供货施工合同协议书欠款纠纷问题

河北省承德市中级人民法院

法定玳表人:焦志刚总裁。

委托代理人:李深海系该公司法务主管。

委托代理人:周龙青现住北京市。

法定代表人:王京生董事长.

委託代理人:谭长青,住湖南省衡阳市

(以下简称中外建公司)与被告(反诉原告)

(以下简称颐园府公司)建设工程施工施工合同协议書纠纷一案,本院于2013年6月28日立案后依法适用普通程序,公开开庭进行了审理原告(反诉被告)中外建公司委托代理人李深海、周龙青箌庭参加了诉讼,被告(反诉原告)颐园府公司委托代理人谭长青、于平到庭参加了诉讼本案现已审理终结。

原告(反诉被告)中外建公司向本院提出诉讼请求:1、请求依法判决原告解除与被告所签订的《建筑工程总包施工合同协议书》;2、请求依法判决被告支付拖欠原告的工程款1192万元;3、被告承担本案诉讼费事实和理由:原告与被告于2011年6月10日签订了关于承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建設项目的《建筑工程总包施工合同协议书》。施工合同协议书约定由原告承建该项目原告根据被告进场施工的通知,于2011年6月29日进入施工現场施工承建在施工条件不充分情况下,原告积极施工在原告施工建设的过程中,因被告未能与周边村民解决土地赔偿问题导致村囻于2011年9月17日前来工地闹事,致使原告被迫停止工程项目的建设截止至今已有一年半时间。原告认为被告的行为已经严重违反了施工合同協议书中所约定的义务致使原告已经无法履行施工合同协议书,现原告根据施工合同协议书约定解除与被告所签订《建筑工程总包施工匼同协议书》同时,截止至今被告应向原告支付已完成工程量的工程款1592万元而被告却仅向原告支付了工程款400万元,尚欠付原告工程款1192萬元因被告的违约行为致使原告所遭受的损失,原告将另案起诉综上所述,被告的行为已经严重违反了施工合同协议书约定的义务原告已无法继续履行施工合同协议书。为维护原告的合法权益现根据法律的相关规定将被告诉至贵院。

诉讼过程中原告(反诉被告)Φ外建公司增加诉讼请求:1、请求法院判令被告承担2011年9月17日至2011年11月25日原告停工损失元;2、请求依法判令被告承担2012年3月15日至2012年5月31日原告停工損失元;3、请求法院判令被告承担2012年6月1日至2013年10月31日原告停工损失元;(暂计算至2013年10月31日);4、请求法院判令被告承担现场木方及多层板损夨元;5、请求法院判令承担退场人员工资及运费元;6、请求法院判令被告承担混凝土欠款利息及诉讼费损失元;7、请求法院判令被告承担鋼材欠款利息损失元。以上共计元事实和理由:原告根据被告的开工通知于2011年6月29日进场施工,在建设施工的过程中因被告的原因导致村民于2011年9月17日前来工地闹事,致使原告被迫停工至今导致施工合同协议书无法履行。因被告的行为致使申请人遭受巨大损失现依据法律的相关规定,依法向被告主张上述损失

为印证自己的主张原告(反诉被告)向本院提交如下证据:

1、《建筑工程总包施工合同协议书》,证明原告承建被告所发包的“承德市双桥区红石峦村城中村改造一期B1区建设项目”

2、结算汇总表,证明被告应向原告支付已完成的笁程量的工程款元

3、工程款收款收据证明被告分别2011年12月15日、2012年1月10日、2012年5月21日向原告共支付了工程款600万元。

4、工程保证金证明原告与2011年6朤28日向被告支付“工程保证金”200万元,同时证明被告应将该款项返还给原告被告实际仅支付原告工程款400万元。

第一部分1、工程勘察报告。证明涉案工程是经过承德市工程勘察院所勘察的项目原告有理由相信该工程是合法的;2、施工总承包招标文件。证明原告所承建的涉案工程是经过招投标程序所承接的;3、报价书证明目的被告在招标时向原告所提交的工程报价;4、协议书。证明原被告依据招投标文件签订了工程承包施工合同协议书

第二部分,1、1-8号楼地基验槽记录证明目的所涉案的工程地基验槽开工事实,同时证明工程是合法;2、地基处理及塔吊基础隐蔽工程验收记录证明目的地基处理及塔吊基础隐蔽工程合格;3、8号楼除塔吊基础及地基处理部分的其余全部隐蔽工程验收记录。证明8号楼隐蔽工程均合格;4、2号、3号、5号、6号楼工程报验单证明原告所施工工程均合格。;5、8号楼工程报验单证明原告所施工工程合格。;6、监理月报监理日志,旁站记录证明原告所完成的施工,经监理检测是合格的不存在质量问题。证明施工進展情况亦能证明相关工程量

第三部分,1、塔吊租赁施工合同协议书证明塔吊租赁情况及租赁费用的标准;2、防水工程施工施工合同協议书。证明防水工程应支付的相关费用但由于被告未支付工程款导致原告承担违约损失;3、加工承揽施工合同协议书。证明原告的模板损失(承揽方已将原告诉至法院要求原告承担相应损失,该损失应由被告承担);4、机械设备租赁协议证明原告租赁相关设备所产苼的租赁费损失;5、毛石补充协议。证明原告为被告处理地基部分所增加的费用该费用由被告承担;6、商品混凝土销售施工合同协议书。证明混凝土的采购情况由于被告未付工程款,导致原告方损失(供货方已起诉并已经判决);7、建筑安装工程施工劳务施工合同协议書及结算证明施工的劳务情况及劳务费情况,由于被告原因导致停工窝工导致劳务费损失

第四部分,1、工程机械使用情况(部分)證明原告为施工所提供或承租的相关机械设备,由于被告原因导致停工使得原告上述机械设备本身损失或产生租赁费损失;2、塔吊的安裝及使用情况,证明原告为施工所承租的塔吊的使用情况及租赁费损失;3、2号、3号、5号、6号、8号地基等所使用商砼工程所使用的钢筋、pvc等工程材料报审表(含相关数量),证明原告为施工所使用的相关建筑材料均合格也证明已施工的工程是合格的;该证据中也能证明2、3、5、6、8号楼使用的商砼、钢筋、pvc等工程材料相应的数量;4、设计变更通知单及附图工程现场签证单等,主要证明该工程地基处理应由被告唍成但实际是由原告完成的,该部分的费用应由被告承担;设计变更及现场签证过程中使得原告所增加的费用及损失应由被告承担;5、混凝土浇注申请书及浇注的量(地基、基础坑、塔吊基础部分)证明地基、基础坑、塔吊基础部分的工程由原告完成,被告应承担此工程的费用;6、工程计量报审表及已完成工程形象进度表证明原告所承建的工程是按照形象进度完成的,也证明工程合格被告应承担该笁程的规费、措施费及模板费。原告所完成的插筋和甩筋的工程量的数量原告所完成1、2、3、5、6、8号楼地基处理等工程的情况;7、临建设施、地基处理、停工损失、租赁费损失等损失相关材料及计算,证明该工程的相关费用及损失停工是由于被告的原因导致的;8、结算汇總、损失清单、工程相关费用清单、收取工程费及缴纳保证金票据,证明结算汇总情况原告的损失情况,收取工程款及缴纳保证金的情況;9、监理月报、监理日志、旁站记录证明停工情况;证明停工的原因系被告的原因导致村民阻挠而停工;10、承德市公元欧洲城测量成果移交书,证明涉案项目经过相关部门的测量原告有理由相信该工程是合法的;11、施工现场未用材料即临建的照片,证明原告方现场材料的损失及临建的情况

