会发展中发挥主体性的约束作用现代法论为這样价值的历史验证提供了一个不可缺少的科学认识。
　　从一定的价值基准出发对一定社会关系中相互对立的诸利益衡量之维作出优劣的判断，是法律解释中最基本的工作但仅仅只有这些还称不上是法律解释。除此之外这种利益衡量之维衡量还应该形成能够对含有哃一利益衡量之维状况的复数事件共通适用的判断基准，这被川岛武宜氏称为"语言的技巧"40
　　我们现有的法律，都是通过语言的技巧来表现特别是民法中所使用的语言技巧有很多是建立在自遥远的罗马法以来的法律传统（通过制定法、习惯法、法学、裁判实务来形成）嘚基础之上。法律解释也必须要用这样的传统语言技巧来表现
　　虽然语言技巧终究不过是手段而已，而并不能左右实质的利益衡量之維衡量但为了能使实质的利益衡量之维衡量通过裁判变成现实，就必须要给其加上合适的表现形式为此，首先就要确立合适的概念构荿所谓概念就是和上面我们所说目的--定立能够适用于含有共同利益衡量之维状况的复数事实的判断基准这样的目的--相适应的东西，然而却不是完全被固定不动的，它应该与基于现实社会关系发展变化而不断变化的利益衡量之维状况相适应具有柔软性的品格。通常会不斷地"通过’事实’对’概念’进行清洗"41这个"事实"无疑就是一个社会科学所认识的东西。
　　其次法律解释还必须要有固定的逻辑构成。没有逻辑性的法律解释没有任何说服力。在对现实社会关系所内含的诸利益衡量之维进行分析、将含有共同利益衡量之维状况的社会關系进行类型化、形成概念构成抑或权利构成的时候归纳逻辑的作用自不待言，然而将这些作为判断基准发挥作用的时候演绎逻辑就會发生作用。但是那种把概念构成抑或权利构成绝对化，一旦形成以后就只具有纯粹演绎机能的想法也是错误的在进行法律判断的时候，通常向"事实"的反馈也不能忘记现实中的法律判断应该建立在演绎逻辑和归纳逻辑的辨证统一的基础之上。
　　"不断立足于对明确的價值基准的自觉展开中一边又不断形成固定的概念和逻辑，只有这样的解释才会具有强有力的说服力"42
　　1 与此不同，也有人将其理解為是"以法律解释为对象"的学问请参照川岛武宜《作为科学的法学》120页；渡边洋三《法社会学和法律解释学》23、39页。
　　2 矶村哲："法律解釋学"载末川博编《民事法学辞典》（下）1822页
　　3 关于它的法源性，请参照石田穰："判例研究的方法"载法学协会杂志90卷9号1163页以下
　　4 学鍺们的法律解释也有不同的目的，关于此可参阅甲斐"试论关于法律解释的讨论"甲南论集第9集→本书一
　　5 关于现代法的论争可参阅前田達男"国家垄断资本主义--现代法论和社会法讲座"《科学和思想》14号。以后出版的有长谷川正安的《现代法入门》
　　6 这次成果可参阅《法嘚科学》2号、3号；法律时报46卷1号。
　　8 关于这场争论可参阅渡边洋三前揭；碧海纯一"战后日本法律解释论之探讨"载恒藤先生古稀纪念《法律解释的理论》→同编著《法学里的理论和实践》35页以下；甲斐"法和解释"新法学讲座《法学的基础理论》（本书二）。
　　9 关于此请參照矶村哲：《社会法学的展开和构造》3页以下。
　　10 矶村哲："概念法学"载《民事法学辞典》（上）178页；同"自由法学"同881页
　　11 关于此点，请参阅加藤一郎：《民法中的逻辑和利益衡量之维衡量》4页以下
　　12 关于"法律的漏洞"可参阅石田穰："法律解释方法的基础理论"载法学協会杂志92卷1号70页以下→同著《法律解释的方法》29页以下。
　　13 弗兰克：《初审法院》古贺正义译；《法和现代精神》棚濑孝雄=一代译
　　14 加藤前揭、星野英一："民法解释论序说"→同著《民法论集第一卷》。
　　15 另外可参阅水本浩："民法学中的利益衡量之维衡量论的形成和荿果"载民商法杂志62卷6号以下
　　16 下面的问题已经在甲斐："关于民法中的’利益衡量之维衡量论’"载法律时报46卷1号（本书五）中论述过了。
　　17 川岛武宜："法律交流中的符号技术"、中元=野村："裁判中的语言构成"共同收录在川岛编《经验法学的研究》。
　　18 川岛武宜：《作為科学的法学》135页、同《民法总则》35页
　　19 作为对归纳逻辑得特别强调有高崎尚志的"所谓的’环境权说’和容忍限度论"载环境法研究1号。
　　20 加藤一郎编《公害法的生成和展开》高崎前揭。
　　21 加藤一郎：《民法中的逻辑和利益衡量之维衡量》34页
　　22 川岛武宜：《作為科学的法学》250页以下。
　　23 川岛前揭162页
　　24 加藤一郎前揭；星野英一前揭和此立场相近。
　　25 甲斐："民法解释学的课题"载法哲学年报1967姩《法的解释和运用》28--29页→本书四；广中俊雄：《民法论集》386页另外，关于强调和法律解释方法论相关联的作为民主主义原则的三权分竝原则的文章可参阅石田前揭法学协会杂志92卷1号74页→《法律解释的方法》13页
　　26 广中前揭386页。
　　27 星野前揭61页
　　28 广中前揭386页。
　　29 請参阅大阪律师会环境权研究会《环境权》237页
　　30 关于公害诉讼和居民运动之间相互支持的关系，可参阅都留重人：《公害的政治经济學》176页以下
　　31 长谷川前揭207页。
　　32 参阅水本前揭民商法杂志63卷4号25页
　　33 请参照都留前揭183页以下。
　　34 川岛：《作为科学的法学》14页鉯下
　　35 渡边洋三："社会科学和法律解释"前揭《法的解释和运用》；广中前揭386页。
　　36 星野前揭49页
　　38 甲斐前揭法律时报46卷1号50--51页→本書五。
　　39 广中前揭387页
　　40 川岛：《作为科学的法学》31页以下。
　　41 末弘严太郎：《物权法》（一粒社版）上自序5页。
　　42 光中俊雄："法律解释o适用和’范围’论"载ジュリスト550号17页→同著《法社会学论集》329页

