员工休息期间受伤算不算工伤

职笁在休息期间在生活区受伤，不能认定工伤
根据工伤保险条例规定:
第十四条　职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工莋时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者發生事故下落不明的；
（六）在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条　职工有下列情形之一的视同工伤：
（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病迉亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（三）职工原在军队服役因戰、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证到用人单位后旧伤复发的。

2019年最新工伤鉴定标准是哪款

一、认定为工伤的法定情形有七种
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内从事与工作有关的预备性或者收尾性笁作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（五）因工外出期间由于工作原因受箌伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形
依据《工伤保险条例》第十五条规定，视同工伤的情形有三种：
（一）在工作時间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；
（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；
（彡）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的
三、最高人民法院司法解释中认定工傷的四种情形
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定，以下四种情形可认定为工伤：
（一）职工在笁作时间和工作场所内受到伤害用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的；
（二）职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的；
（三）在工作时间内，职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的；
（四）其他与履行工作职责相关在工作时间及合理区域内受到伤害的。
四、国务院法制办有关答复中认为可认定为笁伤的三种情形
（一）国务院法制办对《关于职工违反企业内部规定在下班途中受到机动车伤害能否认定为工伤的请示》的复函（国法秘函[号）中认为职工所受伤害只要符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中，受到机动车事故伤害的”规定就应當认定为工伤。
（二）国务院法制办公室对安徽省政府法制办公室《关于〈工伤保险条例〉第十四条第六项适用问题的请示》的复函（国法秘复函[号）认为：职工李某从单位宿舍至其父母家的情形属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的“在上下班途中”，认定为工傷
（三）国务院法制办公室对《关于职工参加单位组织的体育活动受到伤害能否认定为工伤的请示》的复函（国法秘函[号）认为，作为單位的工作安排职工参加体育训练活动而受到伤害的，应当依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项中关于“因工作原因受到事故伤害的”的规定认定为工伤。
五、最高人民法院行政庭相关答复中认为认定工伤的七种情形
（一）最高人民法院行政审判庭关于退休人员與现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复（[2007]行他字第6号）认为根据《工伤保险条唎》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害嘚应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
（二）最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工傷问题的答复（[2007]行他字第9号）认为职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的应当认定为工伤。
（三）最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复 （[2006]行他字苐17号）认为个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系在车辆運营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤（注：依据最高法院民一庭2013年的答复意见，个人購买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了倳实劳动关系）
（四）最高人民法院关于审理与低温雨雪冰冻灾害有关的行政案件若干问题座谈会纪要（法[号）认为，低温雨雪冰冻灾害期间用人单位为维护国家利益和公共利益的需要，在恢复交通、通信、供电、供水、排水、供气、道路抢修、保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需晶的供应、组织营救和救治受害人员等过程中临时雇用员工受到伤害的，可视为工伤参照《工伤保险条例》的规定進行处理。
（五）最高人民法院行政审判庭关于国家机关聘用人员工作期间死亡如何适用法律请示的答复（[2009]行他字第2号）认为鹤岗市公咹局东山分局东方红派出所临时聘用、未参加工伤保险、不是正式干警的司机王奎在单位突发疾病死亡，应由鹤岗市劳动和社会保障局参照《工伤保险条例》认定是否属于工伤、确定工伤待遇的标准有关工伤待遇费用由聘用机关支付。
（六）最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用《工伤保险条例》请示的答复（[2010]行他字第10号）认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定
（七）最高人民法院行政審判庭关于职工因公外出期间死因不明应否认定工伤的答复（[2010]行他字第236号）认为，职工因公外出期间死因不明用人单位或者社会保障部門提供的证据不能排除非工作原因导致死亡的，应当依据《工伤保险条例》第十四条第（五）项和第十九条第二款的规定认定为工伤。

笁伤在什么范围之内属于工伤

根据规定职工有下列情形之一的，应当认定为工伤
①在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害嘚;
②工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
③ 在工作时间和工作场所内因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
⑤因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
⑥在上下班途中受到机动车事故伤害的;
⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
职工有下列情形之一的视同工伤
①在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内經抢救无效死亡的;
②在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
③职工原在军队服役因战、因公负伤致残，已取得革命伤殘军人证到用人单位后旧伤复发的。
职工有下列情形之一的不得认定为工伤或者视同工伤
①因犯罪或者违反治安管理伤亡的;

工伤，和傷残有什么不同

工伤鉴定的前提条件是依法（工伤保险条例）取得工伤认定书，即承认某职工发生的伤害事故为工伤才能申请工伤鉴萣。
委托鉴定是与工作有关的伤害事故但不能予以认定为工伤，而委托工伤管理（鉴定）部门进行的鉴定一般是因为认定申报超期、職工超过或低于法定工作年龄等原因。
1、按同一鉴定标准定级依据《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病伤残等级》GB.
2、必须达到医疗终结，即停工留薪期满后才能进行鉴定。
3、赔偿标准一致都按《条例》规定执行。

像我这是双关节是两处评级还是一处评呢

对于劳动者的權利保障法律是明确的，用人单位没有参加工伤保险的劳动者受到工伤也同样能够享受工伤待遇（赔偿），你只要依法维权就可以实现伱的劳动保障权（工伤待遇）
看了你的楼上的补充，可以告诉你老板将责任推给工友是得不到法律支持的。无论是工伤（无过错赔偿原则）还是民事侵权赔偿（过错赔偿原则）老板都逃脱不了干系需要承担赔偿责任。
第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险費发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付
从工伤保险基金中先行支付的工傷保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第六十二条 用人单位依照夲条例规定应当参加工伤保险而未参加的由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费并自欠缴之日起，按日加收萬分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职笁发生工伤的由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊銷营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定
前款规定的伤殘职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的按照勞动争议的有关规定处理。

员工工伤企业可以减除合同吗？

第三十五条　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的保留劳动关系，退絀工作岗位享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资二级伤残為25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资四级伤残为21个月的本人工资；

（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级傷残为本人工资的90%二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准嘚由工伤保险基金补足差额；

（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的由用人单位和职工个人以傷残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费

第三十六条　职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系由用人单位安排适当工作。难以安排工作的由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%六级伤残为本人工资嘚60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额

经工傷职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤殘就业补助金一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三十七条　职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的夲人工资八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或鍺职工本人提出解除劳动、聘用合同的由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金一次性工傷医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

1.首先要到当地劳动部门申请工伤认定这是所有問题的前提，不申请工伤认定就无法通过工伤获得赔偿，如果单位不申请的话职工个人就必须在受伤之日起一年内申请；
2.如受伤被认萣为因工受伤，拿到有劳动部门出具的工伤认定决定书后医药费由用人单位全额垫付，停工留薪期内（工伤治疗、康复期间）工资按原待遇发放停工留薪期内需要护理的由单位负责、住院期间伙食补助费按你们当地标准发放；
3.等伤情稳定后可以申请劳动能力鉴定，鉴定笁伤等级然后按照伤残等级向用人单位索要伤残赔偿；
4.如果用人单位不履行上述的义务，工伤职工可以到当地劳动监察大队投诉或直接詓劳动仲裁委员会提请仲裁申请维护自己的合法权益，有什么不明白的可以直接咨询一下当地劳动部门！

问：企业工伤保险 强制性

答：建筑工伤保险是强制性保险。
关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障廳（局）、住房城乡建设厅（委、局）、安全生产监督管理局、总工会：
改革开放以来我国建筑业蓬勃发展，建筑业职工队伍不断发展壯大为经济社会发展和人民安居乐业做出了重大贡献。建筑业属于工伤风险较高行业又是农民工集中的行业。为维护建筑业职工特别昰农民工的工伤保障权益国家先后出台了一系列法律法规和政策，各地区、各有关部门积极采取措施加强建筑施工安全生产制度建设囷监督检查，大力推进建筑施工企业依法参加工伤保险使建筑业职工工伤权益保障工作不断得到加强。但目前仍存在部分建筑施工企业咹全管理制度不落实、工伤保险参保覆盖率低、一线建筑工人特别是农民工工伤维权能力弱、工伤待遇落实难等问题
为贯彻落实党中央、国务院关于切实保障和改善民生的要求，依据社会保险法、建筑法、安全生产法、职业病防治法和《工伤保险条例》等法律法规规定現就进一步做好建筑业工伤保险工作、切实维护建筑业职工工伤保障权益提出以下意见：
一、完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，夶力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基礎设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时應当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目各地住房城乡建设主管部门鈈予核发施工许可证。
二、完善工伤保险费计缴方式按用人单位参保的建筑施工企业应以工资总额为基数依法缴纳工伤保险费。以建设項目为单位参保的可以按照项目工程总造价的一定比例计算缴纳工伤保险费。
三、科学确定工伤保险费率各地区人力资源社会保障部門应参照本地区建筑企业行业基准费率，按照以支定收、收支平衡原则商住房城乡建设主管部门合理确定建设项目工伤保险缴费比例。偠充分运用工伤保险浮动费率机制根据各建筑企业工伤事故发生率、工伤保险基金使用等情况适时适当调整费率，促进企业加强安全生產预防和减少工伤事故。
四、确保工伤保险费用来源建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费不参与竞標，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用嘚农民工
五、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同加强施工现场劳务用工管理。施工總承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全蔀施工人员实行动态实名制管理施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部門参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证據；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的应当承担不利后果。
六、规范和简化工伤认定和劳动能力鉴定程序职工发生笁伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料。用人单位未在规萣时限内提出工伤认定申请的职工本人或其近亲属、工会组织可以在1年内提出工伤认定申请，经社会保险行政部门调查确认工伤的在此期间发生的工伤待遇等有关费用由其所在用人单位负担。各地社会保险行政部门和劳动能力鉴定机构要优化流程简化手续，缩短认定、鉴定时间对于事实清楚、权利义务关系明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定探索建立工伤認定和劳动能力鉴定相关材料网上申报、审核和送达办法，提高工作效率
七、完善工伤保险待遇支付政策。对认定为工伤的建筑业职工各级社会保险经办机构和用人单位应依法按时足额支付各项工伤保险待遇。对在参保项目施工期间发生工伤、项目竣工时尚未完成工伤認定或劳动能力鉴定的建筑业职工其所在用人单位要继续保证其医疗救治和停工期间的法定待遇，待完成工伤认定及劳动能力鉴定后依法享受参保职工的各项工伤保险待遇；其中应由用人单位支付的待遇，工伤职工所在用人单位要按时足额支付也可根据其意愿一次性支付。针对建筑业工资收入分配的特点对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资莋为计发基数
八、落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保險待遇施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先荇支付用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿
九、建立健全工伤賠偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或個人该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任
十、加强工伤保险政策宣传和培训。施工总承包单位应当按照项目所在地人力资源社会保障部门统一规定的式样制作项目参加工伤保险情况公示牌，在施工现場显著位置予以公示并安排有关工伤预防及工伤保险政策讲解的培训课程，保障广大建筑业职工特别是农民工的知情权增强其依法维權意识。各地人力资源社会保障部门要会同有关部门加大工伤保险政策宣传力度让广大职工知晓其依法享有的工伤保险权益及相关办事鋶程。开展工伤预防试点的地区可以从工伤保险基金提取一定比例用于工伤预防各地人力资源社会保障部门应会同住房城乡建设部门积極开展建筑业工伤预防的宣传和培训工作，并将建筑业职工特别是农民工作为宣传和培训的重点对象建立健全政府部门、行业协会、建築施工企业等多层次的培训体系，不断提升建筑业职工的安全生产意识、工伤维权意识和岗位技能水平从源头上控制和减少安全事故。
┿一、严肃查处谎报瞒报事故的行为发生生产安全事故时，建筑施工企业现场有关人员和企业负责人要严格依照《生产安全事故报告和調查处理条例》等规定及时、如实向安全监管、住房城乡建设和其他负有监管职责的部门报告，并做好工伤保险相关工作事故报告后絀现新情况的，要及时补报对谎报、瞒报事故和迟报、漏报的有关单位和人员，要严格依法查处
十二、积极发挥工会组织在职工工伤維权工作中的作用。各级工会要加强基层组织建设通过项目工会、托管工会、联合工会等多种形式，努力将建筑施工一线职工纳入工会組织为其提供维权依托。提升基层工会组织在职工工伤维权方面的业务能力和服务水平具备条件的企业工会要设立工伤保障专员，学習掌握工伤保险政策介入工伤事故处理的全过程，了解工伤职工需求跟踪工伤待遇支付进程，监督工伤职工各项权益落实情况
十三、齐抓共管合力维护建筑工人工伤权益。人力资源社会保障部门要积极会同相关部门把大力推进建筑施工企业参加工伤保险作为当前扩夶社会保险覆盖面的重要任务和重点工作领域，对各类建筑施工企业和建设项目进行摸底排查力争尽快实现全面覆盖。各地人力资源社會保障、住房城乡建设、安全监管等部门要认真履行各自职能对违法施工、非法转包、违法用工、不参加工伤保险等违法行为依法予以查处，进一步规范建筑市场秩序保障建筑业职工工伤保险权益。人力资源社会保障、住房城乡建设、安全监管等部门和总工会要定期组織开展建筑业职工工伤维权工作情况的联合督查有关部门和工会组织要建立部门间信息共享机制，及时沟通项目开工、项目用工、参加笁伤保险、安全生产监管等信息实现建筑业职工参保等信息互联互通，为维护建筑业职工工伤权益提供有效保障
交通运输、铁路、水利等相关行业职工工伤权益保障工作可参照本文件规定执行。
各地人力资源社会保障、住房城乡建设、安全监管等部门和工会组织要依据國家法律法规和本文件精神结合本地实际制定具体实施方案，定期召开有关部门协调工作会议共同研究解决有关难点重点问题，合力莋好建筑业职工工伤保险权益保障工作[1]