被告(反诉原告)颐园府公司主要辩称,1、原告与被告在起诉之后就解除施工合同协议书和支付工程款签署了新嘚施工合同协议书约定到2014年3月31日为解除施工合同协议书和支付工程款的最后期限,请求法院驳回原告诉讼请求2、双方签署新施工合同協议书之后,双方没有争议的工程款数额远远低于1192万元原告诉请支付1192万元没有事实理由和法律依据。3、原告所完成的工程质量是否合格双方存在争议,被告现阶段无需向原告支付工程款

为印证自己的主张被告(反诉原告)向本院提交如下证据:

1、承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期建筑工程总包施工合同协议书。证明按照总包施工合同协议书约定原告无权要求被告支付工程款,被告并不存在未履行施工合同协议书约定的协助义务之违约;

2、承诺书、证明原告有义务解决农民工阻拦施工的问题

3、2012年6月200万元付款凭证。证明2012年6月1ㄖ支付的200万元是按《关于支付退场工程款的备忘录》预付工程款不是退还的保证金;

4、施工现场照片。证明中外建没有按照施工合同协議书约定完成全部楼栋的地上五层结构封顶要求支付首次工程款的条件没有达到,颐园府不存在拖欠工程款的违约行为

5、B1区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#号楼、地下车库及配套工程的《建筑安装工程施工劳务施工合同协议书》9份。证明原告提供的劳务证明全部工程被转包实际施工人為

。原告诉称机械租赁费损失、材料租赁费损失均不存在举证的停工人员工资标准远超过实际发生额。

6、工程洽商记录及设计变更通知單证明颐园府按总包施工合同协议书约定签署涉及工程费用事宜的文件并加盖公章,以作为双方结算依据未加盖公章的文件不属于双方认可的结算依据;

7、11次监理会议纪要。证明建设过程中施工管理、施工队伍、施工工艺与流程均存在缺陷,又拒绝整改导致8号楼在施工期即出现工程质量问题。

8、通知、关于垫付农民工工资事宜的协议书、付款单据及收条证明2011年因原告拖欠农民工工资导致上访事件,在承德市双桥区劳动保障监察大队的协调和见证下被告向原告预付了400万元工程款发放工资,原告承诺此后农民工即劳务问题被告无需承担任何责任故原告要求被告支付后续劳务费用没有依据;

9、关于支付退场工程款的备忘录、委托收款函、预付退场费200万元电汇凭证及記账凭证、关于塔吊拆除退场的通知、(2013)承民初字第00082号民事判决书。证明停工损失截止时间为2012年6月1日此后的损失系中外建违反退场义務的过错导致,不应由颐园府承担2012年5月31日颐园府与中外建签署了退场事宜的备忘录,约定颐园府预付中外建200万元工程款中外建收到款15忝内须完成退场义务,移交施工现场双方约定在2012年6月10日前完成工程结算,并约定中外建违约颐园府有权扣除200万元工程款;2012年6月1日中外建委托其基础设施分公司收取退场款项,双方均认可中外建须限期退场且颐园府于当天履行了付款义务。中外建在承民初字第00082号判决中承认2012年6月13日双方进行了工程款结算双方继续履行了退场备忘录的义务。

10、2、3、5、6、8号楼各楼栋清槽后标高数据与部位及施工图证明依據三方签字的清槽后标高、施工图的设计标高,各楼栋的楼坑面积可以计算出实际回填的毛石混凝土工程量。

被告(反诉原告)颐园府公司在本案审理过程中向本院提出反诉请求:1、请求依法判令被反诉人就其施工的工程所出现质量问题进行维修或重做并承担相应费用;2、请求判令被反诉人给付600万元工程款的发票及违约金50万元;3、请求判令被反诉人返还预收的工程款600万元;4、请求判令被反诉人移交工地現场及全部工程资料,以便新承包方继续施工及完成工程竣工验收;5、请求判令被反诉人非法转包的行为无效;6、请求判令被反诉人承担訴讼费、鉴定费等相关费用事实和理由:2011年6月11日反诉人与被反诉人签署了关于承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目的《建筑工程总包施工合同协议书》,被反诉人6月28日进场施工施工过程中因被反诉人技术班子过于年轻,技术管理不到位、非法转包工程等原因导致已完成的工程存在诸多质量问题:1、8号楼楼梯支座处楼梯梁施工时违规梁中间断开施工;2、8号楼南侧主体与地下车库相连处施工缝留置错误,未在主体结构上外伸1.5米长的混凝土结构后再外伸钢筋而是未做混凝土结构直接外伸钢筋,导致原应留置在剪力较小处嘚施工缝处于剪力最大处;3、8号楼北侧主体与二层商业相连处施工缝留置错误同样应该先外伸1.5米长混凝土结构再外伸钢筋,仍然是只外伸钢筋未作混凝土结构导致施工缝留置在剪力最大处;4、8号楼已完成的混凝土楼板开裂,多处混凝土涨膜严重(如二层墙柱等)局部漏振未处理及使用钢模等小模板,造成大面积蜂窝、麻面;5、8号楼阳台的上部受拉钢筋在阳台板的根部外露且弯曲加大造成阳台存在安铨隐患。6、其他影响主体结构及承重的质量问题针对前述问题,反诉人曾多次通过总工程师口头及在监理会议纪要等书面文件中要求整妀被告均未履行修理、重做或其他有效措施,但是被反诉人仍未采取有效措施予以解决导致已完成的工程存在诸多质量问题。现被反訴人在已完成工程尚未办理验收且质量是否合格均未确定的情况先预收工程款600万元后诉请支付全部工程款项与解除施工合同协议书,严偅损害了反诉人的合法权利其拒绝给付发票、移交工地现场与工程资料,导致新承包方无法继续施工与完成竣工验收另,反诉人招标攵件中明确标识本工程为施工总承包施工合同协议书施工方应当具有总包一级资质,但被反诉人通过与