　　不过译者在序言中也提及，其主要是求“信”其次是求“达”，而求“雅”就非译者能力所及了

　　“民法出而忠孝亡”——西方法律与民间习惯的冲突
　　　　在法典论争中，最能刺激國民情感或者说最能诱导社会舆论的就是穗积八束的“民法出而忠孝亡”这篇著名论文。该论文主要内容如下：“有一利必有一弊私法学家极端重视个人平等，而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权力而同时存在怠于对社会启蒙之弊。然而明治的立宪制度却偏重于私法学家的理论我国是尊祖训，重家制之邦权力与法均生于家。我国固有的国俗法度与基督教以前的欧罗巴相似。然而我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧罗巴法理上。因此让人感到奇怪的是他们为何忘记了我国并非基督教之邦。所谓家长权神圣鈈可侵犯理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯。家族中无论长幼男女一是服从其威信和权力，一是赖于其保护一男一女缘于情爱居于┅处是基督教以后的家的概念。我国新民法（博瓦索纳德民法）就是缘于这种信仰但是这并不是我国固有的家庭制度。所谓家是一男一奻自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧罗巴就有男女并非是通过婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永续才行婚姻之礼洏欧罗巴正是从信奉这样一种宗教开始，即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱所以子孙便不再知道供奉祖先，因此孝道殆尽尽管这样，我国还是公布了这种极端个人本位的民法欲以此剔除三千余年的信仰。”　　
　　　　有学者对这段历史作出如下评论：“明治时期的日本一般百姓对改变自己固有生活形态心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’这种类似于口号的词句对当时百姓中樸素的国民感情具有很大的感召力正是因为有这种朴素的国民感情存在，才会出现穗积八束这种保守派的议论也才有对外国人起草的東西成为日本法律是‘本邦末代之耻辱’等政治家对延期派主张的支持。从另一方面看法典编纂的主要目的是修改不平等条约，而不平等条约正是西方列强强加给日本的于是这里便很容易招致国萃主义者的反抗。正是有这些诸多要素的盘根错节在法典论争中才体现出叻一种源于国萃主义的反对运动高涨。这种反对运动在民众的层次上意味着西洋文化与日本文化之间的冲突；在思想、政治运动的层次仩，又表现出一种具有国萃主义、反动主义性的色彩总而言之，恐怕我们在认识这个问题上不应该忽视它所具有的复古主义、反西欧型嘚国萃主义的性质”
　　　　关于这一点，当时的有识之士以及受雇于日本的外国人之中的一部分人也有同样的认识例如，在博瓦索納德民法典草案最初上报给伊藤博文8个月后（1886年末）德国人罗斯莱尔曾经说过这样一段话：“一国之民法不能不适合其国民的性情。若其内容属于前所未闻的新奇之理一旦将这种与人民思想及感情相背离的民法付诸实施，则人民便不能对此予以理解随之将会给实施带來不胜枚举的困难，甚至会因此而导致人民起来反对从而必然酿成社会混乱。……今日之日本仅以数年，即实现了政治及社会各种制喥的大变革今日复实施新定之民法，恐怕有失操之过急因此会引起强烈的反对”。有学者指出：从前后日期算这段话要早于引发法典论争的《法学士会关于法典编纂的意见书》两年半之前。从其后发生的社会混乱看罗斯莱尔对这种混乱的发生以及原因早已作出了精確的预见。

　　作者：野人BOB　回复日期：　17:44:57　
　　　　对日本民法有兴趣的朋友不妨先读读日本京都大学教授山本敬三教授的课堂讲义《民法讲义i总则》；最好是和梁慧星老师的《民法总论》比对比着读。
　　　　、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、
　　　　 原来楼主的意思是要告诉我们梁慧星抄袭日本学者 这个工作楼主大可以自己做嘛
　　应该不是这个意思吧，写法也不同啊
　　如果要说是民法解释学学习的日本的这个还是情有可原。
　　段匡不是有本《日本民法解释学》作为梁慧星老师《民法解释学》嘚补充嘛

　　梁慧星老师是大陆具有一定日本民法学素养的学界泰斗（如果大陆民法学界目前还有所谓泰斗的话）其所著《民法总论》既是大陆民法总论的代表性教科书；也是编写体例与日本民法教科书最为相近的一本。
　　虽然梁慧星老师在《民法总论》这本书写作过程中参考的日本文献只是日本上个世纪的一些研究成果但这已经可以为其奠定了在大陆民法学界的泰斗地位。
　　如果梁慧星老师能够哆阅读些日本目前的代表性民法教材相信其所著的《民法总论》也不至于只是现在这个水平。
　　山本敬三的《民法讲义i总则》毕竟是ㄖ本民法学界二十一世纪的代表性教材之一虽然其翻译水平不敢恭维，但是我们至少可以从中肯到一些日本民法学界当前研究状况的端倪特别是对于大陆的法学本科生来说，应该算是一本不可多得的民法总论参考书了

　　可惜现在懂日文、德文的太少了。
　　要是拿個学校法学院对二外重视些以后一定会领先于其他法学院。

　　作者：非著名法官　回复日期：　10:29:03　
　　　　山本敬三的《民法讲义i总則》毕竟是日本民法学界二十一世纪的代表性教材之一虽然其翻译水平不敢恭维，但是我们至少可以从中肯到一些日本民法学界当前研究状况的端倪特别是对于大陆的法学本科生来说，应该算是一本不可多得的民法总论参考书了
　　翻译水平如何差的，倒说说看啊

　　好久不见法官同志还在义务普法啊
　　中国的法律不在于学谁，而在于法律自身的定位问题在现实生活中条例执行的具体问题，当嘫这些都不是您作为一个法律技术人员所能决定的事情

　　法学在我国都本就是西学东渐，西化一直进行着所谓“采众家之长”都一矗被倡导着，国内的学着还有些机关也都是各基于不同的价值考量提出不同的制度设计（不过大多是抄袭），平衡中似乎拼凑是一种更能让大多数人满意的方法至于楼主提到的对中国法学发展的理解和适合中国国情是在法制开始建设和发展时都被提起和重视的，但做的卻差强人意不过，就现实的国情来看我觉得还是要有个主方向和主流的价值追求，不然拼凑的东西生命力并不强但，像各位中有些提到的一样法学发展中“文化的影响和作用”不可忽视，很多制度设计都是很好的但总是与现实和实践有着冲撞，一个5千年的忠孝文囮传统的国家这个方面不可忽略，应引起足够的重视

　　　　日本民法也是个怪胎。杂糅了法国民法中意思主义的变动原则又规定了登记制度所以搞出一个绝无仅有的“部分所有权”变动模式。
　　　　lz的法理水平还差得远不过如果lz真是法官的话，到也难怪因为法官就没几个有正经法理基础的。
　　　　我国民法受台湾影响甚大基本上现在是偏德国的了。
　　也就是中华民国民法
　　史尚宽王澤鉴们确实是受德国影响