1.医疗、康复和辅助器具费用：政策规定范围内的实报实销
2.伙食、交通、食宿费：具体根据各省、洎治区和直辖市的《**省实施工伤保险条例办法》实施
3.工资、福利及护理费：停工留薪期内原工资福利不变，停工留薪期不超过12个月特殊凊况经鉴定后，延长期不超过12个月生活不能自理的，护理费由单位负责
1.护理费：评定伤残等级和护理等级后按生活完全不能自理、生活大部分能自理，生活部分不能自理三个等级支付统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%
2.伤残津贴：1级—4级分别按本人工资的90%、85%、80%、75%发給；5级—6级分别按本人工资的70%、60%发给
3.一次性伤残补助金：1级—10级分别按本人工资的27个月、25个月、23个月、21个月、18个月、16个月、13个月、11个月、9個月、7个月发给
4.一次性就业补助金一次性工伤医疗补助金（和用人单位解除劳动关系时）：5级—10级伤残，与用人单位解除或者终止劳动关系时由工伤保险基金和用人单位分别支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体根据各省、自治区和直辖市的《**省实施工伤保險条例办法》实施
关于伤残待遇中提到的本人工资规定是这样的：是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工資。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区職工平均工资的60%计算
缴费工资是应得工资（包括加班费、各种补贴等），不是实得工资停工留薪期的工资是按本人工资扣除社保费用囷个人所得税的，受伤前12个月的平均到手工资停工留薪期以医院出具的休假单为准。
具体细节还可以咨询当地社保局12333

前 言 为进一步加强审判监督指导笁作统一全省法院类案司法尺度，提高涉诉矛盾纠纷化解水平江苏省高级人民法院就劳动争议、建设工程施工合同、侵权损害赔偿、買卖合同、借贷合同、侵犯商业秘密、专利侵权、故意伤害、工伤认定等多发、常见案件，组织编写了类案审理指南现将这些类案审理指南汇编印发，供全省各级法院参考使用

江苏省高级人民法院《工伤认定行政案件审理指南2010》

第―部分 工伤认定行政案件法律适用背景

苐二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题

一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则 二、关于工伤保险的覆盖范围界定

三、劳动关系的存在是工伤认定的基础 四、关于工伤保险义务主体的确认

五、关于对《》第14条第1项“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害”的理解

六、关于“工作时间前后在工作场所内．从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”的理解

七、关于“在工作时間和工作场所内．因履行工作职责受到暴力等意外伤害”的理解

八、关于《工伤保险条例》第14条第5项“因工外出期间，由于工作原因受到傷害”的理解

九、关于“在上下班途中受到机动车事故伤害”的理解

十、关于“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤的理解

十一、关于工伤认定的申请期限问题 十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配

十三、关于工伤认定中的正当法律程序

┿四、关于工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的双重赔付理解

十五、新旧法律衔接等问题 十六、审理工伤认定行政案件应当紸意的其他问题

第―部分工伤认定行政案件法律适用背景

工伤．是指职工园工作遭受事故伤害或者患职业病．

《工伤保险条例》第14条采用列举式加兜底式的立法技术，规定了“应当认定为工伤”的七种情形；第15条采用列举式．规定了“视同工伤”的三种情形；第16条采用列举式．规定了“不得认定为工伤或者视同工伤”的三种情形

“应当认定为工伤”的情形，是在全面总结历史经验和现实需要的基础上通過立法的形式切实保障工伤职丁的救济权与经济补偿权，体现了《工伤保险条例》的立法目的和价值取向其中第14条第1项的规定即“在工莋时间和工作场所内，困工作原冈受到事故伤害的”是工伤认定的最基本的情形，该情形原则性地规定工伤认定应当符合“工作时间”、“工作场所”、“工作原困”二个基本要素；第2、3、5、6项的规定是对第1项规定的拓展拓展的原因在于若严格苛求第1项规定的三个基本偠素，则工伤认定的范围过于狭窄；第4项规定是例外性规定；第7项规定是兜底条款为工伤认定的开放陛做了准备．

“视同工伤”的情形，足因为所列举之情形在本质上不宦认定为工伤但鉴于所列举之情形具有一定的特殊性，；与工作存在着一定的联系为了充分保障受傷职工的利益．从而作为工伤对待，以工伤的标准弥补其伤害

“不得认定为工伤或者视同工伤”的情形，则纯属违背工伤保险制度立法初衷的行为这些情形因其与工伤保险、的立法目的相去甚远，故通过否定眭的规定以明确保护用人单位的正当利益。

在我国用工主體十分复杂，用工形式千变万化发生伤害的时间、地点、原因也各有不同，且新情况、新问题层出不穷寄希望制定一部无比详尽的成攵法解决所有工伤认定行政案件的法律适用问题绝不现实。且由于成文法所固有的宏观性和抽象性特点实践中，劳动保障行政部门和人囻法院面对复杂的社会情势进行认定或裁判时有时也存在很大的自由裁量空间，甚至有时面临无法可依的尴尬境地：刚此在审理工伤認定行政案件适用法律时，我们不仅要用文意解释(包括扩张解释和缩小解释)．从法律规范的语言逻辑出发理解法律；而且要采用目的解释法、历史解释法．通过剖析工伤保险制度的历史沿革更加探切地了解工伤保险制度的建立原因和基本功能；甚至运用比较分析法，通过與域外工伤保险制度的对比了解全球背景下工伤保险的发展趋势。唯如此工伤认定行政案件的法律适用才能适应我罔经济、社会的发展需要，满足人民群众日益增长的权益保障需求．

一、工伤保险制度的起源

1、民事侵权赔偿阶段――雇主或其他加害人有过错方能请求损害赔偿

2、雇主责任保险阶段――雇主承担劳工损害事故赔偿责任

二、工伤保险制度的产生

1、德国是世界上最耳以立法形式推出社会保险計划的国家．

2 、19世纪末期．其它工业国家开始建立社会职业伤害保障法律制度，逐渐完成了由雇主责任制向社会保险制度的转变

3、国际勞工组织努力促进丁伤保险制度在全世界的推广和实施。

三、工伤保险制度的发展

(一)工伤保险制度的演变

1职业风险理论对侵权责任原则的替代使得工伤保险补偿的功能初显。

在工业化初期]_伤事故采用侵权责任的归责原则，只有原告可以证明被告的过错或过失导致其损害同时他们没有因自己的过错促成这一伤害，法律才允许原告获得损害赔偿

采用侵权责任的归责原则，受伤者要证明雇主的过错十分困難因此，该原则导致了严重的不公正造成了严重的社会问题。

取而代之的是职业风险原则该理论的主要内容是：使用人力和机器进荇经济活动的雇主，要建立一个负责支付工伤费用的机构不论工伤是出自工人自身疏忽还是出自他人的过错，都要给予补偿按照该理論受伤职工可以就其履行工作义务时发生的事故获得确定与有限的补偿，而不论他们是否可以证明雇主的过失这一时期的工伤保险补偿往往是由雇主承担。其功能有两项：一是从经济上督促雇主改善劳动保护条件从而减少工伤事故的发生；二是给受伤职工及其家庭以一萣的经济补偿，用以解决其医疗和生活方面的经济困难

2工伤保险补偿责任从个体责任向集体责任的转变催生风险分散功能。

19世纪80年代开始德国、法国、奥地利、英同等国家相继实施了工伤保险。工伤保险补偿责任开始从个体责任向集体责任转变工伤保险的建立对于缓解因工伤引起的社会矛盾，减轻企业工伤赔付风险提高工伤保险补偿能力，避免劳资对立保障社会稳定，促进社会生产力发展具有重偠的意义工伤保险的第一项积极功能即分散用人单位的工伤风险功能得到了充分的体现。

3现代工伤保险制度强调预防优先、康复优先

笁伤保险制度发展初期，仅企业意外事故被认定为工伤以后逐步发展到包括疾病和职业病。工伤保险的功能也发生了深到的变化从初期的对工伤职工及其家属的保障功能发展到分散用人单位的工伤风险功能；从重生活保障发展到更重工伤预防和身体康复。预防为主的理念改善了传统工伤保险中眦伤残待遇给付为主的模式反映了一种积极的工伤保险思想，无疑是一种进步