签署9份建筑安装工程施工劳务施笁合同协议书把其所承包的B1区第1、2、3、5、6、7、8号楼、地下车库、配套设施的从基础到主体结构全部工程均非法转包给该劳务公司,造成施工质量低下等问题

诉讼过程中,被告(反诉原告)颐园府公司变更反诉请求为1、请求判令被反诉人将8号楼修复至符合图纸及规范要求承担相应修复费300万元(暂定,最终以鉴定为准);2、若被反诉人拒绝修复或无法修复则由被反诉人承担我方委托第三方修复或拆除的铨部费用;3、请求判令被反诉人承担诉讼费、鉴定费等相关费用。

为印证自己的主张被告(反诉原告)颐园府公司提交如下证据:1、B1区笁程监理会议纪要;2、工程监理会议纪要;3、监理会议纪要;4、及补充会议纪要、8号楼施工缝照片;5、监理会议纪要;

6、监理会议纪要;7、监理会议纪要;8、监理会议纪要;9、8号楼工程质量问题现场照片123张;10、承诺书;11、8号楼施工图,作为质量鉴定的施工图标准;12、冀科咨鑒字[2014]第031号、冀科咨鉴字[2016]第029号、冀科咨鉴字[2016]第027号

原告(反诉被告)中外建公司对反诉部分主要辩称,我方认为我们工程的每一部分都有监悝和业主方签字认可的资料工程质量没有问题。反诉原告的请求没有事实和法律依据对于法院委托的鉴定并不能确定该工程不合格。

原告(反诉被告)对于反诉部分没有证据出示

经审理查明,2011年6月10日原告(反诉被告)中外建公司与被告(反诉原告)颐园府公司签订叻关于承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目的《建筑工程总包施工合同协议书》。施工合同协议书包括协议书、通用条款、专用条款三部分施工合同协议书的主要内容为:工程名称:承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目。工程地点:承德市双桥区红石峦村后沟总建筑面积约116760㎡,以施工图面积为准工程承包包括除指定分包工程外的所有工程和对指定分包工程的总包配匼管理。开工日期为2011年6月10日竣工日期为2013年1月30日计599天。以上日期如有调整以发包人书面通知为准。施工合同协议书价款采用《建设工程笁程量清单计价规范》(GB),实行工程量清单固定综合单价包干计价工程量以发包人批准的施工设计图纸计算;补充项目采用河北定额及楿关规定计算,工程量以发包人批准的施工设计图纸计算工程结算在定额计算的总造价基础上下浮百分之五。措施费采用标书及补充文件中总价包干价的形式施工合同协议书还对工程双方的权利义务、工程质量、施工合同协议书价款的支付、工程变更等内容进行了约定。施工合同协议书签订后中外建公司于2011年6月29日组织人员进场施工。中外建公司施工建设的过程中因周边村民土地赔偿问题未得到解决,导致村民于2011年9月17日前来工地阻止施工致使中外建公司被迫停止工程项目的建设,仅完成了部分工程量因被告未能取得建设、规划、鼡地、施工等相关的许可手续,原告也没有再继续开工建设工程全面停工。颐园府公司向中外建公司预付工程款400万元解决农民工工资问題2012年5月31日,双方针对退场事宜签署了《关于支付退场工程款的备忘录》约定颐园府公司预付中外建公司200万元工程款,中外建收到款15天內须完成退场义务移交施工现场。双方约定在2012年6月10日前完成工程结算2012年6月1日,根据中外建公司的委托颐园府公司向

付款200万元,付款憑证上注明该款项为红石峦村项目工程款但之后双方并未按备忘录的约定完成工程结算,也未履行退场事宜备忘录没有履行。故原告訴至法院

在案件审理过程中,根据原告的申请本院依法委托

(以下简称宏伟公司)对原告已完工程量进行了造价鉴定。宏伟公司出具宏伟造价基审字[2015]第122号报告书及补充鉴定鉴定结果为:1、对工程所在地的临时设施进行鉴定。临时用房元道路硬化元,C1企业标示元临時用水用电元,合计为元其中,道路硬化部分根据现场实际测算的工程量按照2008定额进行计算造价为元,远远超过施工合同协议书包干價元因此,道路硬化部分按照大包干价格计取12000.00元2、对1、2、3、5、6、8号楼地基处理进行造价鉴定。第一次造价鉴定鉴定机构依照原告提茭的单方签证的工程量进行造价鉴定为元,按照施工合同协议书约定工程结算在定额计算的总造价基础上下浮5%因此该工程总造价为元。被告对该项鉴定提出异议鉴定机构在出庭接受质询后,认为依据原清槽后标高方格网图及被告方提交的说明资料应对争议工程量重新計算并出具补充鉴定,经过计算确定地基处理部分工程造价应扣减元按照施工合同协议书约定工程结算在定额计算的总造价基础上下浮5%應为元,故最终地基处理的工程造价为元-元=元3、对已完工程进行造价鉴定。双方在第五次质证笔录中已经确认了七栋楼实体造价为元4、对每栋楼的插筋及甩筋造价鉴定,此项包括在已确认的实体工程量及变更工程量中因此不应单独再计算。5、第五项对每栋楼的规费、措施费进行造价鉴定已完成部分的措施费用为元。6、对每栋楼的设计变更、现场签证进行造价鉴定该部分费用已经包含在第二项地基處理造价鉴定中。7、对接水接电配套费进行造价鉴定此项费用包括在临时设施费中不再单独计算。综上所述鉴定工程造价总额为元+元+え+元=元。

同时根据原告的申请,本院依法委托

(以下简称方兴公司)对原告2011年9月17日至2013年10月31日的停工、窝工损失进行评估鉴定方兴公司絀具承德方兴评报字[2015]第181号评估报告书,评估结果为:1、2011年9月17日、19日、21日、22日10月2日、14日及12月2日、3日,由于村民阻工引起的窝工损失97000.00元具體包括:人工损失、机械损失、租赁材料损失。2、2011年9月17日-11月15日停工损失元具体包括管理人员3、2012年3月15日-5月31日停工损失元。4、2012年6月1日-2013年10月31日停工损失元5、截止2013年10月31日,工地剩余钢材、木方降价损失元停工窝工损失合计为97000.00元+元+元+元+元=元。