　　日本民法是比较法学的产物不仅在立法时经历了对大陆法系和普通法系作比较考察的过程，而且其解释论嘚形成和发展也受到德国法学和法国法学的重大影响二次世界大战后还受到美国法学的影响，因此日本法的理论状况具有及时反映先进市场经济国家的民法学研究成果的特点尤其是日本的侵权行为法理论非但已经达到世界的侵权行为法顶峰，而且由于20世纪日本曾经发苼了比其他先进市场经济国家更加严重的药害以及公害致人身损害的社会性问题，日本侵权行为法还逐步构建了一整套当今世界上最尖端嘚处理此类问题的理论和手段

　　本人才疏学浅，没看到大陆哪一本民法总论写得如此简洁清晰的
　　至于法官说的梁慧星老师的《囻法总论》编写体例与日本民法教科书最为相近的一本，我估计是不包括这一本二十一世纪代表性教材的

　　山本敬三的《民法讲义i总則》写的非常精彩，唯一有点遗憾的是作者的写作对象是日本的本科学生遇到争议问题基本上只是介绍不同观点，而并未对其本人观点詳细论证
　　解亘的翻译可能过于重视原著，在一些词句的翻译上不大符合中文的表述习惯对于这点译者本人也不回避。实际上绝大哆数译著都存在语言转换的问题为了防止学说继受的失真，很多译者宁可直译也不愿意译也是情有可原吧
　　梁慧星的《民法总论》吔很简洁清晰，只是作者多参照九十年代中期的日本代表性教科书但对于目前日本的最新研究动态关注不足。不过老先生毕竟上了年纪也可以理解吧。

　　实际上梁慧星最为推崇的日本学者北川善太郎正是山本敬三的授业恩师而无论是梁慧星写作《民法总论》还是山夲敬三所著的《民法讲义i总则》都在很大程度上参考了北川善太郎的民法总则(《民法讲要》Ⅰ.总则) 。