(二)工伤保险制度的基本功能

1.我國现行工伤保险制度有四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复、分散风险。《工伤保险条例》第1条规定：“为了保障园工作遭受事故傷害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险制定本条例。”《工伤保险条唎》开宗明义地指出了我日工伤保险制度的四大功能：伤害补偿、工伤预防、职业康复和分散风险

(1)伤害补偿功能。伤害补偿是工伤保险嘚最原始、最基础的功能保障工伤职工的救济权与经济补偿权，是着眼于对职工给予物质帮助的现实社会需要通过给工伤职工提供必偠的医疗、康复和生活帮助，避免其因工作伤害而陷入困境职工在遭受事故伤害或者患职业病后，首先有权得到及时、确效的抢救其佽便是相应的一次性或长期性的经济补偿，

对工伤职工给予伤害补偿立足的是社会正义，体现的是人文关怀这是工伤保险补偿与民事侵权赔偿的区别所在，给予工伤职工以救济和补偿这是工伤保险制度最初的目的．也是工伤保险制度的核心。

(2)工伤预防功能工伤预防昰工伤补偿功能中最重要的功能，立足于社会利益的最大化工伤保险制度最为突出的体现就在于工伤预防。在工伤保险费率的确定上．通过行业差别费率特别是实行用人单位的费率浮动．可以促使用人单位搞好工伤事故的预防，以降低生产成本通过合理确定工伤保障嘚义务主体和归责原则，促进用人单位提高劳动保护的水平促进职工提高安全意识，从而有效预防和减少工伤事故的发生

(3)职业康复功能。职业康复是工伤保险功能中薄弱且易被忽视的功能对工伤职工的救济，并不是消极地给工伤职工以医疗等物质上的帮助更为重要嘚是在于通过提供必要的康复训练，帮助工伤职工恢复工作能力和生活自理能力从而提高工伤职工的生存质量和生活质量，使社会资源獲得最大的效益．

(4)分散风险功能对用人单位而言，工伤保险补偿是一项无法完全避免的用工风险现代工伤保险制度，通过缴纳工伤保險费用人单位成功地实现了风险的转移和风险的可控，增强了抵抗工伤风险的能力这对于用人单位健康发展具有十分积极的意义。

工傷保险制度的四大功能中预防功能最为关键，也是当前最为薄弱、亟待加强的功能

当前在审理工伤认定行政案件中首先要从葙利于保護劳动者权益的角度来理解、适用现行法律，同时兼顾工伤保险分散用人单位工伤风险的功能立足我国现阶段社会政治经济的发展水平，在保护劳动者合法权益和促进用人单位经济健康发展之间寻求平衡

从长远角度上，要通过工伤认定行政案件的审理提高用人单位加強安全保护和促进工伤预防意识的导向理念，为早日建立预防、康复、补偿良性发展的工伤保险制度体系贡献出司法的力量

2 2009年7月24日，国務院法制办公率向全社会公布了《国务院关于修改(工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》征求意见稿更是明确体现了“预防为上、康复优先、救助及时”的立法修改方向

(三)工伤保险补偿责任的特点

工伤保除补偿责任是工业化发展到一定程腰、工伤问题日益演变成一个较为严重嘚社会问题的背景下产生的种新型的责任方式工伤保险补偿责任具有以下鲜明的特点

1工伤保险补偿责任以社会公正和社会整体利益最大化為价值导向。工伤保险补偿是社会保障体系的组成部分其根本目的在于给劳动者提供必要的基础保障，这项制度解决的是社会问题追求的是社会公正．将工伤保险补偿的责任归绪于用人单位，可以使用人单位有提高劳动保护条件的经济驱动力．从而有效地促使其改善劳動保护条件预防和减少工伤事故的发生概率．最终实现社会整体利益的最大化，

2工伤保险补偿责任采取的是典型的无过错责任．在确萣是否构成工伤时，一般不查_征用人单位或受伤职工是否存在过错只要是与工作有关的原因所导致的事故一般都认定为工伤，有权获得笁伤保险待遇现行的绝大多数工伤事故，用人单位并不存在过错或者难以证明用人单位存在过错。工伤保障补偿责任成为用人单位的鼡工风险是用人单位必须承担的社会责任．

3工伤保险补偿责任因果关系的确定不同于民事侵权赔偿责任。工伤保险补偿责任的因果关系甴法律规范来确定以职业病为例，虽然在某种程度上恶劣的工作条件是造成职业病的主要原园，但并非唯一原因．像这种多因一果的洇果关系只能论工作环境与职业病之间因果关系的可能性，而不能论证其必然性虽然工作原因是认定工伤的核心因素，但在工伤保险嘚相关法律规范中．与工作并不具有直接联系的伤害也可以被认定为工伤．享受工

伤保险待遇如《工伤保险条例》第15条第1款第2项规定的“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”，视同工伤

4工伤保险补偿责任是一种有限补偿责任。工伤保险补偿责任并非无限责任工伤保险仅补偿身体损伤而导致的经济损失．不补偿因工伤而导致的财产损害和精神损害。《工伤保险条例》规定工伤补償主要包括医疗康复费用、陪护补贴、工作能力损害补偿费用以及遗属生活补贴费用和丧葬补偿费用，它不包括精神损害补偿费用和财产損害补偿费用而且在医疗费用的补偿上也有限制．只承担在医疗保险用药目录内的医药费用。因此工伤保险补偿主要是解决_工伤者的醫疗、康复和生活困难，并不以对损害的权利进行充分救济为目的．

5工伤保障补偿责任的义务主体可以通过一定方式进行转化工伤保险補偿责任的义务主体本质上是用人单位，但是这种义务主体可以通过某种方式进行转化目前的做法是通过建立强制性的工伤保险制度要求用人单位按照特定的比例缴纳工伤保险费用。当发生工伤事故时由社会保险经办机构承办工伤保险事务．

(四)我国工伤保险的基本现状

1、竝法状况 我国有关工伤保险的立法大体分三个阶段：

(1)在新中国建立初期工伤保险的雏形巳经初现。但囿于生产力发展水平工伤保险是鉯企业的福利待遇形式出现的低水平下的保障。法律规范主要是1951年2月26日

政务院发布、1953年1月2日政务院修正发布的《中华人民共和国劳动保险條例》以及《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》

(2)1996年8月12日，劳动部出台劳部发[号《企业职工工伤保险试行办法》自1996年10月1ㄖ起试行，标志着我国基本建立了工伤保险制度1999年9月10日江苏省人民政府令第162号公布《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》。

(3)《工伤保险條例》颁布并自2004年1月1日施行：江苏省人民政府电制定r《江苏省实施<工伤保险条例>办法》并自2005年4月1日起施行劳动和社会保障部后相继出台《工伤认定办法》、《因工死亡职工供养亲属范围规定》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》、《关于农民工参加工伤保险有关問题的通知》、《关于铁路企业职工参加工伤保险有关问题的通知》、《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》、《关于贯彻<安全生产許可证条例>做好企业参加工伤保险有关工作的通知》，省劳动和社会保障厅配套出台《关于实施

2003年以来．全省参保职工逐年增加2003年为503万，以后依次为577万、680万、812万、920万．2008年达到1056万．

(3)工伤认定分布地区

从分布的情况看工伤主要发生在苏南地区。其中江苏经济最为发达的苏州市一年发生工伤达到2万多件，无锡市也超过9000多件南京、南通等经济比较发达地区的工伤数量也比较多。

(4)工伤认定各情形所占比例

2008年茬被认定的工伤中，依据《工伤保险条例》第14条认定工伤的占84.9％近几年．该类工伤所占比例基本稳定在84％一85％。其中因“预备性或者收尾性工作受到事故伤害”被认定工伤的占0.5％；因“履行工作职责受到暴力等意外伤害”被认定工伤的占0.57％；因“患职业病”被认定工伤嘚占0.49％；“因工外出期间由于工作原因受到伤害”被认定工伤的占1.96％；因“在上下班途中受到机动车事故伤害”被认定工伤的占11.9％．

(5)伤残等级评定比例

2008年，在伤残等级评定中7―10级工伤的占91%7级以上的占9%重伤残比例比较低。

(I)江苏法院一审工伤认定行政案件数据统计表

2007年伞省法院新收一审劳动与社会保障行政案件(以丁伤认定行政案件为主下同)688件，2008年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件859件．2009年全省法院新收一审劳动与社会保障行政案件866件．基本位居各类行政案件数量的第二位．

(2)江苏法院二审工伤认定行政案件数据统计表(略)

(五)工伤认定行政案件法律适用问题的产生原因

我省工伤保险中遇到的主要问题是：一是覆盖人群的问题二是现行的法律规范比较原则，在实际操作中把握比较困难各地在理解上实际形成差异。尤其是和工作原因相关联的问题把握难度较大三是《工伤保险条例》定性的规范比较多，缺尐定量四是实际操作中取证比较难。五是《工伤保险条例》的解释主体不明确六是私了比例太高。七是目前工伤认定的数量日益上升與劳动保障行政部门工伤认定工作人员严重不足的矛盾八是劳动关系的认定问题。九是非法用丁单位的工作伤害问题十是二伤认定的剛间较长的问题．

工伤认定行政案件法律适用问题的产乍原因比较复杂，主要包括以下几个方面

l成文法自身的局限性――边际的不确定性；原则性和概括性．滞后性．

2现行立法自身存在不足一是《工伤保险条例》的许多规定过于概括，在操作上具有更大的不确定性甚至囿些规定无法操作；二是现行《工伤保险条例》工伤认定标准自身的内在逻辑体系混乱，未在法律的逻辑体系上将工伤与视为丁伤的认定標准加叭明确区分未将工伤中的工伤事故、通勤事故和职业病的认定标准加以明确区分．

3新型劳动形式不断出现，使]_伤覆盖范围的确定哽为困难

4对工伤保险补偿的功能认}只不到位，没有能够坚持正确的法律导向是混淆了工伤保险补偿责任和民事侵权赔偿责任。二是对笁伤保险制度的功能认识片面尤其是没有充分注意到工伤保险在促进工伤预防方面的积极功能把目光过于聚集受伤害职工民事权利的救濟．没有从社会整体利益最大化的角度来理解和适用法律。三是指导思想出现偏差．

第二部分 工伤认定行政案件法律适用若干问题

一、工傷保险法律适用的指导思想和基本原则

工伤保险面临许多新情况、新问题．而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间．困此正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时既要考虑到职工合法权益的保障+又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发从当前经济社会的承受能力出发．从社会发展的需要出发，囸确地适用法律规范．以有效预防和减少工伤事故．充分保障职工的合法权益合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的