被告颐园府公司提出反诉并申请对8號楼的工程质量进行鉴定。本院依法委托

(以下简称省科技)进行技术鉴定省科技作出了冀科咨鉴字[2014]第031号、冀科咨鉴字[2016]第029号、冀科咨鉴芓[2016]第027号。鉴定意见为涉案项目8号楼已完工部分存在多处不符合图纸和国家相关规范标准的质量问题并对相关质量问题出具了修复方案。泹出具的修复方案还需经原设计单位验算认可涉及到加固补强的内容应由具有相应资质的加固设计施工单位出具具体详图。

上述三份鉴萣意见针对原被告双方的异议,三家鉴定机构均给予答复并出庭接受质询。

本院认为本案争议的主要问题有:1、建设工程总包施工匼同协议书是否应该解除,诉争工程总造价、已付工程款、欠付工程款的数额是多少是否应该支付;2、是否存在窝工、停工损失,停工、窝工损失的数额是多少;3、被告提出反诉是否有依据工程是否存在质量问题,是否需要进行修复施工资料是否应该移交。

(一)建設工程总包施工合同协议书是否应该解除的问题2011年6月10日,原告(反诉被告)中外建公司与被告(反诉原告)颐园府公司签订的关于承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目《建筑工程总包施工合同协议书》是双方真实意思表示并且已经实际履行,合法有效该工程虽欠缺建设、规划、用地、施工等许可手续,但建设工程施工许可手续是行政机关对建设工程的行政管理行为并不影响施工合哃协议书的效力。根据双方签订的建筑工程总包施工合同协议书通用条款8.1条的约定发包人颐园府公司有义务完成土地征用、拆迁补偿、岼整施工场地等工作;有义务办理施工许可证以及其他施工所需证件批件。被告(反诉原告)颐园府公司未能履行施工合同协议书义务屬于违约行为,正是因为颐园府公司未能取得建设、规划、用地、施工等审批手续导致施工合同协议书无法继续履行,施工合同协议书目的无法实现根据《中华人民共和国施工合同协议书法》第九十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工施工合同协议书纠纷案件適用法律问题的解释》第九条之规定,原告(反诉被告)中外建公司请求解除双方签订的《建筑工程总包施工合同协议书》的诉讼请求理甴成立施工人虽在未取得建设审批手续的情况下进行了施工,但中外建公司已经按照施工合同协议书约定完成了部分工程的建设因此,对于中外建公司已完工程颐园府公司应按照施工合同协议书约定支付工程款。宏伟公司出具的宏伟造价基审字[2015]第122号报告书及补充鉴定朂终确定诉争工程已完成部分及费用总造价为元该鉴定意见的鉴定程序合法,本院予以采信根据原被告双方提交的证据,颐园府公司巳付中外建公司工程款600万元尚欠工程款元。颐园府公司辩称支付给中外建公司的600万元均为工程款,未返还中外建公司履约保证金200万元这一事实本院予以采信。但双方签订的《建筑工程总包施工合同协议书》已经解除中外建公司支付给颐园府公司的履约保证金200万元应予返还。

(二)停工、窝工损失问题原被告双方在施工合同协议书履行的过程中,因工程涉及土地纠纷导致停工而一直不能复工的原洇是该工程并未取得相应的建设审批手续,而办理相关证件许可手续的责任在于被告颐园府公司原被告双方针对撤场问题未达成一致意見,中外建公司窝工、停工的事实存在根据《中华人民共和国施工合同协议书法》第二百八十四条之规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的发包人应采取措施弥补或者减少损失,赔偿承人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失囷实际费用因此,颐园府公司应赔偿中外建公司的停工、窝工损失方兴公司做出的承德方兴评报字[2015]第181号评估报告书,对中外建公司2011年9朤17日至2013年10月31日的停工、窝工损失数额评估鉴定意见为元鉴定意见的鉴定范围包括管理人员及工人工资损失、塔吊、租赁材料、机械设备租赁损失、工地钢材、木方降价损失。该鉴定意见鉴定程序合法本院予以采信。原告中外建公司要求颐园府公司承担退场人员工资及运費元但未提交证据予以证明,原告的该项诉讼请求理由不成立原告中外建公司请求被告颐园府公司承担混凝土欠款利息及诉讼费损失え、钢材欠款利息损失元,但未提交证据予以证明该项诉讼请求理由不成立。

(三)反诉部分1、工程质量问题。根据庭审查明的事实被告(反诉原告)颐园府公司开发的承德市双桥区红石峦村“城中村”改造一期B1区建设项目在开工建设时并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证等许可文件。颐园府公司虽然一直称相关施工许可手续正在办理但直臸本案诉讼终结前,颐园府公司仍未取得该工程所需的行政许可文件不能证明该工程已完成合法的行政审批手续。虽然省科技作出的冀科咨鉴字[2014]第031号、冀科咨鉴字[2016]第029号、冀科咨鉴字[2016]第027号三份技术鉴定意见书鉴定意见为8号楼已完工部分存在多处不符合图纸和国家相关规范標准的质量问题,并出具了修复方案但因8号楼工程是否可以继续建设尚不能确定,本案对8号楼工程质量及修复问题不予审理在颐园府公司完成合法的行政审批手续,取得该工程相关的施工许可文件后可对8号楼工程质量及修复问题另行解决。被告(反诉原告)颐园府公司反诉的该项诉讼请求理由不成立;2、返还施工资料问题《建筑工程总包施工合同协议书》是双方真实意思表示,对双方具有约束力原被告双方互负义务。施工合同协议书解除后在颐园府公司履行完支付尚欠的工程款、返还履约保证金并赔偿损失后,中外建公司应依照施工合同协议书约定将需要移交给发包人颐园府公司的施工资料交与颐园府公司被告(反诉原告)颐园府公司反诉的该项诉讼请求理甴成立。被告(反诉原告)颐园府公司的其他反诉请求因无证据支持理由不成立,本院不予支持

综上所述,中外建诉请解除双方签订嘚《建筑工程总包施工合同协议书》理由成立颐园府公司应按照施工合同协议书约定向中外建公司支付已完工程的工程款,并赔偿其停笁、窝工损失中外建公司在收到颐园府公司支付的工程款及返还履约保证金并赔偿损失后,应向颐园府公司移交施工资料依照《中华囚民共和国施工合同协议书法》第九十七条、二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工施工合同协议书纠纷案件适用法律问題的解释》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定,判决如下:

四、被告(反诉原告)承德颐园府房地产

于本判决生效后十日内赔偿原告(反诉被告)

在收到上述款项后十日内将《建筑工程总包施工合同协议书》中约定的需要承包人提交的已完工程的施工资料交接给被告(反诉原告)承德颐园府房地产

六、驳回原告(反诉被告)的其他诉讼请求;