　　中国民法学界以前是崇日的天下现在是崇德的天下，以后是崇美的天下

　　作者：爱在港大　回复日期：　18:30:33　
　　　　可惜现在懂日文、德文的太少了。
　　　　要昰哪个学校法学院对二外重视些以后一定会领先于其他法学院。
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　　德国民法的百年发展
德国民法典对中国民法的重要影响已是法学家的共识日本民法典制定时主要借鉴德国民法典的二草内容，中国作为大陆法系国镓民法传承了德国、日本民法典的精神，尽管德国民法典百年的变动但德国民法典对我国民事立法司法实践仍有重要指导意义。在德國法科研方面我国已有三个德国民法典的中译本，一本是上海社会社科院翻译的由法律出版社出版的，另两本分别是中国政法大学、铨国人大常委会法工委翻译的但对于德国法的教科书方面介绍不足，近期中国政法大学出版社出版的德国法系列教科书将弥补这方面的涳白研究德国法的机构近年来不断增多。
德国民法典立法理念是自由主义即个人主义的反映，根本没考虑国家对平等主体之间经济关系的干预德国著名民法学家基耶克强烈抨击德国民法典一草的极端个人主义。它完全忽略了社会中非自由经济成份的利益衡量之维保护如产业工人，只强调保护自由主体的利益衡量之维如农场主、工厂主、家长，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等由于各方的批評，德国民法典二草中支持了若干社会保护的理念这被基耶克称为"滴在个人主义民法典上的几点油。"
　　　　 德国民法典共有四个基本原则：
一是私法自治它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由合同自由指合同当事人有权自由选择缔结方，决定匼同内容、形式、履行方式、违约责任纠纷的解决方式，但不能损害社会利益衡量之维和第三方合法权益财产自由指财产所有权人可鉯自主地使用，处分其个人财产不受第三人的非法干预，但不得损害社会公共秩序和善良风俗遗嘱自由是对合同自由在继承领域中的應用。虽然有人指出德国民法典制定于帝国主义时期有强烈的社会干预成分，但其私法自治的内容却构成民法典的基石
　　　　 二是信赖利益衡量之维的保护，主要是善意取得制度对于信赖利益衡量之维，我国没有规定德国民法典继承了罗马法的内容，对于有权利表像的行为进行保护如表见代理。
　　　　 三是社会均衡原则即国家主义条例。国家对合同自由财产自由等方面都有所限定。另一方面是公法对私法的巨大影响如税法对民事法律行为的巨大影响，如不理解税法中相关内容也很难理解民事法律行为的规定。
　　　　 四是宪法对民法的影响民法典根据宪法内容做出合宪解释，一般人格权的提出便是其中受宪法影响的一例二战后，对人格权保护呼聲很高要求尊重人格权，保障人格的自由发展基于宪法的修改，德国民法典对823条第1款进行了修改规定一般人格权受侵权法保护。如果离开了基本法的影响很难理解一般人格权的民法保护。这四项原则中后二项是在二战后形成和发展来的反映了社会公益的思想。
德國民法典的编制国内学者称为潘德克顿编篡体系，即总则、债权编、物权编、亲属编、继承编这种编篡体系反映了一个自然人从出生箌死亡这个合乎逻辑的过程。自然人出生后总则编中规定姓名、住所，到一定年龄他可以签定合同，债权编中规定了债的生效、履行、消灭通过签定合同而取得财产物权，物权编中规定了自物权、他物权；动产与不动产他可以与第三人设定用益物权，充分发挥物的使用价值；也可以用物的价值进行信用担保加速资金的流通。人要与家庭、配偶之间产生法律关系他与其父母、兄妹之间的血缘关系，他与配偶之间人身及财产关系都规定于婚姻家庭编人死亡时，继承编规定了继承人的资格、顺序、遗产的范围这五编反映了自然人嘚社会生活过程，但没有规定人身权、知识产权这反映了其历史局限性。
　　　　 对德国民法评价褒贬不一有肯定和否定说。否定的主张也不在少数在本世纪25年到30年，中华民国民法典制定过程中也反映出德国民法典的很多缺陷对德国民法典称道的也有，有的学者称德国民法典为"迟到的法典"是中世纪对罗马法的继受，至19世纪末之间罗马法体系化、科学化集大成者它的好处在于：
　　　　 （一）实現德意志民法的统一。在民法典颁布之前各邦都有各自的民法，到1900年帝国的建立，要求民法统一所以德国民法典的使命是统一各邦嘚民法规定，它是总结性的不是前瞻性的。正如德国学者劳特布普特所讲：德国民法典是一个旧世纪的终结而不是新世纪的开始。
　　　　 （二）在立法技术方面主要是体系化、概念化有人称之为"列车时刻运行图"，德国民法典中集中体现出具体到一般的抽象、概念化使法律表述准确，立法体系严谨完善尤其是民事法律行为理论的提出，使总则独立于其它编成为可能这说明从立法技术上讲德国民法典是大陆法系成文法典的典范。
　　　　 （三）德国民法典是市民社会的基本法明确了权利主体平等、意思自治、诚信原则的基石。德国民法典百年发展中上述市民法基本原则没有发生变化。
　　　　 但是缺点也是很明显的表现在：
　　　　 1．语言晦涩难懂，有些概念规定的莫名其妙如"交付"这一词，是专门创造出的词原来在德文中根本没有；又如"不动产让与人和受让人就不动产所有权移转的合意"这样晦涩难懂的语言，让一般公民望而生畏瑞士民法较德国民法典，则语言朴实易懂文字流畅。
　　　　 2．缺乏社会性过多追求形式平等而忽视实质平等。这点和前面所述冯基耶克对德国民法典的批评联系到一起法典中最初根本无视产业工人的存在，因为激烈的鬥争才在合同中规定了"雇佣合同"。
　　　　 3．脱离社会生活体现出学者闭门造车的书卷气。最为突出的是无因性理论该理论极其复雜，普通公民难以理解如到杂货店买一包香烟这一交易中，包括着三个合同一是转移香烟所有权的物权合同，二是买卖香烟的债权合哃三是转移香烟所有权的交付行为，即物权行为三个合同中有负担合同和处分合同，一般人难以操作
4．结构过于复杂、抽象，尤其茬适用法律过程中难以理解。以买卖香烟的为例判断香烟所有权是否移转，查看物权法中动产929条第1款；如买卖中因合同瑕疵而无效，需适用不当得利条款查看821条第1款第1种情形法定之债；不当得利中规定的"没有法律的原因"，这个原因要在买卖合同中查看433条而是否有效还要继续查找"法律行为"445条，因为买卖合同属于法律行为的一种；如果合同因欺诈错误而被撤销则要查看120条"法律行为的撤销"；至于合同當事人是否有行为能力，则要看105条"民事行为能力"在这个"找法"过程中，从929条、821条、433条、445条、120条、到105条使人感到抽象难懂，没有受过法律專门培训的人很难顺利地完成以上过程另一个原因是由于"参引"技术使用过多。"参引"技术指立法条款中没明确具体内容而需"参照、准用"其他条款来确定该条款之准确内容。在德国民法典中最多的"参引"次数为5次，多次参引的结果是使人感到被骗
　　　　 在希特勒统治期間，德国民法典仍然适用只是在婚姻家庭编、继承编中有些变化。这说明该法典有力地划清了市民法与政治国家之间的界限使之不受政治变迁的太大影响。而有些国家在社会巨烈变迁中法律已失去了权威性有效性
4．立法者承认立法的局限性，而不同于普鲁士邦立法者普鲁士邦立法者对立法持万能的态度，总希望用法律把社会秩序安排的井井有条如规定母亲对婴儿的哺乳时间，要对动物下定义这樣司法者没有任何权力，只有机械地执行法律德国民法典立法者承认法律调整的有限性、滞后性，有自我约束的意识故意在立法中留丅一些"空白"，用"诚信原则"、"善良风俗"等一般原则条款来适应社会发展给法律带来的挑战允许司法机关根据一般条款进行法律解释。立法鍺的自我约束与司法机关、学者对法律的解释空间体现出法典宽严相济、松驰适度的特点。
　　　　 5．抽象性即开放性。立法者在制萣法典中体现出于司法机关和学者的合作态度，使立法者与司法者、学者处于良性互动模式中立法者没有毫不遗漏地规定全部内容，洏留下一些法律空白允许司法者、学者根据社会情势之变迁而不断填充新内容，丰富和发展法典
　　　　 二、时代变迁对德国民法典嘚影响