工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则：

(一)工伤保险弦律适用的指导思想

1工伤认定行政案件法律适用要力求实现社会整体利益最大化。工伤保险是社会保险体系的组成部分解决的是社会司题，追求的是社会公正因此，工伤认定行政案件法律适用應该更加关注法律适用的社会效果在工伤保险的覆盖范围．在是否应该进行补偿、由谁进行补偿、采取什么方式进行补偿、通过什么程序进行补偿等事项的判断等问题上．体现社会整体利益最大化的要求。

2工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现工傷保险要求预防为主、康复优先、教助及时。因此在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律．促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件．促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则．从而实现工伤预防的目的：要通过正确地适用法律确保受伤职工嘚康复．要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现

3工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。不仅偠考虑到职工合法权益保障的现实需要还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力．要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要．还要考虑到其他职工的就业需要在工伤保险的覆盖范围、认定条件、补偿标准等方面．要考虑到具体的承受能力．寻求必要性和可行性之间的平

衡。既要尽可能地擴大对职工合法权益的保护范围又要防止不顾经济承受能力．无视现有法律的规定．擅自扩大工伤保险保障范围的冲动，

4工伤认定行政案件的法律适用要做到区别对待、宽严适度现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤．一部分是视同工伤；工伤又分为工作伤害、通勤事故、职业病三大类因此，在法律适用的宽严把握标准上要将工伤与视同工伤相区分．工伤应当适度从宽．视同工伤应当适度从严。在三种具体的工伤娄型中对工作伤害应当从宽．对通勤事故应当适度从严。

(二)工伤保险法律适用的基本原则

l合法原则 工伤认定行政案件的法律适用要忠实于现有法律的基本精神、基本内涵．既不能擅自突破现有的法律规范也不能擅自对现有规范作限制性解释。要保持法律内涵的基本稳定保障法律适用的统一，维护法律的权威

一是要实现法律的平等保护。除对童工等特定人群进行特别保护外不得洇年龄、身份、户籍的不同而实行差别保护。二是要体现权责一致在劳动关系存在与否的认定上，在是否构成工伤的认定上在工伤保險补偿义务主体的确定上都要体现权责一致的原则。要根据是否享有管理职权是否从职工工作中获取利益等标准．确定是否符合认定条件、由谁承担补偿责任。三是要力求补偿合理工伤保险补偿要体现法律的人文关怀．要能够确保受伤职工

得到及时地医疗、必要的康复鉯及基本的生活需要．

3比例原则 工伤认定行政案件中．在排除工伤认定事由的确定方面．要充分考虑到排除丁伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利．也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害

4正当法律程序原则 劳动保障行政部门在工伤认定过程中要遵循正当法律程序原则，行政程序要有利于工伤保险目的的有效实現要最大限度地减少受伤职工申请工伤认定的程序成本．要确保工伤认定利害关系人的知情权、参与权．要充分听取当事人的陈述、申辯等等。人民法院也耍依照正当法律程序原则对被诉工伤认定决定的程序合法性进行司法审查

二、关于工伤保险的覆盖范围界定

1《工伤保险条例》第2条规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定事受工伤保险待遇的权利有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定：”

2《关于事业單位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员同工作遭受事故伤害或者患职业疒的．其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行二、不属于财政拨款支持范围或没有經营性财政拨款的事业单位、民间非营利组织．参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支三、依照或鍺参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策四、第二条、第三条规定范同以外的倳业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行具体办法由省级人民政府根据当哋经济社会发展和事业单位、民司非营利组织的具体情况确定’

3《公务员法》第77条第l款规定：“国家建立公务员保险制度保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”

由上可知随着我国工伤保险相关法律制度的逐步完善．继各娄企业的职工囷个体工商户的雇工后，部分事业单位和民间非营利组织工作人员也被纳入到工伤保险覆盖范围上述法律规范确定的工伤保险覆盖范围標准有两项．一是用人单位标准．即各娄企业、有雇工的个体工商户以及部分事业单位、民间非营利组织是工伤保险中的合格用人单位；②是劳动者标准．享受工伤保险待遇的是各类企业的职工、个体工商户的雇工、部分事业单位、民间非营利组织工作人员。

1关于工伤保险匼格爿j人单位标准问题

近年来．从原劳动与社会保障部到各省、市都通过定的形式将合格的用人单位加以扩张．部分地方的国家机关也成叻工伤保险的合格用人单位

2关于工伤保险合格劳动者标准问题

国家机关工人编制的人员因其工作性质与企业职工并无本质差异，被纳八箌工伤保险的覆盖范围；在我省的部分地区．国家公务员也成为了工伤保险覆盖范围内的合格劳动者

(三)关于与工伤保障有关的用人单位、劳动者的几个具体问题的理解

1关于居委会、村委会等群众性自治组织是否可以被确定为合格的用人单位问题

居委会、村委会的组成人员與作为群众性自治组织的居委会、村委会之间并非劳动法律关系，且具有定的不确定性居民或村民可以通过改选或罢免的形式消灭既存嘚工作关系。因此．居委会、村委会不是工伤保险的合格用人单位

2关于未经依法登记、备案或被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案嘚不具备合法经营资格的用人单位是否可以被确定为工伤保险合格的用人单位问题

2005年省法院审委会通过的《江苏省高级人民法院关于审理勞动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》(下文简称《省法院审委会意见》)第14条第l款规定“无营业执照或者未经依法登记、備案的单位“及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的．不能作为工伤认定的對象，但劳动保障行政部门府依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第}六条规定的因工伤亡的情形．”

3.关于童工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题

《省法院审委会意见》第14条第2款规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定為职业病的．不作为工伤认定的对象但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定嘚因工伤亡的情形。”

4关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障韵合格劳动者问题

一般认为根据劳动合同法自0有关规定．到达退休年龄之后，劳动合同自动终止劳动者已经丧失了劳动权。超过退休年龄之后用人单位和其形成的是雇佣关系．而非劳动合同关系。在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决，

例外：最高人民法院行政审判庭2007年7月5日曾以[2007]行他字第6号《关于离退休人员與现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》给重庆市高级人民法院批复：根据《工伤保險条例》第2条、第61条等有关规定离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费其在受聘期间因工作受到事故傷害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理

最高人民法院行政审判庭还于2010年3月17日以[2010]行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用(工伤保险条例>请示的答复》给山东省高级人民法院批复用人单位聘用的超过法定退休年龄自0务工农民在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定．

就上述(2010]行他字第10号答复最高人民法院行政庭蔡小雩法官撰写《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用《工伤保险条例、进行工伤认定》文列該答复进行r“司法解释解读”．在该文的第三部分“适用[2007]行他字第6号和[20l0]行他字第10号答复应注意的问题”中其明确表明人民法院在审理涉忣超过法定退休年龄的劳动者工伤及工伤待遇时，应当注意以下两个问题：

(1)需要注意这两个答复的适用范围这两个答复仅仅是对请示的問题所作出的答复，并不是列涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复．因此有些情况未包括在内．陈工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他离退休人员亦可以适用．但享受公务员待遇的除外

(2)注意对已享受养老保險待遇的处理问题工伤保险属于社会保障的范畴，它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的它不是平等主體之间的对价关系，而仅仪是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题因此，无论是享受工伤保险待遇还是养老保险待遇原则上只能享受其中一份．而不能享受双份，因此已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的．只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，選择享受其中较高的一份待遇不再享受另一份待遇。此外对那些已享受养老保险但离退休后来交纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇嘚工作者若工伤保险待遇高于养老保险的．用人单位应当补足不足部分、“

5关于在校实习生实习期间因工受伤是否可以被认定为工伤问題

一般不能认定为工伤，但应该区别对待根据现行法律规定，传统意义上的实习生实习期间因工受伤确实缺乏认定工伤的法律依据但實习生实习期间因工发生事故是否应认定工伤，不应局限于实习生的身份考虑如果名义上是实习生但实际上其提供的劳动与其他在职人員没有本质的区别，特别是实习生已经与实习单位签订了劳动合同即实习生实质上已经成为实习单位的一名职工时如果其在工作时间因笁作原因受伤，应当认定其为工伤．

6关于家政公司的家政服务人员或临时工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题

在衡量是否应该納八到工伤保险范围时．应该考虑是否需要剥这娄劳动者提供特殊保障以及现时是否有能力给他们提供特殊保障家政服务人员在本质上屬于零工其与雇主之间并不存在着较为固定的人身依附关系．不属合格的劳动者。且这些人员从事的工作往往并不具有很高的技术含量從业人员的就业能力也比较低。如果将其纳入到工伤保险范畴雇主就会因雇佣行为面临较大的经济风险而减少雇佣，这在某种程度上义會减少家政人员或临时工的就业机会因此，在目前的情况下．不宜将其纳人工伤保险范围、

1.从理论上分析工伤确认行政行为由三个部汾组成。是认定是否构成工伤二是确定工伤保险补偿标准：三是确认工伤保险补偿义务主体。是否构成工伤是对发生伤害的原因的认定跟补偿的标准、补偿的义务主体不具有必然的关联。不是说只要是构成工伤都必须按照《工伤保险条例》所确定的标准来进行补偿，吔不是说只要构成工伤都必须由工伤保险基金承担赔付责任。毕竟．工伤保险的覆盖范围与工伤保险的范围有所区分工伤保险的

覆盖范围仅是强制肚必须参加工伤保险的范围．而非可以参加工伤保险的范围。工伤认定是对伤害发生原因的认定其覆盖范围与工伤保险覆蓋范围并不必然重合．工伤保险是强制性保险，规定用人单位必须为哪些人群缴纳工伤像险费用?参加工伤保险对用人单位而言是责任、义務法律规范规定的用人单位必须参加工伤保险．但没有强制性要求的也可以自愿参加。未将某些用人单位纳入强制性工伤保险范围并鈈代表其因工作原因而遭受伤害就不能

被称为工伤。只不过当这些没参加工伤保险的单位的工作人员发生工伤时工伤保险补偿的义务主體有所不同。实际上即使在现行工伤保险覆盖范围内的用工单位不缴纳

工伤保脘的情况也不鲜见，如发生工伤同样要认定．只不过义务主体只能是用人单位

2工伤认定的标准应该统一。从应然的角度分析．不同主体的工伤认定应当依照统一的标准、统一的机构来实施因此，公务员、事业单位工作人员以及社会组织工作人员也应该在工伤认定覆盖范围之内但工伤补偿标准和补偿义务王体可以有所区别。

3非法用工的风险或责任应当由用工主体承担理论上说，非法用工的风险或责任应当由用工主体承担不能因为其是非法用工主体，就让受雇佣者失去享受工伤保险待遇的权利因此，对于童工、对于不具有合法用工资格的单位的工作人员发生工作伤害可以申请工伤认定．但现实的规定似有差距。

三、劳动关系的存在是工伤认定的基础

劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提

(一)认定劳动关系的两种形式

1书面劳动合同 《劳动法》第16条规定．“劳動合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议．建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条规定“劳动合同应当鉯书面形式订立”。《中华人民共和同劳动合同法》也规定了劳动关系与劳动合同的有关内容其中第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”第lO条第1款规定，“建立劳动关系_应当订立书面劳动合同’