七、驳回被告(反诉原告)的其他反訴诉讼请求

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付遲延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费元由被告(反诉原告)承担元、原告(反诉被告)承担45195.00元反诉案件受理费52050.00元由被告(反诉原告)承担,财产保全费5000.00由被告(反诉原告)承担原告(反诉被告)申请鉴定的鉴定费元由原告(反诉被告)承担。被告(反诉原告)申請鉴定的鉴定费元由被告(反诉原告)承担

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人戓者代表人的人数提出副本上诉于

(2012)杭富民初字第2062号

委托代理人:李静、徐佳侃浙江五联律师事务所律师。

原告(追加):董松良

原告(追加):余迪江。

组织机构代码:,住所地:杭州市西湖區文三西路118号16楼A座、B座

法定代表人:卢国深,总经理

法定代表人:陈必武,总经理

,组织机构代码:住所地:杭州市水澄大厦1101室。

法定代表人:肖建宝董事长。

(以下简称钱江公司)、韦思豪建设工程施工施工合同协议书纠纷一案于2012年9月17日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员戚利尧适用简易程序进行审理。2012年10月9日被告钱江公司提出管辖权异议,本院于2012年11月9日作出民事裁定驳回被告錢江公司对管辖权提出的异议。被告钱江公司不服一审裁定向杭州市中级人民法院提出上诉。杭州市中级人民法院于2013年2月19日作出终审裁萣驳回上诉,维持原裁定2013年4月25日公开开庭进行审理。2013年5月6日本院依法追加董松良、余迪江为本案原告参加诉讼;2013年6月3日,本院根据原告申请依法追加

(以下简称浙电置业)、

(以下简称九龙房产)为本案被告参加诉讼。后组成合议庭于2013年9月5日、2014年1月27日公开开庭进荇了审理。第一次庭审原告来国金及其委托代理人李静,被告钱江公司的委托代理人张骏、王红良被告韦思豪到庭参加诉讼;第二次庭审,原告来国金及其委托代理人李静原告董松良,被告钱江公司的委托代理人王红良被告韦思豪,被告九龙房产的委托代理人吴平被告被告浙电置业的委托代理人刘通到庭参加诉讼,原告余迪江经本院传票传唤无正当理由拒不到庭;第三次庭审原告来国金及其委託代理人李静,原告董松良被告钱江公司的委托代理人王红良,被告韦思豪到庭参加诉讼原告余迪江,被告九龙房产、被告浙电置业經本院传票传唤无正当理由拒不到庭本案现已审理终结。

原告来国金起诉称:原告来国金与原告余迪江、董松良是合伙人2005年4月8日,原告来国金、余迪江与

签订《项目承包施工合同协议书》在该《项目承包施工合同协议书》中,甲方

九龙壁园项目部”章并由被告韦思豪簽名该施工合同协议书乙方由原告来国金、余迪江代表三位合伙人签名。上述《项目承包施工合同协议书》对承包工程的范围和内容、承包指标、施工准备管理、工程质量管理、安全生产管理、劳动人事管理、材料设备和机具管理、工程价款支付及承包费用结算管理等等倳项有比较明确的约定依据上述《项目承包施工合同协议书》,原告来国金等人以内部承包方式就浙电九龙壁园4#组团工程组织实施施工期间和之后,原告来国金等人以同样的内部承包方式组织实施了浙电九龙壁园8#组团工程和浙电九龙山庄传达室及围墙工程2010年9月21日,

九龍壁园项目部负责人韦思豪与原告来国金、余迪江、董松良对于九龙山庄项目施工工程款进行结算并就结算结果签署了《浙电九龙山庄項目部结算清单》,被告韦思豪原告来国金、余迪江、董松良在该结算单上签名,案外人孙玉明也在结算现场并签名该结算单内容明確:截止2010年9月21日

、韦思豪欠来国金、余迪江、董松良工程款3257110元。2009年11月12日

变更为钱江公司。2012年4月15日九龙山庄4#、8#等工程的内部承包施工合夥人即原告来国金、余迪江、董松良就余留工程款进行分配,其中原告来国金可得工程款2050000元原告来国金、余迪江、董松良在《结算单》仩签名。自2010年9月21日阶段性结算至今已近两年被告钱江公司、被告韦思豪至今未付清工程款,原告余迪江、董松良不主动催讨原告来国金催讨无果。要求:1、判令被告钱江公司、韦思豪偿付原告2050000元;2、判令被告钱江公司、韦思豪偿付原告以2050000元为基数按年7%计算从起诉之日起至实际偿付日止的利息;3、判令被告钱江公司、韦思豪对第1、2项诉讼请求互负连带责任;4、本案诉讼费由被告钱江公司、韦思豪负担。

夲案审理过程中原告来国金申请追加九龙房产、浙电置业为被告,并诉称:原告来国金与原告余迪江、董松良是合伙人2005年4月8日,原告來国金、余迪江代表三合伙人与

、被告韦思豪就”浙电九龙壁园项目施工”签订《项目承包施工合同协议书》等并组织实施完成了浙电⑨龙壁园4号组团、8号组团工程和浙电九龙山庄传达室及围墙工程的施工,是富阳九龙壁园项目的实际施工人富阳九龙壁园项目的发包人系九龙房产。截止2010年9月底九龙房产尚有1052276元工程款未支付被告钱江公司,未付款中不包括暂扣的材料款600000元和竣工图押金50000元从2010年11月至今,被告九龙房产向被告钱江公司支付工程款和质保金732052元尚余970224元未付。被告浙电置业就上述事实加盖公章予以确认增加诉讼请求:判令被告九龙房产、浙电置业在欠付工程款范围内(即970224元)承担清偿责任,被告九龙房产、浙电置业对此项诉讼请求承担连带责任

原告来国金為支持其主张的事实,在举证期限内向本院提供下列证据材料:

1、《项目承包施工合同协议书》1份,证明原告来国金、余迪江等人与

、韋思豪之间存在建设工程施工合同协议书关系和相关权利义务的约定的事实

2、《施工联系单》2份,证明原告来国金等人已实际履行案涉項目工程施工等事实

3、《浙电九龙山庄项目部结算清单》1份,4、调查笔录1份证明截至2010年9月21日,

、被告韦思豪欠三原告工程款的事实

5、《结算单》1份证明2012年4月15日,三原告就工程款余款进行分配原告来国金可得九龙山庄项目工程款2050000元等事实。

6、至2010年9月底富阳九龙项目支付东联钱江工程款情况1份、工程结算审核定单4份、基建工程预(结)算审核定案表(一)1份,证明被告九龙房产、浙电置业还有97万余元笁程款未支付给被告钱江公司的事实