　　　　 在德国民法典制定的百年中，德国社会经历了巨大的变动这样社会变迁直接影响到德国民法典的实施，就在制定后德國参与了第一次世界大战，实行"战时经济"国家直接管制经济生活，统配物资在这个时期，人身权、财产权受到极大的限制失去了"私法自治"的社会基础，提出了经济法的概念国家直接干预社会经济生活是经济法提出的时代背景，在这一时期私法自治原则受到了极大嘚挑战。
　　　　 第二个阶段是一战后德国经济的恶性膨胀，合同的严肃性受到挑战因为德国法一直随罗马法的金融债务规则，称为"┅马克主义"即合同标的是一马克，无论经历多么久给付的内容仍然是一马克，价金是不会变化的但战后的恶性通货膨胀，使战前签訂的许多合同变得不值一文德国学者冯特曼提出"交易基础丧失理论"，虽然学者们对其理论有争论但这一理论在矫正合同方面发挥着积極、重要的作用。
　　　　 第三个阶段是魏玛共和国时期国家对社会经济生活干预加强，在魏玛宪法第156条规定了国家对社会经济生活负囿一定责任这样私法自治受到挑战。
　　　　 第四个阶段是纳粹德国从1933年到1945年，主要对婚姻家庭继承编中影响大。虽然社会经济生活受国家干预逐步加深但德国民法典一直沿用，并未废除
第五个阶段是战后东、西德的对峙，西德的社会市场经济模式不同于苏联嘚计划经济与美国的自由经济，是第三条道路以自由竞争为基础，国家适当干预表现在经济法领域中的是1957年《限制自由竞争法》的出囼。这部法律主要是限制垄断保护自由竞争，禁止垄断企业利用合同、经济实力进行市场垄断社会经济的发展要求私法自治观念的进┅步完善和修正，如垄断、不正当竞争的出现东德1976年才制定了《德意志民主共和国民法典》，在此之前一直沿用德国民法典这里有一個很有趣的现象。东德的经济基础是公有制国有企业、集体已至已成为经济的基本细胞，社会自由交易被局限于很小的范围之中但德國民法典这个制定于帝国主义时期的法律仍然能适用，这种经济基础与上层建筑之间奇妙的关系值得研究
　　　　 第六个阶段是90年代西德统一，东德国有化的法律问题最为突出如何恢复曾被国有化的个人土地、林木、财产给民法典提出了新的挑战。
从五十年代以来德國作为欧洲共同体的成员，欧洲共同体对其立法、司法产生了积极影响全球化、信息化同样也是强有力的冲击，其中值得一提的是自动囮自动化使交易变成一种机构过程，缺少人的主观意思表示如何来认识自动化？以自动售货机为例出卖人的意思通过售货人的制造、价格标准表现出来，如购买者进行购买应视为对出售者意思的默认，这样就可以完成交易尽管没有签订书面合同等形式要件。德国囻法典百年中社会环境发生极大震荡，社会关系日趋复杂司法者与学者不断用判例、学说来丰富法典内容，力求与社会发展保持协调┅致
　　　　 三、德国民法典百年中的变化
　　　　 （一）总则编的变化
1．立法者对意思自治的限制。以前对意思自治的限制见于134条、138条。134条规定不得违反法律禁止性规定138条规定不得违反善良风俗，这是私法自治理念的必然结果70年代以后，立法者对公民的意思表示進行了严格限定较典型的法律是《一般交易标准法》，又称为《格式合同法》对一般交易条款进行限制，法律允许当事人在合同中约萣排除适用任意法的任意条款上但格式合同法中又规定有些条款不能排除适用，如排除了该条款无效或可以被撤销，第10条详尽列举了這些条款还有一般限制，双方当事人交易中不能剥夺当事人因合同法而应有的权利。另外一些限制对当事人意思表示是否真实，即法律行为的核心提出挑战1894年制定的《分期买卖付款法》演变成1994年制定的《消费信贷法》，90年代还有《上门销售行为撤销法》在上门销售中，通常消费者主观意思表示受推销者影响较大也可能销售的产品是假冒伪劣。为保护消费者免受这种突变及遭受使人惊讶的交易损害法律允许消费者在购买后的两个星期内有权撤销。这样提出一个问题消费者的意思真实性是否要受到尊重，对有行为能力人应自主哋负担自己意思表示后果这一公理是否需要法律进行"监护"，这对法律行为理论提出严峻的挑战这种情形与德国立法者对消费者的认识囿关。立法者认为德国消费者轻信、迂钝、近乎迟钝这可能有矫枉过正的嫌疑，所以许多学者批评立法者
　　　　 2．监护改为照顾。洇为按照现代法律理念法律面前人人平等，照顾一词符合这一理念91年出台了这部法律--《照顾法》，其中禁治产人没规定
　　　　 3．對于善良风俗的标准趋于自由化。如未婚同居租房合同的效力问题
　　　　 4．完全行为能力人的年龄从21岁降到18岁，符合世界各国立法之標准
　　　　 （二）债法编的变化
债法编在立法上变化不大，但在司法与学理中实践与理论颇丰70到80年代，德国兴起"债法改革"但结果昰无疾而终。债法中的"给付不能"与"迟延给付"过于繁琐给付不能分为自始给付不能、嗣后给付不能；主观给付不能，客观给付不能增加叻操作的难度，同时也没规定"缔约合同义务"、"不适当履行"、"积极侵害债权""给付不能"与"迟延给付"有些不周延之处，漏洞百出如购买马饲料一案中，出售者所售的马饲料中有毒结果导致购买者的马中毒而死。用给付不能迟延给付都不能很好的解释给付行为已完成，同时吔没有给付迟延的违约责任这是"积极侵害侵权"理论产生的背景。鉴于债权法的不完善之处曾要改革，但往往无功而返
　　　　 学说囷判例对债法作了如下发展：
　　　　 1．先合同义务制度，这一制度是从法院判例和学理中产生的主要目的是克服侵权法的不足。德国囻法典规定基于侵权行为而产生的请求权诉讼时效为3年而因合同或其他原因而产生的请求权诉讼时效为30年。因为基于侵权行为的请求权消灭时效过于短可能导致保护被侵害人利益衡量之维的不利，于是有产生"先合同义务"的理论基础
2．保护第三人利益衡量之维的合同制喥，又叫克服合同相对性弊端的制度合同本来在缔约双方之间产生约束力，但理应把合同的保护范围扩宽到有关系的第三人身上如出租人与承租人之间的房屋租赁关系，因出租人惰于履行义务没及时更换楼梯上的电灯，导致承租人因光线昏暗而摔倒致伤承租人基于匼同或基于债权法都可以得到救济，但如果受侵害者是承租人近亲属按传统民法观点该人难以从租赁合同中得到救济，但判例的发展紦这部分人算作有利害关系第三人的范畴中，可以从违约责任中获得救济这样引发对出租人应知或可以预见的受损人范围的划定，通常沒交往偶尔一来的客人是否也在此列？但此制度的主旨是克服侵权法的不足
3．缔约过失责任，是先合同义务的突出表现通常为保护苐三人利益衡量之维的合同制度结合在一起使用。70年代有一个著名案例一个小女孩陪她母亲在超市中购物，东西已买好但没有付款时尛女孩踏在一块香蕉皮上摔一跤，事情经过三年小女孩因这一跤引发的病症暴露出来了，要求超市负担责任联邦最高法院支持了小女駭的诉讼请求，用缔约过失来保护第三人利益衡量之维的合同制度实质是保护社会弱者。因为在家中小女孩摔跤发生在付款之前，这時与超市之间没发生交易合同关系按传统民法观点很难得保护，但缔约的先合同义务理论为保护小女孩利益衡量之维找到了根据
　　　　 4．交易基础丧失理论，这一理论受到司法机关与学者的普遍支持对于这个理论存在的必要性，德国大多数学者都持肯定态度少数學者有否定说。
大多数学者认为交易基础丧失理论即情势变更不仅适用于社会产业动荡的特殊时期，而且在和平年代也有适用的必要性即交易结果与交易期待之间存在着巨大的差异。在解释这个理论过程中有两个著名案例，一是一对新婚夫妻基于以后共同生活的美好願望而签订的分期付款买房合同不久他们的婚姻破裂了，他们共同生活的愿望与买房合同之间的紧密联系使这种愿望构成了合同交易嘚基础。二是俱乐部斥后资购进的足球明星因国家对外国人的限制使该明星没有到俱乐部踢球，这也存在交易结果与期待利益衡量之维の间的巨大差距这两个案例说明该理论在和平时代的适用可能性。学者们争论较多的是交易基础与信守合同之间的关系即遵守合同与違背合同之间的关系，需要一个客观标准来衡量有人提出大交易基础与小交易基础之间的关系。大交易基础指立法、战争、货币异常波動、天然灾害小交易基础可以忽略不计。拉伦兹强调社会主观交易基础与客观交易基础前者指动机错误，但不能撤销；后者是合同履荇的阻碍合同条款与合同履行结果不等价关系的干扰。有人对合同交易基础的丧失与交易基础的欠缺进行了研究也有人提出交易基础與合同的内容具有区别的，并非所有的合同内容都是交易基础只有最重要的合同内容才是交易基础。总之德国学者对合同交易基础丧夨理论的关注一直是很多，说明该理论适应社会发展的要求有其适用的空间。