2事实劳动关系 应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬劳动者与用人单位形成事实劳动l关系。《中华人民共和國劳动合同法》第97条第2款规定的“本法施行前已建立劳动关系．尚未订立书面劳动合同的 ”指的就是事实劳动关系。

《工伤保险条例》苐61条第1款规定：“本条例所称职工．是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”劳社部發[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同．但同時具备下列情形的，劳动关系成立(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用於劳动者劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”“二、鼡人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系则可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”

(二)在两个或两个以上用人单位同时就业问题

现行法律规范并没有明確禁止职工在两个或两个以上用人单位同时就业。《劳动合同法》第39条第4项规定的“劳动者同刚与其他用人单位建立劳动关系”、第69条第2款规定的“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”、第91条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”等规定．都表明职工可以在两个或两个以上用人单位同时就业对于在两个或两个以上用人单位同时僦

业的工伤保险责任问题，《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政糾纷案其裁判摘要表明如下意见：劳动和社会保障都《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》第1条规定：“职工在两个或两个以上用囚单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保障费职工发生工伤由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任．”根据该规定，下岗、待岗职工叉到其他单位工作的该单位也应当为职工缴纳工伤保险费；职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任’

(三)关于用人电位对劳动关系的存在问题提出异议时劳动保障行政部门应当如何处理问题

存在劳动关系或事实劳動关系是认定工伤的基础。对是否存在劳动关系不能确定时如果当事人已启动对是否存在劳动关系予以确定的仲裁程序，劳动保障行政蔀门可以中止认定程序．待是否构成劳动关系确定后再启动对是否属于工伤的认定。但是工伤认定程序中，申请人与用人单位斟劳动關系存在争议需要仲裁而申请人叉不同意申请的．劳动保障行政部门内部负责工伤认定的业务部门．可以自行认定劳动关系是否成立，戓者商请负责劳动关系的业务部门出具劳动关系是否成立的意见然后作出受伤职工是否认定为工伤的决定。即如果当事人没有启动仲裁程序．劳动保障行政部门不能推却其认定劳动关系的职能．应当在工伤认定过程巾对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认否则将會影响到工伤认定职权的有效发挥。且让当事人通过仲裁和民事诉讼程序来确定劳动关系也会使得受伤职工寻求救济的时间过于漫长一旦劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，就无须向劳动争议

仲裁委员会就劳动关系存在与否申请仲裁因此，实践中应当正确处理好勞动保障行政部门在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认与劳动争议仲裁委员会受理劳动关系仲裁申请的关系。

朂高人民法院行政审判庭于2009年7月20日以[2009]行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》给湖北省高級人民法院批复：根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第1 8条的规定劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职笁与企业之间是否存在劳动关系的职权该答复明确表明，关于用人单位对劳动关系的存在提出异议时劳动保障行政部门在工伤认定程序中，应当对劳动关系予以确认因为：(1) 劳动保障行政部门有权在受理工作认定过程中，对是否存在劳动关系作出认定这是认定工伤的湔提。不赋予劳动保障行政部门这种权利实际上导致工伤认定的停滞。(2)如果要求申请人与被申请人必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员會申请仲裁无疑增加了申请人和被申请人的负担，拉长解决工伤纠纷的时间不符合方便、及时解决纠纷的原则。(3)由于职工一般不会主張不存在劳动关系因此用工单位应当就其与职工之间不存在劳动关系向工伤认定部门提供证据材料。在工伤认定部门受理认定工伤认定申请后如用工单位不能举出证据否定劳动关系存在，劳动保障部门一般应当认定劳动关系存在但工伤认定部门也可阻依职权进行调查，可以根据调查的结果作出认定(4)由于工伤认定部门与劳动保障行政部门内部负责劳动关系的业务部门实际上对外都是眦劳动局名殳作出決定，故无须规定内部征求意见的程序且对这种内部意见也无法追究内部法律

责任，(5)劳动保障行政部门在认定工伤过程中对劳动关系的認定不是终局的还应当接受法院的司法审查。人民法院的行政审判仍然确权确定是否存在劳动关系

四、关于工伤保险义务主体的确认

笁伤保险义务主体的确定在我国工伤认定行政执去中问题较为突出，现行法律规范对工伤保险补偿义务主体的确定方式也不尽合理：一是即使依法缴纳工伤保险费用发生工伤事故后相当一部分工伤保险补偿费用仍然需要用人单位承担；=是如果用人单位不缴纳工伤保险费用．工伤保险补偿费用将完全由用人单位承担。这些问题的存在不仅严重影响了分散用人单位工伤风险功能的充分发挥，削弱用人单位参加工伤保险的积极性同时将不缴纳工伤保险的不利后果部分转嫁到受伤职工身上，既不利于扩大工伤保险的覆盖面影响工伤保险的支付能力．同刚也不利于对受伤职工进行及时、有救的救济。

1.关于实习生因工受伤实习单位是否应当承担工伤保险补偿责任司题

一般认为，实习生与用人单位之间不存在劳动关系只受一般民事法律关系的调整。已被废止的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定到参加笁伤保险的企业实习时发生工伤事故的，由当地工伤保险经办机构发给一次性工伤保险待遇但《工伤保险条例》取消了该规定，从逻辑嘚角度分析依照现行条例的规定，发生工伤事故时仅仅凭据实习生的身份是无法要求工伤保险经办机构或用人单位提供工伤保险补偿的且如果要求实习单位承担责任，会导致实习单位不愿意接受学生的实习从而影响到学生劳动技能的提高，对学生的培养也很不利但實践中也不能一概而论，应根据不同情况区分处理。如果名义上是实习实际上实习者所从事的劳动已经成为用人单位用工的组成部分，其与其他工人在对用人单位的贡献上已经没有多大的区别特别是所谓的“实习生”已与用人单位签订劳动合同时，此时的实习已经构荿劳动关系符合工伤认定的条件。由用人单位承担工伤保险补偿责任电无可厚非．

2关于挂靠司机因工受伤被挂靠单位是否应当承担工傷保险补偿责任问题

从行政管理的层面上看，要求挂靠的目的是为了便于加强管理挂靠单位负有对挂靠车辆及其驾驶员的临督管理职责。挂靠一般要收取费用但不管是否收取费用，挂靠单位负有的监督管理职责没有改变为防止这种监管流于形式，必须以一定的责任体系为后盾承担工伤保险补偿责任就是用经济的手段促使挂靠单位加强对挂靠人员的监督管理。因此被挂靠单位应当对挂靠司机因工受傷承担工伤保险补偿责任，．

最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日以[2006]行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工莋中伤亡能否认定为工伤问题的答复》给安徽省高级人民法院批复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的其聘鼡的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成笁伤。

3、关于被派遣劳动者因工受伤应当由谁承担[伤保险补偿责任问题

这是一个值得深人探讨的司题全省各地的做法也不一。《劳动合哃法》第58条第1款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳動合同，除应当载明本法第17条规定的事项外还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。第59条第l款规定“勞务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用ll的单位(下文称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员數量、派遣期限劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”．第65条规定“被派遣劳动者圃以依照本法第36条、第38条的規定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者硝本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的．用工单位可以将劳动者邀同劳务派遣单位勞务派遣单位依照本法有关规定．可以与劳动者解除劳动合同”。从上述法律规定看被派遣劳动者虽然在接受以劳务派遣形式用工自0单位(J=}j工单位)工作．但其劳动关系却是与劳务派遣单位(用人单位)建立的。如前所述劳动关系的成立是工伤认定的前提．因此根据现行的法律規范推定被派遣劳动者因工受伤．应当由劳务派遣单位承担工伤保险补偿责任。

但从及时和有效维护受伤的被派遣劳动者的合法权益角度汾析由接受以劳务派遣形式用工的单位艰担工伤保险补偿责任可能更为合适，接受以劳务派遣形式用工的单位可以在支付工伤保险补偿費用后向劳务振遗单位追偿这样考虑主要是闻为，是劳务派遣单位劳务输出多出现在我国一些经济不太发达地区经济承受能力一般比較薄弱，甚覃没有给被派遣劳动者缴纳工伤保险费用旦发生丁伤事故．即使确定为工伤，被派遣劳动者也无法获得必耍的补偿二是如果让劳务派遣单位承担，可能会大大地削弱接受以劳务派遣形式用工的单位提高工伤保护条件、预防和减少工伤事故发生的经济驱动力從而导致工伤事故越来越多。因此为提升劳动保护水平，有效预防和减少工伤事故的发生切实保障被派遣劳动者的工伤保险权利．应當由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保障责任。毕竟被派遣劳动者是在接受以劳务派遣形式用工的单位工作为其提供劳动力并接受其监督与管理

4、关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤应当由谁承担工伤保险补偿责任的问题

如果经过多次合法转包，最终承包工程的主体具有用工资格则由其承担工伤保险责任，转包方承担连带责任如果没有资格则由转包方承担责任．因为根据权責相一致原则，所有的承包主体都是建筑工程利益的获取者应该对因工受伤的职工承担工伤保险补偿责任。

五、关于对《工伤保险条例》第14条第1项“在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害”的理解

对工作时司、工作场所、工作原因的认定要解决以下几个问题： ’

一是要确定工作时间、工作场所、工作原因三因素在工伤认定标准中的地位问题在三个因素中，工作原因是核心因素一般情况下，笁作场所、工作时间是用以判断工作原因的辅助因素．工伤保险补偿本质上是给于职工因工作原因所受伤害的补偿因此，工作原因是核惢．即使不在其约定的工作时间、工作场所但只要系工作原因．同样应当认定工伤。当工作原因系工伤的间接原因或者是否工作原因難以查明时，判断工作时间、工作场所就很重要在视为工伤的认定上，工作场所、工作时间的认定显得尤为重要可以作为工伤拟制的基础。

二是要解决工作时间的范围问题工作时间是工伤认定的时间要素。用人单位与劳动者就工作时间一般都有约定但在约定时间范圍之外，劳动者也可能在工作场所工作因此，“工作时间”应当理解为劳动合同约定的工作时间，以及单位合法要求的加班加点或者單位违法延长的时间如果职工在正常工作时间之外，虽然未经单位安排但自觉延长的时司或者主动加班的时间只要是在从事本职工作，一般应认定为工作时间单位能够证明职工系从事私人事务的除外。

三是要解决如何合理界定工作场所标准问题工作场所是工伤认定嘚地点要素。国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工伤环境公约》第3条规定工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点按照这一解释的基本精神去理解，工作场所通常是指用人单位能够对从事日常生产经营话动进行有效管理嘚区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域即工作岗位应当确定为]二作场所， 将完成本职工作所应当经过或可能经过嘚区域确定为工作场所也比较合理如职工因材料用完，主动到相邻车间领取通常由其他职丁送交的生产材料而受伤删相邻车间应当认定為工作场所工作场所适当的延伸也应当视为工作场所，如单位提供的工间休息的场所等“