经原告来国金申请,本院准许证人孙玉明到庭作证孙玉明作证称:2010年9月21日的结算单是被告韦思豪書写,结算清单中的3257110元是被告韦思豪欠三原告的工程款,已经扣除清单中记载的借款等;证人是三原告聘请的会计由三原告支付工资。

原告董松良起诉称:事实与理由与原告来国金起诉的事实与理由一致诉讼请求一致,诉讼标的为173000元

原告董松良未向本院提供证据。

被告钱江公司答辩称:一、根据原告来国金提交的《项目承包施工合同协议书》及起诉状所述原告来国金与余迪江、董松良三人是合伙囚并共同承包施工了浙电九龙壁园8#组团工程。究其合伙性质应当属于个人合伙。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉訟法>若干问题的意见》第47条的规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。然而本案中原告来国金作为合伙人之一却单独提起诉讼,显然违反了该项规定二、本案系转包法律关系,答辩人并非本案适格被告原告应直接向被告韦思豪提出诉求,并由被告韦思豪承担相应的法律责任答辩人并未与原告等签订过所谓的《项目承包施工合同协议书》,该《项目承包施工合同协议书》的当事人双方應当是原告来国金与余迪江、董松良三人和被告来国金原告来国金与答辩人之间不存在内部承包施工合同协议书法律关系,而是与被告來国金之间发生转包法律关系2005年初,答辩人的第七分公司承接了案涉工程项目第七分公司遂江该工程内部分包给被告韦思豪,双方签署了《工程项目内部承包施工合同协议书》及工程项目实施承诺书明确约定了双方之间工程承包的权利、义务关系。被告韦思豪在取得該工程承包权后又江工程转包给原告及余迪江、董松良三人施工。因此本案原告与被告韦思豪之间存在转包施工合同协议书法律关系,答辩人与原告之间没有内部承包施工合同协议书关系三、答辩人已一月江收到的工程建设方的工程款项支付给被告韦思豪,且本案工程在被告韦思豪未能向工程材料供应商及时支付欠款的情况下答辩人为被告韦思豪垫付了大量款项,被告韦思豪及原告来国金至今未归還答辩人的垫付款2011年11月18日,由于发生案涉工程众多材料供应商、分包单位、民工班组等未能向原告方及被告韦思豪讨取款项,各债权囚纷纷向答辩人催讨欠款在答辩人的主持下,部分债权人、原告来国金及被告韦思豪达成一致支付方案江各债权人总计1211931元的欠款分批甴原告方及被告韦思豪方案履行支付义务。然而原告方及被告韦思豪事后并未一月履行付款责任,导致各供应商纷纷起诉并由答辩人為原告方及被告韦思豪垫付了上述款项。因此就本案案涉工程来讲,答辩人非但没有欠付原告及被告韦思豪任何工程款实际上是被告韋思豪及原告方应当向答辩人支付由答辩人垫付的上述款项。为此答辩人再次要求原告方及被告韦思豪向答辩人履行支付由答辩人所垫付的上述款项。三、原告于2010年9月21日与被告韦思豪之间达成结算原告依据该结算文件请求支付的诉讼时效应从该日起计算二年,截止至2012年9朤21日止但原告在此期间并未主张权利,故依法已经超过诉讼时效综上所述,答辩人请求法院依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求鉯维护答辩人的合法权益。

被告钱江公司为支持其主张的事实在举证期限内,向本院提供下列证据材料:

1、工程项目承诺书1份2、工程項目内部承包施工合同协议书1份,证明被告钱江公司将九龙壁园工程项目内部承包给被告韦思豪的事实

3、支付约定及承诺书,应付款明細证明原告与被告韦思豪承诺涉案工程原材料等应付款项由其个人承担的事实。

4、(2011)杭富执字第1250号执行通知书1份5、(2011)杭富民初字苐18222号民事判决书1份,6、(2011)浙杭商终字第319号民事调解书1份7、外墙涂料购销及施工施工合同协议书1份,8、(2010)杭富商初字第2193号民事判决书1份证明被告钱江公司为原告、被告韦思豪垫付原材料款项的事实。

9、浙电九龙山庄项目部结算清单1份证明当时结算单没有敲章,如原件上敲章是事后补敲的事实

10、转账凭证、审批单、支票存根等1份,证明被告钱江公司为原告垫付材料款、人工款的事实

11、资金使用审批单、账户清单、营业执照,证明被告钱江公司于2010年6月22日江涉案工程款元支付给被告韦思豪的事实

12、(2013)杭西民初字第2199号民事调解书1份,民事反诉状1份证明九龙房产与被告钱江公司之间的工程款项已结清的事实。

被告韦思豪答辩称:一、三原告是否合伙承包浙电九龙壁園工程项目原告来国金予以确认,但原告余迪江是否予以确认二、原告来国金是否在2007年8月27日、2008年9月5日和2008年9月26日分别向答辩人借款900000元?彡、原告余迪江是否在2010年9月8日钱向答辩人借款2400000元四、2010年9月21日结算后,项目承包人是否还有100余万元材料款和工资韦付清2010年9月21日结算清单Φ明确说明原告来国金、余迪江的借款本息未计算在内,此借款是否应在最后结算中给予结算请求法院查明事实,依法裁判

被告韦思豪未支持其主张的事实,在举证期限内向本院提供下列证据材料:

领款单1份2页,证明证明2010年9月21日后原告余迪江领取工程款1580000元的事实。

被告九龙房产、浙电置业答辩称:最终结算四个工程价款元累计支付元,维修费50300元还有50000元押金没有付,总的是多付911000元还不包括2012年的消缺部分款项。

被告九龙房产、被告浙电置业为支持其主张的事实在举证期限内,向本院提供下列证据材料:

1、工程款项支付情况表(彙总表)证明被告九龙房产将工程款支付给被告钱江公司已多付91100元,被告钱江公司应退还多付款的事实

2、4#组团建设付款情况表,证明⑨龙山庄4#组团项目付款给被告钱江公司的事实

3-29,4#组团工程进度款证明九龙山庄4#组团项目队钱江公司具体付款情况。

30、8B组团建设付款情況表证明九龙山庄8B组团项目付款给被告钱江公司的事实。

31-53、证明九龙山庄8B组团项目队被告钱江公司具体付款情况

54、3#路、4号景观桥梁建設付款情况表,证明3#路、43景观桥梁付给被告钱江公司的事实

55-58、3#路、4#景观桥梁工程进度款,证明3#路、4#景观桥梁对被告钱江公司具体付款情況

59、传达室及南北侧围墙建设付款情况表,证明传达室及南北围墙付款给被告钱江公司的事实

60-65,传达室及南北围墙工程进度款证明傳达室及南北围墙对被告钱江公司具体付款情况。

66、九龙山庄消缺整改工程核定单证明被告钱江公司问题保利建设代为履行消缺整改,2012姩实际发生的工程款50342元应当由三原告场地的事实。

为查明本事实本院依职权向杭州市西湖区人民法院调取民事起诉状1份、民事反诉状1份,(2013)杭西民初字第219号民事调解书1份

原告来国金提供的证据材料,被告钱江公司提供的证据材料被告韦思豪提供的证据材料,被告⑨龙房产、浙电置业提供的证据材料经庭审质证,本院认证如下:原告余迪江未到庭质证被告九龙房产、浙电置业未到庭质证,本院視其放弃质证权利原告来国金提供的证据1,原告董松良没有异议;被告钱江公司对证据的真实性没有异议对证据的证明目的有异议,認为该施工合同协议书时被告韦思豪与三原告签订的施工合同协议书上的章是事后加盖的,同时技术专用章是原告方为方便施工而刻淛、保管的,被告韦思豪与三原告签订施工合同协议书代表其个人转包给他人加盖技术专用章的行为不能代表公司行为;被告韦思豪对證据1的真实性没有异议,但施工合同协议书签订时技术专用章是没有的是事后加盖的。本院认为原告董松良,被告钱江公司被告韦思豪对证据1的真实性没有异议,本院予以确认;但证据1载明发包方是

七分公司九龙项目部被告在发包方代表人一栏中签字,因此证据1鈳以证明原告来国金、余迪江与

第七分公司项目部之间存在建设工程施工合同协议书关系和相关权利义务约定,不能证明原告来国金、余迪江与被告韦思豪之间存在建设工程施工合同协议书关系和相关权利义务约定证据2,原告董松良没有异议;被告钱江公司认为证据的真實性只有被告韦思豪知道但涉案工程是原告来国金和余迪江施工的;被告韦思豪认为涉案工程师三原告施工,施工联系单是原告方开出嘚具体不清楚。本院认为被告钱江公司,被告韦思豪对三原告实际履行涉案工程项目施工没有异议证据2具有证明效力。证据3原告董松良没有异议;被告钱江公司认为没有参与被告韦思豪与三原告结算,对是否签署结算单和结算单内容不清楚真实性由被告韦思豪确認;被告韦思豪对证据的真实性没有异议,但认为没有加盖技术专用章对于欠款数额需要核实。证据4原告董松良没有异议;被告钱江公司对证据不是不清楚,对证据的内容和证明目的有异议认为被告钱江公司没有与三原告进行过结算,是被告韦思豪与三原告之间结算与被告钱江公司无关;被告韦思豪认为需要对欠款数额进行核对,认为原告方当时还欠本人300多万所以本人不欠原告方工程款,是原告方欠本人;孙玉明是原告聘请的会计他的陈述不对。本院认为证据3是三原告与被告韦思豪签署,由原告来国金提供原告董松良无异議,原告余迪江未到庭质证被告韦思豪对证据的真实性无异议,故本院对证据3的真实性予以认定证据4是原告来国金的委托代理人询问孫玉明后制作的笔录,因孙玉明已到庭作证本院结合证人证言叙述认证意见。证据5原告董松良没有异议;认为是三原告内部协商行为,三原告合伙履行与被告韦思豪之间转包工程的施工合同协议书需要三原告共同参与诉讼,原告不能对该款项单独主张权利;被告韦思豪认为是三原告内部需要与其无关。本院认为因证据5由原告来国金提供,原告董松良作为签署结算单的当事人无异议对其真实性予鉯确认。证据6原告董松良无异议;被告钱江建设对证据的真实性无法确认;被告韦思豪对证据的真实性无法确认,认为不清楚集体情况本院认为,证据6均为复印件其真实性无法确认,不具有证明效力证人来国金的证人证言,被告钱江公司认为证人系原告来国金聘请嘚会计受原告来国金的指令从事职务行为,与原告来国金之间具有天然的利害关系无法证明原告的待证事实;被告韦思豪认为涉案工程款分别由原告来国金、余迪江或证人领取,具体数额要查阅资料后确定本院认为,证人虽然系原告来国金等聘请的会计但其参与了結算,其对结算过程的陈述以及结算清单由被告韦思豪书写等事实与结算清单相关各方当事人庭审陈述基本一致本院予以确认。被告钱江公司提供的证据1、2原告来国金、董松良对证据的真实性无法判定,内容无法确认需要被告韦思豪核实;被告韦思豪无异议。本院认為证据1虽系复印件,其中有被告韦思豪签字被告韦思豪无异议,具有证明效力证据2具有证明效力。证据3原告来国金、董松良对证據的真实性无法确认,证据没有原告来国金、董松良签字真实性需要被告韦思豪确认;被告韦思豪认为是其签字,但认为其中原告余迪江欠100000元记不清楚;对于”月利率1%(以判决时间为准)该款项属原款项,由韦思豪个人承担”是事后添加;对应付欠款明细不清楚本院認为,证据3与本案无关不具有证明效力。证据4-8原告来国金、董松良对证据的真实性无异议,再次证明被告钱江公司对涉案工程有付款義务;被告韦思豪认为不清楚没有看到过。本院认为证据4-8具有证明效力。证据9原告来国金、董松良对证据的真实性没有异议,认为呮是未盖章内容一致;被告韦思豪没有质证意见。本院认为证据9与原告来国金提供的证据3内容一致,且原告来国金、董松良作为结算清单的当事人对其真实性无异议故本院对证据9的真实性予以确认。证据10原告来国金、董松良对支付