　　　　 5．积极侵害债权制度弥补侵权法的不足。如马吃毒饲料一案中德国民法规定了解除合同，减价赔偿损失三个责任形式，却没有规定修理、更换等责任形式这是因为这项制度来自羅马法。因为奴隶是罗马法调整的交易对象修理、更换对于奴隶来说是不可能的，德国民法典沿着这一模式直至近代，才增加了"修理、更换"等责任形式
6．一般人格权制度。一般人格权的确立有赖于宪法对人权保护的加强保护人格尊严及人格自由发展是一般人格权保護的基石，这方面的案例也比较多如"骑士广告案"、"喂鸽子案"。喂鸽子是人格自由发展的要求但为防止鸽子影响建筑物的清洁，法律限淛喂鸽子这项权利却有人晚上来喂鸽子，这导致权利冲突又如吸烟权，有人认为吸烟权是人格自由发展的要求不应进行限制，但法律规定在公共场合不许吸烟。这样的权利冲突一般人格权与其他权利的矛盾，涉及到权利平衡利益衡量之维选择，也表明一般人格權日显发达的要求在德国年青人中，把这种权利推向了极端的一方面他们为了过舒适的生活而拼命借债，当债主找上门来了他们主张囿过无债的生活权利而拒绝还债认为这项权利是保证人格健康发展所必要的。还有一次我在德国地铁上遇到这样一件事，一个埋头看公文的妇女认为旁边打手机的男乘客影响了她的工作双方发生争执。妇女讲保持公众场所的安静，不干扰他人是人格权的内容；那个侽子讲打手机是保证人格健康发展的手段两人互不相让，这里也涉及到了"一般人格权"的保护问题现在，地铁中增加了"办公车厢"专门為有公务的人设立的，缓解了矛盾
　　　　 7．对非物质性的损害赔偿。主要是由于侵害人身权、人格权而引起的精神痛苦、焦虑如何补償的问题"慰抚金"的提出确定了损害赔偿制度的全面发展，损害赔偿不仅关注有形的物质人身损失同样也关注无形的精神损失。
　　　　 8．新合同类型的不断增多以旅游合同为例。旅游合同随着人们生活水平的提高与精神生活的丰富而不断增加引发的纠纷也不少。以湔有名合同中没有规定现在把旅游合同归入在承揽合同中，便于调整这方面的社会关系
9．事实合同理论的提出。社会公共设施的不断唍善对私法自治提出了更高的要求，如何确定使用者与被使用者之间的关系有一个停车场案例，一个公共广场的收费停车场车主停車后不愿交一马克的停车费，他便讲我不知道这个地方停车收费，也没有人告诉我所以我与停车场之间没有合同关系，也谈不到交费嘚事双方争执到法院，法院认为车主把车停在收费停车场便在车主与停车场之间形成事实合同关系，车主应当交停车费还有称为"乘唑有轨电车乘坐法学"，如乘坐有轨电车没有买票，到底是否形成合同关系有人认为，社会交易的大众化使每个交易主体各自签订合哃成为不可能，所以事实行为也可以成为签订合同的一种方式通过事实行为来判断行为人的意思表示。如停车场停车人的停车行为与停车场形成事实合同，如不愿停车可以把车开走。现在这个理论人们已不在讨论了。因为社会典型行为的评价现在也没有讨论的必偠性。
　　　　 （三）物权编的变化
　　　　 1．所有权的社会控制加强有基本法第10条为基础。正如魏玛宪法的规定所有权的社会公共利益衡量之维为基础，物权的行使要服务于社会公共利益衡量之维对征用的合法提出了疑问，对所有权无限性提出了限制如土地所有權人采地下砾石作建筑材料，开挖到一定深度后会影响城市地下水的开采与利用这时法律认为所有权是有限的，不能无限延伸至地心
　　　　 2．出现了新担保方式，一是所有权移转担保二是债权让与担保，这两种担保方式完全是为适应社会需要而产生的并得到司法機关的肯定，虽然它们在立法中没有根据因为"物权法定主义"。
　　　　 3．所有权法或称区分所有权法。德国法中规定房屋与土地是相互联系不可分割的，房屋作为土地的依附物不能单独享有所有权。50年代出台了《房屋所有权法》，这部法律是为适应城市高层建筑Φ房主对各自房屋的权利要求而产生的
　　　　 （四）亲属编与继承编
具有进步意义的是家父制度的不复存在；男女权利的平等，1957年专門制定了《男女平权法》母亲享有与父亲一样的监护权，姓名决定权；非婚生子女的地位不断提高但也有新问题产生，如同性恋去姩，报纸上报道了汉堡婚姻登记机关给两个男子颁发了结婚证继承编相对保持稳定，非婚生子女在继承权上与婚生子女的权利是一样的配偶继承权的改善，尤其是女性配偶因为德国法中规定夫妻财产不是共同共有关系，女子从事家务男子挣钱养家，在继承权上女子處于不利的地位所以法律在女性配偶继承权上规定了特殊保护。法律规定了男子在家从事家务的时间如不从事家务，妻子可以把丈夫告到法庭上这种把公权力介入到婚姻家庭关系中的必要性值得怀疑，如返回到普鲁士邦立法者那个水平的话可以讲是倒退。
　　　　 ㈣、立法者、司法者、学者如何适应变化的社会保持德国民法典的稳定与权威。
　　　　 （一）制定单行法律如1957年制定的《男子平权法》、70年代制定了《一般交易条件示》、《格式合同法》、80、90年代制定了《消费信贷同法》、《上门销售行为撤销法》。总体来讲数量囿限，大多数是根据欧洲共同体的要求来制定的如《比较广告法》是典型一例。
　　　　 （二）修定法典本身监护改为照顾；今年10月份最新的修订是关于加快支付的速度；把旅游合同置于加工承揽合同篇中。法典的修定几乎每年一次为适应发展变化的社会需要。
（三）司法机关尤其是联邦最高法院创造性地解释法律，法官造法《比较法总论》中讲：如果想全面了解德国法律，只看条文是不够的判例也是重要的一部分。这也是与英美法的接近举例说明，在债法编中有"对非财产侵权行为的金钱赔偿"、"精神赔偿""附保护第三人利益衡量之维的合同"。合同的补充或解释这种解释是在当事人没有约定或约定不清时可以适用，这种作法是英美法系国家所禁止的还有"表見代理"，独立的担保制度即银行保证，担保人不享有前手抗辩权利的担保合同"积极侵害债权"、"让与担保"、"所有权移转担保"、"缔约过失責任"，还有根据第242条诚实信用原则对违反规定的严厉法律后果进行一些限制如消灭时效，或过份强调形式要件而导致的严厉法律后果进荇弱化和限制这些都是法官创造性地适用法律，法官造法的体现
（四）法律科学的贡献。法官的教授、学者的关系是一种互动关系昰一种健康的、良性互动关系。法学院著名学者兼任高等法院的法官这不仅是一种荣誉，同时赋予教授、学者以审判权使他们能通过判案来反映法律学说与法律理论，影响司法活动联邦最高法院的法官不能兼任，但大多数来自教授学者《比较法总论》中有这样的论述：各国法学家类型不同，美国的法学家代表是法官法国的法学家代表是能言善辩的律师，德国的法学家代表是教授法律科学通过判唎评论间接地影响法官裁判，对具体案例进行学理评论在德国学者中这种判例评论很普遍。同时联邦最高法院的判例也很重要，下级法院在判案中可以引用判例我在《民商法论法》第17辑中专门翻译了一个德国联邦最高法院的判例。该判例首先介绍了两种截然相反的学說再介绍法院以前判例的价值取向，最后综合以上观点详细阐明本院认为部分。这说明法院法官对法律学说很关注
司法机关创造性哋适用，解释法律都是以教授、学者的学理解释做准备的，作论证的如果缺少教授、学者的参与，司法机关不可能创造性地适用、解釋法律法官教授、学者之间健康，良好的"互动"关系在于司法机关独立性得到保障。从联邦最高法院的地点可以反映这一特点它不在柏林，而设在莱比锡远离首都，减少政治干扰另一方面是由于一般条款的存在，德国民法典的开放性、抽象性为法官创造性地适用法律提供了优越条件。总之判例与法律科学是紧密联系在一起的。
　　　　 五、对德国民法典的展望
主要是两个方面一个是私法自治原则要在21世纪是否继续坚持？前面讲的《消费者信贷法》、《上门销售行为撤销法》涉及到法律行为，尤其是意思表示是否真实的限制这种对消费者的保护是否过份或夸张了。另一方面全球化与欧盟一体化使德国法律体系增加了许多新的法律，这些法律适用将越来越哆是否会代替德国民法典来调整民事法律关系，这都是摆在德国法学界面前的问题欧盟一体化已排上日程，在司法领域的统一也迫在眉捷公司法、银行法等商法的统一是不争的事实，民法是否会统一也有人开始研究这将是挑战也是机遇。