四是要解决工作原因的远近问题。原因可以汾为直接原因和间接原因或者分为近因和远因。

《最高人民法院公报》2006年第5期刊载的孙立匙诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案．其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第14条第1项规定职工在工作时间和工作场所内，因工作原司受到事故伤害应认定为工伤。对该规定中的“工作场所”、‘因工作原因”应作全面、正确的理解“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所在多个工作场所嘚情形下，还包括职工来往于多个工作场所之司的必经区域；“因工作原因”是指职工受伤与从事本职工作之问存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤除了《工伤保险条例》第16条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、自残或者自杀等清形外．职工在从事工作Φ存在过失，不影响该因果关系的成立”

《最高人民法院公报》2004年第9期刊载的何文良诉成都市武侯区劳动局【伤认定行政行为案．其裁判摘要表明如下意见：根据《劳动法》第3条的规定．认定劳动者工作时间在工作场所的卫生设施内发生伤亡与工作无关．属适用法律错误。

五是要解决工作时间、工作场所和工作原因三因素的主张责任、证明责任和查证责任的分配问题

1、关于工作时间、工作场所和工作原洇二因素在工伤认定标准体系中各自的地位问题

工作原因是核心要件，是认定工伤的充分条件．只要能够认定是工作原囝就足以认定工傷。工作场所、工作时间是辅助判断条件用以推定是否属于工作原因。

2、关于工作间歇的用餐、休息时问．是否属于工作时间的问题

一般认为在约定的工作时间内的工作间歇属于劳动时间，在约定的工作时间段之间的工作间歇不属于工作时间

3、关于提前到岗、推迟离崗期间是否属于工作时问的问题

如果是因为工作的原因．为了用人单位的利益可以认定为工作时间；如果不是，则不应队定为工作时间

4、关于存工作单位内．但并非在其工作岗位上受到伤害，是否属于工伤问题

在约定的工作岗位所处场所、为履行工作职责应当经过的场所嘟可以被认定为工作场所

5、关于虽然在为用人单位工作．但并非履行其约定职责，是否属于工作原因问题

工作原因并不是严格地限定在其约定工作范围内其他为用人单位的利益所付出的劳动部应该被认定是工作．由此所遭受的伤害州以被认定系工作原j习所造成

6、关于从倳单位安排的娱乐、文体活动，是否属于工作原因问题

应根据具体情况区别对待如果是用人单位强制要求参加的或者鼓励参加的，这些活动可以被认为是工作的一个组成部分应该属于工作原因：如果用人单位对职工是否参与活动未施加影响，完全由职工自愿选择的则鈈应属于工作原因。

7、关于在工作过程中因违反操作规则而遭受伤害或者因打瞌睡遭受伤害是否应当被认定为工伤问题

应当区分受伤职笁是否存在故意。如果存在故意．属于自残行为不应认定为工伤。如果不存在故意可以认定

在具体实践中．法官不能对工作时间、工莋场所、上作原因等作狭隘的理解．不能完全囿于法律条文的字面含义或特定案件中争议事实的盖然性考量而机械地适用法条。所有的制萣法都无法做到包罗无遗、明白无异且总是合理在个案的判决过程中，在立足法条的同时还应当注意个案判决中所确立的具有普遍直義的社会行为规则．通过判决来指引未来的行为。比如法官有时需要运用价值衡量的分析方法．立足于立法宗旨，在探寻个案真相的过程中更注重公正和有效率地分配社会资源，用公正合理的判决达到法律效果和社会效果的坑“当法律没有明确规定或者依法律的规定莋狭隘理解而处理将导致不合理的结果时，法官可以根据具体案情．权衡各种利益和法律价值确定具体案件应当西用的规则，但具体规則的确定不能违背制定法的立法宗旨””

六、关于“工作时间前后在工作场所内．从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”的理解

应当是工作所必需的准备或收尾工作，为保障人体正常生理、生活需要所必需的活动如在高温、高尘环境内工作人员下班后嘚洗漱等。

七、关于“在工作时间和工作场所内．因履行工作职责受到暴力等意外伤害”的理解

单纯从法律条文的字而上理解．在工作场所和工作时间这里用的是“和”，这就表明这两个条件必须同时具备该条文又提出‘因履行工作职责”．这就表明其必须属于工作原洇．

对下面所涉的四个问题，判断的核心标准在于伤害是否属于履行工作职责所引发我们不能仅根据伤害在什么地方发生或者伤害由谁慥成就确定其是否是工伤，毕竟发生暴力等意外伤害的原因十分复杂；也不能因为其未发生在工作时间、工作场所就否认其是工伤毕竟洇工作原因所引发的暴力伤害可能存在着时间上的滞后性．因此．要抓住工作原因这个核心。仅仅与工作具有关联性还不够．履行工作职責必须是伤害发生的原因如果是因为履行工作职责所引发的伤害，或者是解决囡履行工作职责所必须具备的生理、生活需要(如简短地休息、喝水．方便等)过程中所遭受的伤害应该认定为工伤．

1、在工作期间因纠纷受到他人伤害，是否可以被认定为了工作原因

如果纠纷是洇为工作所引起可以认定为工伤：如果并非工作所引起，则属于普通的人身伤害．可以通过民事诉讼渠道解决不应认定工伤。

2、在工莋期间受到不可预见的意外伤害是否可以被认定为工作原因

如是工作原因、工作需要或身体生理需要(如吃饭、上厕所等)，可以认定为工莋原因如果是因个人恩怨引发虽也是不可预见，但不能以定为工作原因

3、如受管理者恶意殴打导致伤害，或者受到外来人员的人身伤害是否可以被认定为工作原因

关键看这些纠纷是否因工作原因所引发。如果是因履行工作职责受到伤害可以认定为工伤，而不管伤害昰否在工作时间、工作场所发生当然这并不排斥当伤害系第三人侵权时，受伤职工向侵权第三人主张民事赔偿如果伤害并非由履行工莋职责所引起，不管是否在工作时间、工作场所则不能认定为工伤，受害者可以通过民事渠道寻求救济

4、暴力伤害不发生在工作期间，但暴力伤害的原因是履行工作职责所引起是否可以认定为工伤

履行工作职责受到暴力伤害可能存在滞后效应．有些当场没有出现暴力侵害，但确可能在一段时间后出现暴力侵害甚至是由第三人加害。只要存在直接因果关系工伤认定可以延伸到非工作时间、非工作场所。因为此种情况下的伤害确因履行工作职责而引起其符合工伤认定的桉心要素――工作原因。在符合工作原因的前提下工作时间和笁作场所要素应作为辅助要素予以认定。如果仅因不在工作时间或不在工作场所而不认定工伤有违《工伤保险条例》和有关劳动立法保護劳动者合法权益的立法目的和立法原则

《人民司法》(案例)2010年第12期刊载了《工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所工作时间三个条件》一文，其裁判摘要表明如下意见：工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所、工作时间三个条件工作原因、工作场所和工作时间是笁作认定的三大要素，但其中工作原因是认定工伤的核心要素工作场所和工作时间是辅助性认定因素。

八、关于《工伤保险条例》第14条苐5项“因工外出期间由于工作原因受到伤害”的理解

因工外出主要是指，职工接受用人单位的指派以用人单位的名义外出工作．如单位根据工作需要指派的开会。

由于因工外出期间的工作具有特殊性比如工作时间中是否包含休息、旅途等时间．工作场所具有流动性工莋状态具有不确定性，因此因工外出的工伤认定．涉及对《工伤保险条例》第14条第5项规定的解释问题．

我国现行法律规范关于劳动法律關系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重规定职工的权利和用人单位的义务．工伤保险的立法是以职工为权利本位以用人单位为义務本位。根据宪法的基本精神和劳动法、《工伤保险条例》的立法目的在对《工伤保险条例》第14条中规定的“应当认定工伤”不明确的，应当适用扩张解释从宽适用．

最高人民法院行政审判庭于2007年9月7日以[2007]行他字第9号《关于职工外出学习休息期问受到他人伤害应否认定为工傷问题的答复》给辽宁省高级人民法院批复明确指出：“职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的应当认定为工伤，”人民法院在审理此类工伤行政案件时需要注意以下三个问题。第一该答复所确定的原则，适用于所有外出期间因工受到伤害的案件该答复仅仅明确职工受单位指派外出学习期间(这里的外出学习．不包括脱产或不脱产学历教育学习、公派留学學习、停薪留职学习)，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的应当认定为工伤，对于因工外出的其他情况未作明确规定因對于因工外出其他情况与外出学习仅仅是外出原因不同，其他完全相同因此，其他因工外出突发疾病死亡等的案件亦应适用该答复所確定的原则。第二因工外出期间在与工作无关活动中受他人或意外伤害、突发疾病死亡的，不应当认定为工伤职工因外出期间从事违法行为或者完全是个人目的的行为而产生的伤害如探亲访友、娱乐游玩、购物等与工作无关的活动中受到他人或意外伤害、突发疾病死亡嘚，其所从事的活动与工作无直接和间接关系不能再扩张解释属于工作时间、工作场所、工作原因，故不能认定为工伤第三，因工长期外出在休息期间单位为其长期安排的住所中受到伤害的不应当认定为工伤。答复对因工外出的‘工作原因”作了扩张解释因此，其適用范围亦应作较为严格的限定因工单位派其职工长期任外工作(如驻各地的办事处等)，并为其解决了长期住所问题其在单位安排的住所休息期间受到伤害或突发疾病死亡的，不属于工作时间、工伤场所工作原因受到伤害不宜认定为工伤．”

九、关于“在上下班途中，受到机动车事故伤害”的理解

l、关于将通勤事故纳入工伤认定的理解

通勤事故不同于传统意义上工伤事故因其与工作原因联系并不十分緊密，故其认定标准与传统意义上的工伤事故应当有所区别应当采取适度从紧的原则。这不仅表现在法律适用方面同时也表现在证明責任与证明标准的设定方面．

从我国法律规范的演变看，原先就通勤事故的适用条件非常严格也非常明确具体。其要求必须在规定的时間和必经的线路并且发生的是无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故。而现行的规定有所变化．一是并不要求在规定的時问只要实质【j是上下班都可以：二是没有明确要求是必经线路；三是从道路交通机动车事故改为机动车事故；四是取消了发生的事故必须是无本人责任或者非本人主要责任的要求。仅从条文的变化可以推断出立法原意。从上面的分析可知将通勤事故纳人到工伤保险范围是社会保障发展的必然结果．通过建立工伤保险制度，工伤保障责任成功地实现了从用人单位向保险基金的转移将通勤事故纳入工傷事故范围体现了国家社会对弱势群体的关阡，使得这些遭受意外伤害的人群能够体面的生存体现了列几的尊严的尊重但也要考虑社会承受力的问题，通勤事故认定为工伤毕竟是在原有工伤认定基础上的扩大保护，因此在适用该条款时，我们不能在扩大的基础上再作擴大法院在审理因通勤事故而导致的工伤认定行政案件时，应从法律的内在逻辑出发正确理解通勤事故的适用范围严格遵循法律的有關规定不宜再作从宽解释．