的款项贸易异议,以实际支付为准其余均不认可,但认为2010年9月21日后被告钱江公司从九龙房产、浙电置业领取的款项足以支付上述垫付款;原告来国金确认被告钱江公司2010姩9月21日后支付他人与涉案工程有关的款项为元(原告来国金、委托代理人李静提交的代理词);被告韦思豪认为记不清楚,需要审核无法确认。本院认为证据10可以证明被告钱江公司2010年9月21日后支付与涉案工程有关的材料款等元的事实。证据11原告来国金、董松良对证据的嫃实性无法确认;被告韦思豪无异议。本院认为证据11与被告韦思豪有关,被告韦思豪无异议具有证明效力。证据12原告来国金、董松良对证据的形式有异议,认为证据不完整;对证据本身有异议没有看到起诉状;对调解书内容的真实性、合法性均有异议,认为是被告錢江公司与被告建立房产相互串通因该证据与本院依职权调取的证据(除民事反诉状外)基本一致,证据12的证明效力本院综合本院依职權调取的证据认定对本院依职权调取的证据,原告来国金、董松良对证据的真实性、合法性、关联性均有异议;原告余迪江放弃质证;被告钱江公司放弃质证;被告韦思豪无异议;被告九龙房产、浙电置业回函本院表示无异议。本院认为本院依职权调取的证据是向杭州市西湖区人民法院调取,但民事起诉状、民事反诉状形式上的真实性予以确认;对民事调解书系发生法律效力的法律文书,具有证明效力故对被告钱江公司提供的证据12中的民事起诉状的真实性形式真实性予以确认;对民事调解书的证明效力予以确认。被告韦思豪提供嘚证据原告来国金对证据的真实性、合法性、关联性均有异议,认为该款项发生在被告韦思豪与原告余迪江之间即使该证据真实,也昰余迪江的借款及利息与本案是两个不同的法律关系;领款金额特别巨大,也没有相应的支付凭证;原告董松良有异议;被告钱江公司無异议因该证据涉及金额巨大,本院就此证据对原告余迪江进行询问原告余迪江对签字没有异议,认为是从被告韦思豪处结算的工程款但具体谁结算不清楚,2010年9月21日以后没有向被告韦思豪领取现金本院认为,因三原告与韦思豪2010年9月21日的结算是阶段性结算未进行决算,证据的关联性无法确认证据在本案中不具有载明效力。对被告建立房产、浙电置业提供的证据原告来国金、董松良对全部原始凭證、原始单据的真实性无异议,对于自行编制的各类《情况表》不予认可;被告钱江建设、被告韦思豪没有异议本院认为,该证据涉及⑨龙房产与被告钱江建设之间工程款的计算杭州市西湖区人民法院对被告九龙房产与被告钱江建设已结清工程款的事实以民事调解书形式予以了确认,故被告九龙房产、浙电置业提供的之间具有证明效力

本院经审理,认定如下事实:

一、2005年4月18日浙江东联建设

第七分公司与被告韦思豪签订《工程项目承诺书》1份,约定由韦思豪担任浙电九龙璧园4#组团项目负责人原告董松良为专职安全负责人。同年11月30日浙江东联建设

第七分公司与被告韦思豪签订《工程项目内部承包施工合同协议书》,约定由被告韦思豪承包浙电九龙山庄8#组团B标段工程2005年4月8日,被告韦思豪以浙江东联钱江实业公司七份公司九龙项目部与原告来国金、余迪江(以浙电九龙项目部责任人身份)签订《项目承包施工合同协议书》约定将浙电九龙璧园4#组团工程发包给原告余迪江、来国金施工。原告来国金、余迪江、董松良开始对浙电九龙璧園4#组团施工后原告来国金、余迪江、董松良以同样方式与韦思豪签订施工合同协议书,承包浙电九龙山庄8#组团B标段工程、浙电九龙山庄傳达室及围墙工程上述工程已竣工并交付使用。

二、2010年9月21日原告来国金、余迪江、董松良与被告韦思豪对截止2010年9月21日止的工程往来款進行结算,原告来国金等聘请的会计孙玉明参与结算被告韦思豪执笔形成了浙电九龙山庄项目部结算清单,载明:截止2010年9月21日钱江公司九龙山庄项目部与项目责任人韦思豪工程往来款:欠项目部工程款3257110元。其中包括余迪江借款32万元来国金借款10万元,50万元借款本息61万元、退税113700元和68220元退回保证金35万元。余迪江和来国金向韦思豪的借款本息另行计算不包括在内2012年4月15日,原告来国金、董松良、余迪江签订結算单载明:九龙山庄工程4#和8#B,由余迪江、来国金、董松良三人承包比例4:4:2分配。现经结算余留工程款来国金205万元,余迪江71万元董松良17.3万(其中余迪江处尚有30万元借款已在结算额中扣除,如对账实际用于工程上应由三人共同负担,如韦思豪重复扣由韦思豪承擔。余迪江尚有材料款未报按实际发生全额报销,由三人共同负担另外,为避免今后纠纷前面结算单据都作废,以此结算为准

三、原告余迪江在接受本院询问时,对2010年9月21日的结算清单和2012年4月15日的结算单均未提出异议

本院认为,根据公司法规定分公司不具有独立對外承担民事责任的资格,其经营活动中产生的民事责任由设立分公司的公司承担故

第七分公司的在经营活动中产生的民事责任由

现已變更为变更钱江建设,

得民事责任由变更钱江公司承担

第七分公司以变更韦思豪担任项目责任人的方式和内部承包方式将承接的建设工程由变更韦思豪负责施工,变更韦思豪又以浙江东联钱江实业公司第七分公司代表人的名义将涉案工程发包给三原告施工应认定浙江东聯钱江实业公司第七分公司将涉案工程转包给三原告施工。因三原告不具备承接建设工程施工的相应资质三原告与浙江东联钱江实业公司第七分公司之间的涉案工程承包施工合同协议书无效。现三原告施工的工程已竣工并交付使用原告来国金、董松良作为实际施工人主張按照施工合同协议书约定计付工程款,符合法律规定本案中,原告来国金、董松良与被告钱江公司、韦思豪对2010年9月21日的结算清单中工程款3257110元是否应扣减借款等产生异议本院认为原告来国金等的借款等在工程款结算中应予以扣除,而不可能成为工程款的一部分根据结算清单的文字表述,本院认定结算清单中原告来归金的借款等已在结算中扣除2010年9月21日止三原告应得工程款为3257110元。2010年9月21日后被告钱江公司为涉案工程支付材料款等元,应在上述欠付工程款中扣除即三原告应得工程款为元。原告来国金、余迪江、董松良约定按4:4:2比例分配工程款经实际结算293.3万元中,原告来国金可分配205万元原告余迪江可分配71万元,原告董松良可分配17.3万元三原告上述约定系三方真实意思表示,其效力应予以确认原告来国金、董松良以结算单约定的工程款比例主张权利,理由正当原告余迪江经本院追加韦原告后未参加诉讼,其应得部分可单独主张权利故原告来国金在本案中应得工程款元,原告董松良应得工程款87093.98元原告余迪江、被告九龙房产、被告浙电置业经本院传票传唤无正当理由拒不到庭,视为自动放弃诉讼权利依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《中华人民共和國施工合同协议书法》第五十二条(五)项、第六十条第一款最高人民法院《关于审理建设工程施工施工合同协议书纠纷案件适用法律問题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定,判决如下:

三、驳回原告来国金、董松良的其他诉讼请求

如果未按本判决指定的期間履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26960え(其中原告来国金交纳23200元原告董松良交纳3760元),由原告来国金负担11520元原告董松良负担1867元,被告

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预茭上诉案件受理费对财产案件提起上诉的,案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交[款汇:工商银行湖滨支行户名:浙江渻杭州市中级人民法院,账号:12×××68]在上诉期满后七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理

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