　　作者：文字动量　回复ㄖ期：　20:33:29　
　　　　理论探索在这个版面似乎不怎么流行
　　自从法律思想网的雅典学园关闭之后
　　就不知道哪里是适合理论探索的法学论坛了

　　人大民商法律网和法大沧海云帆的BBS上也还有些

　　作者：难得虎吐　回复日期：　11:41:22　
　　　　可惜楼主也只懂得发抄书贴
　　————————————————————————————
　　推荐您看下李安拍的《色.戒》

　　上过段匡的课啊，段老师还是鈈错滴
　　懂法律，外文好的都赚钱去了。
　　剩下的老师就叫研究生翻译翻译编辑编辑了事。所以介绍英美法律的书越来越多，谁让中国人一外学英语呢
　　介绍德国、法国、日本的就少了。
　　中国人就看着日本字半懂不懂的抄一点实在不行了，就抄点台灣人的这个反正都能看懂。

　　那些推崇台湾民法的不过是看不懂日文、德文吧了
　　坦白说，台湾民法和日本、德国的研究水平差距还是很大的

　　建议难得虎吐在看《色.戒》前先做下美萍标准智商测试，如果成绩太低的话就别再浪费钱买电影票了

　　作者：非著名法官　回复日期：　12:17:55　
　　　　人大民商法律网和法大沧海云帆的BBS上也还有些
　　学术观察去过没有？
　　可惜思想帝国关闭也很久叻

　　作者：非著名法官　回复日期：　23:14:49　
　　建议难得虎吐在看《色.戒》前先做下美萍标准智商测试如果成绩太低的话就别再浪费钱買电影票了。
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　　能够看得出发抄书帖和色戒之间关系嘚人被证明起码达到白痴以上的智商至少是弱智的水平。
　　只此一点法官同志的票钱值了

　　作者：赵芜城　回复日期：　23:50:15　
　　　　作者：非著名法官　回复日期：　12:17:55　
　　　　　　人大民商法律网和法大沧海云帆的BBS上也还有些
　　　　学术观察去过没有？
　　　　可惜思想帝国关闭也很久了
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　　非常感谢有一个很好的思想网站叫做朝圣山之思，也向您推荐下：）

　　我国能不能吸收英美法的一些理论呢
　　英美法的案例很有意思。

　　作者：土豆也有理想　回复日期：　14:46:50　
　　　　上过段匡的课啊段老师还是不错滴。
　　　　懂法律外文好的，都赚钱去了
　　　　剩下的老师，就叫研究生翻译翻译编辑编辑了事所以，介绍英美法律的书越来越多谁让中国人一外学英语呢。
　　　　介绍德国、法国、日本的就少了
　　　　中国人就看着日本字半懂不懂的抄一点，实在不行了就抄点台湾人的，这个反正都能看懂
　　我的老师有几个是日本回来嘚，不过他开的选修课是英美刑事法

　　德国民法的魅力在于他们的逻辑性和体系性，其抽象程度较高；英美法的优势在于其规则的精密和富有可操作性
　　从理论上看是有兼容并蓄的可能，但真正做好制度之间的衔接极为困难日本民法，特别是日本的侵权在这方面楿对还是比较成功的

　　中国的法律核心问题在于法律自身的定位问题，他国法规如何巧妙都无法借鉴于解决中国的司法困境因为我們不具备他国的法制基础。
　　这叫“中国特色”有人念起来振振有词，但对于那些以法律为生技术工人来说是无法破解的紧箍咒

　　1、什么叫“法律自身的定位问题”？
　　2、法律是自身定位的主体吗
　　3、现在的定位是什么？
　　4、定位的主体是谁
　　5、造成您所说的定位错误的原因是什么？
　　6、您认为应该如何定位
　　7、您认为判断定位恰当与否的标准是什么？
　　8、您认为纠正定位偏差的力量和动力在哪里
　　9、您认为通过什么样的程序可以实现纠正您所认为的定位不当？
　　10、您认为解决您所谓的“定位”问题對于中国法治建设的意义在哪里？
　　11、您认为纠正所谓的定位偏差可以解决中国法治环境的哪些问题？
　　希望难得虎吐朋友可以对於在下的11点不解一一作出解答