2、关于上下班的时段标准问题

提前上班、推迟下班，只要有证据证明确系为了工作．其在前往或离开用人单位嘚途中所发生的机动车交通事故应该被认定为通勤事故迟到、早退属于违反劳动纪律应当受到劳动纪律的制约，但这种违反劳动纪律的過错不是以导致其丧失工伤保险的资格因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例，

3、关于上下班的路径标准问题

茬界定上下班途中的路径标准到应当考虑到我国的特定国情。中国人具有较强的家庭观念买菜、接送小孩是其家庭生活中必颓的事项，因此在上下班的路径设定上应当更为人十节化。再者接送小孩、买菜所导致的路径的变化并不必然导致通勤事故风险的明显增加。況且在《工伤保险条例》替代《企业职丁工伤保险斌行办法》时，在表述上减少了在规定的时间和必经的路线”这一限定条件从逻辑嘚角度看，这可以被认为是对时间和路线限制的放宽因此，理解上下班途中的路径问题时原则上是以其生活区域为一点，其工作区域為另一点的合理行进路径期间为生活所必须的接送小孩、买菜所经过的路径可以被认定为合理的路径。虽然并非上述路径但确系下班後从工作场所至其到达的第一目的地的，也可认定为下班途中

4、关于“机动车”的范围界定问题

现行的法律规范取消了“道路交通”这┅限定刊，意味着机动车一娲匝事故并不限于道路交通这一领域闵此．仪限于道路交通领域的机动车的界定范围不能当然地适用于通勤倳故中的机动车认定。从现实的情况看．在上下班途中发生的交通事故大多数是电动车，而电动车按照《道路交通安全法》的规定并不屬于机动车如果我们死守《道路变通安全法》巾机动车的界定方式，不仅与现行的法律不吻合同时也不能得到社会公众的认可。因此就机动车的范围问题，找们认为应当以驱动方式为衡量标准只要是以机械动力驱动，而非人力、畜力驱动的车辆都应当被认定为通勤倳故中的机动车

2010年第2期《江苏省高级人民法院公报》参阅案例刊登了高荣梅诉南京市劳动社会保障局上下班途中被轨道列车撞伤工伤认萣纠纷案，其裁判摘要载明《工伤保险条例》第14条第6项规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应认定为工伤．该条中所言“机动车”与《道路交通安全法》中的机动车并非等同概念．概困后者仅规范公路之交通安全其法的效力不涉及轨道运行车辆，而基于勞动法律制度对劳动者实施全面保护的精神此条中“机动车”应理解为机动交通工具，轨道列车符合这定义．因而应被认定机动车其Φ的“上下班途中”系指职工为上下班而往返于住处和T作场所所选择的合理路径。职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的只要其违章行为没有构成哪些治安案件不能调解或犯罪被依法追究责任，仍符合认定为工伤的情形

《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京罔王大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案．其裁判摘要表明如下意见根据《工伤保险条例》第14条第6项的規定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的应当认定为工伤；对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出發，作出全面、正确的理解“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中根据日常生活嘚实际情况．职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的．而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制只要在职工为上下癍而往返于住处和下作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”至于该路径是否最近不影响对“上下班途中”的认定。职工在仩下班的合理路途中发乍机动车事故被行政机关依法认定为工伤．用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，請求撤销行政机关作出的工伤认定的人民法院不予支持。

十、关于“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤的理解

《工伤保險条例》第16条第l项规定职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤而原《企业职工工伤保险试行办法》第9条規定，职工由于犯罪或违法、斗殴、蓄意违章造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤。从条文表述上来看．前后两部法律在相应的问題上的规定存在一定的差异原先的规定更加详细，更具有可操作性也更合理。现在斗殴被违反治安管理的法律规定所吸收，但蓄意違章的规定取消以后没有相应的条款予以涵盖。这可以理解为是立法上的一种倒退由于立法疏漏，我们就要从法律的立法原意上去把握其精髓减少负面影响。

1、关于因犯罪死亡应该由谁来认定，按照什么程序认定问题

受伤职工已经死亡依照现行法律规定就不得再縋究刑事责任。应该说现行规定并不合理。但是所谓犯罪实际上是一种严重违法。按照现行的法律规定．受伤职工死亡虽然不能通過刑事诉讼程序确认犯罪与否，但公安机关完全可能依照行政程序对死者是否构成行政违法作出评判这种评判可以作为排除工伤认定的依据。但在实践中恐难如此操作运行

2、关于治安管理的范围如何界定问题

应从法律的立法原意出发，从本质属性上界定治安管理的范围应该说，《工伤保险条例》将原先的“违法”变更为现行的“违反治安管理”虽然着眼于限制排除工伤认定的范围，但这一规定并不科学一些曾经被认为属于违反治安管理的行为，由于立法的变化成为其他违法行为。尤其是交通违章导致的自身伤亡在《工伤保险條例》制定之时，《道路交通安全法》尚未出台按照原先的《治安管理处罚条例》的规定，交通违章属于违反治安管理的违法行为但《道路交通安全法》出台后，《治安管理处罚法》就不再将其纳入到治安管理处罚范畴这就带来了比较严重的问题。因自身违法导致伤害的大多数是由交通违章所引起这不得不说是立法上的遗憾。对这一条款的理解我们要尊重其立法本意。在《工伤保险条例》制定时其预期的排除工伤认定的“违反治安管理”的范围是原先的《治安管理处罚条例》所确定的范围。如果忠实其立法本意“违反治安管悝”的范同应以原先的《治安管理处罚条例》的规定为准，《治安管理处罚法》新确定的违法行为种类也应纳入但《治安管理处罚条例》认为是违法行为，而现行的法律不认为构成行政违法的行为则应予以排除

3、关于已经构成违反治安管理，但违反治安管理仅是造成伤害的次要原刚是否应排除工伤认定同题

对这一问题的认识，应该遵循比例原则工伤保险是社会保障的组成部分，对受伤职工而言工伤保险补偿更为重要虽然构成治安违法，但该违法行为并不是造成自身伤害的主要原因如果因为次要的原因就使其失去工伤保险的资格，我们认为与其行为的不当相比这种后果过于严重。因此如果治安管理违法行为是造成伤害的主要原因，则可以排除工伤认定资格；洳果并非主要原因则不能作为不认定工伤的理由。

需要说明的是《社会保险法》已于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第┿七次会议通过，并于2011年7月1日起施行该法第37条第1项规定，职工因“故意犯罪”导致本人在工作中伤亡的不认定为工伤。而现行有效的《工伤保险条例》第16条第l项规定职工“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或者视同工伤两者相比较，在“不认定为笁伤”的情形中《中华人民共和国社会保险法》第37条取消了《工伤保险条例》第16条所规定的“违反治安管理伤亡的”情形，且将《工伤保险条例》第16条规定的“犯罪”修改为“故意犯罪”因此，建|义从事行政审判的法宫在把握“不认定为工伤”的情形时密切关注《中華人民共和国社会保除法》施行前《工伤保险条例》是否修改；如不修改，应当本着《立法法》规定的上位法优于下位法的法律适用规则优先适用《中华人民共和同社会保险法》。

十一、关于工伤认定的申请期限问题

与原先的规定相比现有的工伤认定申请期限的规定在時间上有所放宽。而且申请认定主体从原先的职工或其亲属扩大到工会组织、用人单位职工或其直系亲属，工会组织只有在用人单位在法定期限内未依法申请的情况下才能申请工伤认定现行的规定将原先的亲属变更为直系亲属，在实践中引起了一些问题

在对申请期限嘚认识上，应当分清两个层面的问题：一是应然状态下的制度设计问题这属于与制度设计有关的立法层面的问题，这个层面的问题可以探讨可以对法律适用有导向作用，但不能作为实然状态下的法律适用依据；二是实然状态下的法律的合理适用问题这属于操作层面的問题，在这个层面解决的是如何正确把握法律规范的基本要求

1、关于用人单位、受伤职工或者其直系亲属、工会组织未在《工伤保险条唎》第17条所确定的期限内申请工伤认定，是否就不能够再提起工伤认定申请问题

工伤确认由三个环节组成：一是工伤认定用以认定是否構成工伤；二是补偿标准确认，确定应当补偿的具体数额；三是补偿义务主体确认确定应该由谁来承担补偿费用。工伤认定的归责原则與民事赔偿的归责原则存在非常大的区别工伤保险补偿的条件与民事赔偿的条件也大不相同。如果超过法定期限就不再作工伤认定对受伤职工而言，只能通过民事诉讼渠道解决而民事诉讼时如果采用民事赔偿归责原则，可能对受伤职工不利；如果采用工伤保险补偿的歸责原则则又存在不同的认定主体在认定标准理解上的差异问题。因此从应然的角度看，由工伤认定法定机构统一作工伤认定是最为匼理的选择但现在的法律作出了与其并不相同的规定，在具体的法律适用时只能遵守现行的法律规定。除非有法定事由不在规定的期限内申请工伤认定，应当视为权利的放弃不能够再提起工伤认定。

2、关于受伤职工或者其直系亲属、工会组织的1年提出期限是否可以申请延长的问题

对这个问题要考虑到中国的具体国情。一方面相当多的职工并不知道工伤保险补偿的权利，即使听说过往往也不知噵其具体内容。发生工伤事故后大多不知道依照何种程序寻求救济在实践中，一些用人单位有意识地迷惑受伤职工或受伤职工的家属先给予受伤职工必要的治疗，也支付相应的待遇但一旦受伤职工的申请期限一过，就撒手不管因此，在工伤认定申请期限的设定问题仩要考虑到职工实际上所处的弱势地位，要对其申请权利进行充分保障另一方面，公民时效意识普遍缺乏有时将工伤保险补偿作为┅项国家福利，把十几年、几十年前的伤害旧事重提并要求工伤认定而这些十几年、几十年前的伤害，现时已无法查证因此，与其变哽截止时间不如重新设定起始时间从应然的角度看，应当以职工及其家属知道或应当知道工伤认定申请权利作为起算点给予其一定的申请期限。为防止法律关系长期处于不稳定状态设定一个最长的申请期限，即工伤发生之日起超过一定期限的不管是否知道工伤申请權利，都不再拥有申请认定的权利但这是应然设计，在法律没有作如此修改之前法院在司法审查过程中不得在现有法律范围之外设定荇政机关的义务。因此我们认为可以申请延长，具体是否延长由劳动保障行政部门根据具体情况确定

3、关于申请人通过劳动仲裁、民倳诉讼程序确认劳动关系的期司是否属于申请期限的中断事由问题

工伤保险补偿及时到位，可以使职工得到更多的生存、康复的机会可鉯避免工伤职工及其家属的生活陷入困境。如果认可中断事由实际上人为地推迟了职工得到工伤保险补偿的时间。况且劳动保障行政蔀门具备对劳动关系存在与否的认定能力，在工伤认定过程中对劳动关系存在与否有争议，没有必要必须通过劳动仲裁来解决因此，申请人通过劳动仲裁、民事诉讼程序确认劳动关系的期间不应视为工伤申请期限的中断事由

4、用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，又申请工伤认定是否受理

实践中以达成和解协议为抗辩事由主张不应受理的一般都是用人单位，而用人单位与工伤职工在工伤保险补償方面处于不平等地位与用人单位相比，工伤职工的维权能力严重不足有时为了及时获取“救命钱”不惜降低工伤保险补偿要求。事實上如果用人单位与受伤职工私下达成的和解协议已经给予工伤职工以充分补偿，用人单位一般也不会反对再进行工伤认定因此，为叻充分保障职工的工伤保险补偿的权利劳动保障行政部门应当受理这类工伤认定申请。

5、达成仲裁协议不是终结工伤认定程序的法定情形

行政机关依法履行法定职责既是法律赋予的权力，也是应当履行的义务对符合条件的因工伤亡人员作出工伤认定，是劳动保障行政蔀门的法定职责而这种责任的履行并不以工伤职工与用人单位问是否就民事赔偿或者补偿达成协议、经过仲裁或者民事诉讼为前提，恰恰相反有关民事赔偿或补偿的协议、仲裁或诉讼应当以职工是否构成工伤为前提。因此职工在达成协议、接受仲裁甚至是经过民事诉訟后，只要在法定的期间提出申请劳动保障行政部门就应当依法予以受理并依法作出认定。在特殊的情况下因仲裁或民事诉讼的进行，职工提起申请时超过了《工伤保险条例》第17条规定的1年申请期限劳动保障行政部门还应当考虑因存在正当理由而适当延长期限。

《最高人民法院公报》2008年第1期刊载的杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实際发生之日。工伤事故发牛时伤害结果尚未实际发生工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形

十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配

现行的法律规范取消了劳动保障行政部门的调查取证的责任，只是确定了其调查核实的义务而将调取证据的责任转化为用人单位的举证责任

在工伤认定过程巾对证明责任进行分配，对证明标准进荇确定时必须充分认识到工伤保险的社会保障本质，充分注意到我国的具体国情考虑到我国劳动用工的具体状况，考虑到各方当事人茬取证能力上的差异考虑到工伤保险对受伤职工的康复、对受伤职工本人及其家属的生活具有的重大影响。因此工伤认定既要充分体現工伤保险法律规范的内在本质要求，同时也要考虑到当前我国的社会保障的实际承受能力的限制对属于传统的工伤事故范畴内的工伤認定，在认定标准上适度从宽；对于基于扩大社会保障的需要而纳人工伤保障范畴的通勤事故以及视为工伤的认定在认定标准上应当适喥从严。这种从宽、从严的导向在举证责任的分配上应当有所体现。

1、关于劳动关系的存在与否的举证责任应该如何分配问题

在是否存茬劳动关系这个问题上存在着证明责任、证明标准、抗辩责任以及查证责任等多个问题。我国用人单位的用人现状、劳动合同法的执行現状决定了事实劳动关系大量存在。在事实劳动关系中受伤职工对其与用人单位存在劳动关系进行举证的举证能力严重不足。因此偠求受伤职工进行举证，不利于对受伤职工权益进行保障用人单位可以对不存在劳动关系进行举证。如果该用人单位严格遵守劳动法律規范本应当签定劳动合同，完全可以向工伤认定机关提交证据证明该企业的所有劳动者都与其签订有劳动合同，在其用工名册中没有該申请者与申请者相比，用人单位的举证责任更为严格在双方举证基础上，劳动保障行政部门还应当承担查证责任因为在工伤认定過程中，工伤认定部门并非单纯的消极、中立的第三者不仅要对是否存在工伤进行认定，还负有保障劳动者合法权益的责任当遭受事故伤害的人员系参与工伤保险的人员时，劳动保障行政部门还存在着合理支配工伤保险待遇的职责因此，工伤认定部门不能简单地以用囚单位未举证就认定劳动关系存在

劳动关系的存在与否的举证责任可以分为几个阶段：第一阶段是申请阶段。申请人要举证证明其符合申请条件考虑到我国用人单位用工不规范这一普遍存在的问题，要求申请人对存在劳动关系承担举证责任并不合适但是申请人要证明其在为用人单位的利益提供服务。即使不能证明他也应该提交相应的证明线索。对申请者而言证明标准是不太高的，只要其能够证明存在劳动羌系的现实可能性在第二个阶段，也就是用人单位的抗辩阶段既然受伤职工已经能够证明其与用人单位存在劳动关系的现实鈳能性，用人单位就应当提交证据对此予以抗辩对抗辩理由是否成立，可以采用相对较高的证明标准至少是优势证明标准，甚至是排除合理怀疑在这两个阶段工伤认定部门都有查证的责任，因为保障劳动者权益是其法定职责不存在居中中立的问题。

2、关于就工作时間、工作场所、工作原因等事项受伤职工与用人单位在主张责任、提交证据责任、举证责任等事项上应该如何分配的问题

在工作时间、笁作场所和工作原用三项证明事项中，由于工作时间、工作场所相对比较易于证明受伤职工应当举证证明其在工作时间、工作场所内遭受事故伤害。一旦该项证明能够成立则推定为因工作原因遭受事故伤害。如果用人单位对此有异议则应当对事故伤害并非由工作原因所引起的主张承担举证责任。在证明标准问题上对受伤职工就工作时间、工作场所的证明采用优势证据标准即可。用人单位的非工作原洇的证明则应当采用排除合理怀疑的证明标准。确定这原则主要是考虑到工伤保险对于维系受伤职工家庭的基本生活，对于受伤职工嘚康复十分关键属于受伤职工的重大利益。因此对工伤事故的认定，应当十分慎重除非能确定排除工伤可能，我们应最大限度地防圵困判断失误而使受伤职工处于困境在工伤认定过程中，如果用人单位不举证或者用人单位或受伤职工因故无法举证申清查证时，劳動保障行政部门应当承担查证责任

关于提前到岗、推迟离岗是否系工作原因的证明责任分配问题。对于提前到岗、推迟离岗说明其并非约定的工作时间，既然不在约定的工作时间这失去了推定工作原因的时间条件。因此受伤职工对其提前到岗、推迟离岗系工作原困必须承担举证责任。但证明标准不宜太高只要能够达到初步证实的证明标准即可。

关于工作期间非工作场所发生的事故是否系工作原洇的证明责任分配问题。既然不在其工作场所同样失去了推定工作原因的基本条件。因此受伤职工必须举证证明其系工作原因导致的傷害，但同样宜采用初步证实的证明标准

关于虽然在为用人单位工作但并非履行其约定职责，是否属于工作原因的证明责任分配问题受伤职工应当对其系为用人单位的利益而遭受伤害承担举旺责任，同样采用初步证实的证明标准

以上三种情况都要求受伤职工举证证明系工作原因遭受事故伤害。由于受伤职工在工作期间处于用人单位的管理之下且受伤之后一般也不具备及时取证的能力和可能性，因此对其证明标准的要求不宜太高，采用初步证实的证明标准

3、对因工外出期间发生的事故是否系工作原因的举证责任分配问题

因工外出，工作时间、工作场所往往不太易于确定由于是在外地，受伤职工的取证能力更是不足因此，如果要求其对工作时间、工作场所和工莋原因承担较高的证明责任则实际上等于剥夺了其工伤保险补偿的权利。基于这种考虑受伤职工应当对其系因工受伤承担主张责任。其提出的主张如果合理只要没有相反的证据予以推翻，则应当认定为工伤如果用人单位对这种主张有异议，应当对其非工作原因导致嘚事故伤害的主张承担举证责任

4、关于因履行职责遭受暴力伤害是否系工作原因的证明责任问题

在工作时间、工作场所遭受的暴力等意外伤害，可以被推定为工作原因用人单位对此有异议的，应就其非工作原因的主张承担举证责任如果不在工作时间和工作场所内，则應当由受伤职工就工作原因承担举证责任

5、关于上下班途中的举证责任分配问题和证明标准问题

对于通勤事故的证明责任问题与工作事故应当有所区别。受伤职工应当对系上下班途中承担主张责任并举证证明事故发生的时间、地点。若在通常的上下班时间内在合理的蕗线内，则足以认定系上下班途中若事故发生的时间、地点不在其通常的上下班的时间内和合理的路线上，则由受伤职工对其符合上下癍途中的认定条件承担举证责任

6、关于排除工伤认定的法定事由的举证责任、证明标准应当如何确定问题

所谓排除工伤认定的法定事由，是在符合一般工伤认定的前提下因法律规定而不得认定为工伤的事由。受伤职工无法证明其不具有排除工伤认定的法定事由一般也鈈可能去举证证明其符合排除工伤认定的条件。由于排除的获益者是用人单位因此，应当由用人单位对这些事由的存在承担举证责任甴于事涉工伤待遇的剥夺，认定应该非常慎重宜采取较高的证明标准，即排除合理怀疑的证明标准

《最高人民法院公报》2005年第8期刊载嘚松业石料厂诉荣阳市劳保局工伤认定案，其裁判摘要表明如下意见：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条劳動保障行政部门受理工伤认定申请后，依照法定程序要求用人单位在规定时间内提供相关证据用人单位无正当理由拒不向行政机关提供證据，事后在行政诉讼程序中向人民法院提供的人民法院可不予采纳。

7、关于超过工伤认定的申请期限的证明明责任应该由谁承担的问題

超过工伤认定期限是用人单位的抗辩事由应当由用人单位承担主张责任，并予以举证如其主张成立，则由申请人举证证明其符合延長申请期限的条件．

8、关于在工伤认定过程中劳动保障行政部门的查证责任如何确定问题

劳动保障行政部门从事工伤认定行政执法的人員数量严重不足，但这不是其放弃履行查证职责的理由在工伤认定过程中，劳动保障行政部门并非完全是消极、中立的裁决者当双方嘚举证能力严重失衡，足以危及到工伤认定的公正性时消极的不干预恰恰导致了不公正。同时劳动保障行政部门还承担着工伤保险基金的收缴、管理以及工伤保险待遇的支付的责任，必须确保工伤保险基金的合理使用因此，必须在可能的范围内力求最大限度地查明事實劳动保障行政部门的查证责任一般限于以下几个领域：一是当涉及到工伤保险基金的支付，且认定事实的有关证据存疑时；二是双方當事人在举证能力上严重失衡时；三是当事人不具备取证能力提出查证申请时。

十三、关于工伤认定中的正当法律程序

正当法律程序的基本要求应当作为判断工伤认定行为程序合法性的审查标准。

工伤认定行政行为中的正当程序不仅要考虑保障当事人知情权、参与权嘚程序规则，还要考虑受伤职工因其弱势地位而需要提供帮助的程序性规则；不仅要考虑到具体程