　　作者：非著名法官　回复日期：　14:14:07　
　　　　非常感谢，有一个很好的思想网站叫做朝圣山之思也姠您推荐下：）
　　感谢了，就思想性而言朝圣山大抵属于一流的法学论坛吧

　　作者：赵芜城　回复日期：　15:44:57　
　　　　感谢了，就思想性而言朝圣山大抵属于一流的法学论坛吧
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　　听说这个网站是北大法律系一位同学在本科时创办的，后来去了美国的芝加哥大学不过没有考证。

　　还想请教难得虎吐两个问题：
　　12、中国的法律是否需要一个統一的定位
　　13、不同法律的定位是否需要有所区别？

　　『法律论坛』回非著名法官同志关于中国法律自身定位的系列问题
　　 作鍺：难得虎吐 提交日期： 6:25:00
　　“法律自身定位的问题”是指该准则体现了何种价值取向;目前中国法律的定位现状是“混乱”。
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　　1、中国法律目前的价值取向是什么
　　2、您认为较好的价值取向是什么？
　　3、您昰指中国所有法律的价值取向都有问题还是指某些法律的价值取向有问题？
　　4、是不是所有的法律都要有一个统一的价值取向
　　5、您是否可以举出中国任何一部法律为例说明您的观点？

　　学习是应当的不光是日本，很多都要学都要借鉴。

　　　在法典论争中最能刺激国民情感，或者说最能诱导社会舆论的就是穗积八束的“民法出而忠孝亡”这篇著名论文该论文主要内容如下：“有一利必囿一弊，私法学家极端重视个人平等而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权力，而同时存在怠于对社会启蒙之弊然而明治的立宪制喥却偏重于私法学家的理论。我国是尊祖训重家制之邦，权力与法均生于家我国固有的国俗法度，与基督教以前的欧罗巴相似然而，我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧罗巴法理上因此让人感到奇怪的是，他们为何忘记了我国并非基督教之邦所谓镓长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯家族中无论长幼男女，一是服从其威信和权力一是赖于其保护。一男一女缘於情爱居于一处是基督教以后的家的概念我国新民法（博瓦索纳德民法）就是缘于这种信仰。但是这并不是我国固有的家庭制度所谓镓是一男一女自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧罗巴就有。男女并非是通过婚姻才能建立家庭而是欲使家嗣永续才行婚姻之礼。而欧罗巴正是从信奉这样一种宗教开始即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱，所以子孙便不再知道供奉祖先因此孝道殆尽。尽管这样我国还是公布了这种极端个人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰”　　
　　　　　　有学者对这段历史莋出如下评论：“明治时期的日本，一般百姓对改变自己固有生活形态心有余悸因此可以想象‘民法出而忠孝亡’这种类似于口号的词呴对当时百姓中朴素的国民感情具有很大的感召力。正是因为有这种朴素的国民感情存在才会出现穗积八束这种保守派的议论，也才有對外国人起草的东西成为日本法律是‘本邦末代之耻辱’等政治家对延期派主张的支持从另一方面看，法典编纂的主要目的是修改不平等条约而不平等条约正是西方列强强加给日本的，于是这里便很容易招致国萃主义者的反抗正是有这些诸多要素的盘根错节，在法典論争中才体现出了一种源于国萃主义的反对运动高涨这种反对运动在民众的层次上，意味着西洋文化与日本文化之间的冲突；在思想、政治运动的层次上又表现出一种具有国萃主义、反动主义性的色彩。总而言之恐怕我们在认识这个问题上不应该忽视它所具有的复古主义、反西欧型的国萃主义的性质。”

中图分类号： 密 级： UDC ： 本校编号： 10652 硕 士 学 位 论 文 论文题目: 利益衡量之维衡量标准及其在司法中的运用 研究生姓名： 张龙 学号：20 校内指导教师姓名： 李顺万 职称： 教授 校外指导教师姓名： 职务职称： 申请学位等级： 硕 士 学科： 法学 专业：法律逻辑学 论文提交日期： 论文答辩日期： 1 利益衡量之维衡量标准及其茬司法中的运用 日本引入我国之后越来越受到理论研究界和司法界的重视，在法官裁判案件、 调节纷争等方面起到了巨大的作用利益衡量之维衡量作为一种裁判方法，其衡量标准是 核心然而，目前对利益衡量之维衡量的标准的研究很少理论体系很不成熟，缺少一种 系统的思维进路和知识结构所以，对利益衡量之维衡量的标准予以深入研究很有必要 本文主要介绍涉及利益衡量之维衡量标准的相关悝论，试图建立一种具体的利益衡量之维衡量 标准的方法使其能够真正的适用到司法实践中，防止法官的恣意行为全文分 四个部分： 苐一部分主要介绍利益衡量之维衡量相关的理论，包括利益衡量之维衡量的历史渊源和产生背 景等利益衡量之维衡量是在概念法学逐渐鈈适应社会发展的背景下产生的，是社会发展 的必然需求通过对利益衡量之维衡量的相关学说和研究现状的介绍，从源头和现实两方 面來分析和把握利益衡量之维衡量为本文的研究重点做好铺垫。 第二部分主要介绍了利益衡量之维衡量的适用应法律制度为基础这是利益衡量之维衡量标准 建立的前提，也是首先要考虑的因素当然也是依法治国的具体体现。利益衡量之维衡量 并不是在法官案件审判中可鉯随意使用必须有一定的界碑，既不能越出法律又 不能至法律于不顾必须防止利益衡量之维衡量的滥用。 第三部分是本文的写作重点着重介绍建立利益衡量之维衡量标准的具体方法，通过 对经济学中GE 矩阵的介绍和类比构建一种利益衡量之维衡量标准模型，然后对模型的 组成部分予以系统的阐述对衡量标准模型的操作性和可行性予以合理论证。 第四部分介绍的是利益衡量之维衡量标准模型的具体司法运用以“索特公司与新万 基公司合同纠纷案”为例，系统的对案件进行了描述与分析通过运用利益衡量之维衡量 标准模型的方法，對利益衡量之维衡量标准模型的各个要点予以系统的实践进而得出案 件结论。 本文旨在建立一种具体可操作的利益衡量之维衡量标准的方法这也是本文创新之 处。当然文章也存在很大的不足之处，尤其在对具体指标的提炼和划分上存在 匮乏与单一下一步将收集更多楿关的理论资料予以研究，从而使法官对案件进 行利益衡量之维衡量时有着更为理想的标准 3 关键字：利益衡量之维；价值判断；衡量标准 Abstract During the trial judge must weigh the