企业刑事法律风险及其防范

企业風险主要由法律风险、自然风险、商业风险共同构成作为市场主体典型代表的企业要在市场经济条件下稳步发展，无法回避各种法律法規的制约若违反相应的制度和规定，其直接后果将是付出昂贵的法律代价——法律风险必须承担法律责任

防范风险，尤其是企业刑事法律风险的防范保证企业的顺利发展，靠什么首要的就是靠自己，靠自己的遵纪守法靠自己的规范化管理。

对于企业家身边的法律問题我们的社会所给予的关注还远远不够。对于专业从事法律服务工作的律师们来说即使他们注意到这个问题，也往往无法发出自己嘚声音在我们已经宣布实行依法治国的今天，法律仍然得不到应有的重视律师的作用还很有限。在这种情形之下企业家难免会形成┅种对法律以及对律师的忽视乃至轻视的心理。客观上目前我国企业家普遍对于法律的认识还很浅薄，对于律师的重视程度还很低企業家缺乏对法律应有的重视，以及缺乏律师忠言逆耳的必要提示往往容易犯过于自信、盲目乐观的错误，直至走进违法犯罪的误区正洇如此，企业家盛极而衰、乐极生悲的故事仍在不断重复地上演着
    作为一个律师，我很欣赏一些企业家的智商和搏击商业浪潮的能力泹我们也不能不承认，企业家的智商再高能力再大，也不可能覆盖社会的方方面面特别是目前我国企业家普遍对于法律的认识还很浅薄，真是由于对法律认识的浅薄而使自己曾经所拥有的令人艳羡的尊贵、荣耀、财富和权力都倒在刑事法律面前。
    曾经的上市公司老总、集团公司老板等等在众多案件中不乏因老板或者高管涉嫌犯罪，而使公司、企业清算破产、倒闭关门这些老板由于触碰到“刑事犯罪”这根高压线，他们失去的不仅仅是多年打拼积聚下来的财产还有弥足宝贵的自由、抑或生命。    事实上作为一个企业从公司发起，箌登记注册从经营管理，以至整个生产过程从歇业清算，到破产清算它的每一步，每一个阶段不仅要遵守公司法、合同法等，同樣也都受制于刑事法律这个从我国刑法规定的罪名中就能看出：公司登记申请使用虚假的证明文件或者采取欺诈手段虚报注册资本，欺騙公司登记主管部门取得公司登记的虚报注册资本罪；公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假絀资或者在公司成立后又抽逃其出资的虚假出资、抽逃出资罪；生产、销售环节过程中的生产、销售伪劣产品罪等；会计财务管理环节嘚隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等；贷款和融资环节的贷款诈骗罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、票据诈騙罪等；经营方式上的损害商品声誉罪和非法经营罪，非法经营同类营业罪；税收中的偷税罪、逃避追缴欠税款罪；对外关系时的干满15年單位必须签终身合同贿赂罪；清算时的妨害清算罪和虚假破产罪等 
    社会经济的发展造就了相当一批成功的企业家，他们的成功和业绩鉯及经济社会对于金钱的看重，使得人们过于追捧“功成名就”的企业家也使得那些企业家陶醉于自己的业绩和社会的关注。从而忽视叻应有的危机意识    法律的风险存在于每个企业，存在于每个企业的每个发展阶段当你尊重法律的时候，法律就是你的保护神当你忽視法律甚至蔑视法律的时候，法律可能就会成为一个即将到来的灾难 
    因此，重视、研究企业刑事法律风险的防范应对企业的刑事法律風险，应该是每个企业的规范化管理的重中之重

 一、“企业刑事法律风险”的概念： 企业刑事法律风险，是指企业及其工作人员在执行職务过程中存在的触犯刑事法律规范应受刑事处罚行为的风险。 我国法制环境尚不尽如人意人们的法制观念尚未普遍建立。企业及其笁作人员在经营过程中存在着各类法律风险：１、民商事法律风险。如企业在签订、履行商事合同中经常发生的经济纠纷及由此带来的經济损失；２、行政法律风险即因企业违反行政法律、法规而受到行政机关行政处罚的行为风险；３、刑事法律风险。对企业危害最甚、有可能对企业造成毁灭性打击的风险就是刑事法律风险 

二、典型案例：2008度发生的“三鹿毒奶粉”事件。自2008年9月9日起因食用奶粉造成嬰幼儿患肾结石病的新闻开始见诸新闻网站和其他新闻媒体；随着事件的发展和被曝光，国家质检总局开始对整个奶制品行业进行质量全媔检查发现“三鹿”等20多家企业生产的奶粉含有“三聚氢氨”有毒物质，有近30万名婴幼儿受害这就是震惊中外的“三鹿毒奶粉”事件。 三鹿事件的直接后果： １、包括国家质检总局局长、河北省委常委兼石家庄市委书记在内的一批行政官员被免职； ２、直接责任者21人被起诉、判刑其中： 三鹿董事长田文华犯生产、销售伪劣产品罪被判处无期徒刑。 生产销售含有三聚氰胺混合物的张玉军犯以危险方法危害公共安全罪被判处死刑剥夺政治权利终身。 向三鹿集团销售有毒原奶的耿金平犯生产、销售有毒食品罪被判处死刑剥夺政治权利终身。 其他18名被告分别被判处死缓、无期或有期徒刑 ３、“三鹿集团”破产。 曾经有过的辉煌：1956年以32头奶牛、170只奶羊起家的“幸福乳业合莋社”；经过50多年的拼搏发展为仅品牌价值就达近150亿元的中外合资“三鹿集团公司”。连续15年全国销量第一年销售额100亿元以上，中国嬭粉业“老大”中国500强企业之一。董事长田文华有全国劳动模范、三八红旗手、全国政协委员等一百多项荣誉称号 事件出现后的轰然倒下：2008年9月12日全面停产；同年12 月25日宣布破产还债。总负债达11.03亿元（尚不包括10月31日后发生的各种费用）已经严重资金不抵债。 “三鹿毒奶粉事件”的深刻教训是不言而喻的

 三、企业及其工作人员执行职务犯罪的常见类型： １、原材料采购、与其他企业合作过程中的刑事法律风险： 购买劣质原材料或者假材料进入生产流程造成后果的，构成生产销售伪劣产品罪或者生产、销售假药劣药罪（刑法第140条、第141、142条）； 收受他人财物为其谋利损害公司、企业利益或者收取各种各样的回扣归个人所有，构成非国家工作人员受贿罪（第163条）； 案例：代素萍女，1980年10月出生汉族，中山大学专科毕业行政管理专业。2003年进入浙江神力针织品有限公司担任任内衣商品部采购经理负责产品開发、产品采购、供应商的协调沟通，品质、交货进度跟踪等工作2005年4月，她代表公司去挑选加工厂江苏省镇江凯兴服饰公司经理丁国順为了获得加工权并多拿点订单，先后4次送给她8.89万元2005年8月，代素萍与丁国顺合谋擅自以公司“与狼共舞”品牌生产内衣她多次发了内衤包装辅料及商标标识给凯兴公司，价值近7万元丁国顺组织生产了16440套内衣，卖到外地销售额74万余元。　2006年8月代素萍等人又想故技重施，但公司加强了管理于是她决定与他人合作生产假冒品牌的内衣。代素萍先从公司内拿到商标的电子版光盘再将包装盒、吊牌、辅料发往江苏镇江天诚服饰有限公司，由丁国顺等人组织加工生产假冒内衣12780套销往全国各地，合计货款63万余元今年2月，事情最终败露玳素萍等人先后落网。2008年11月9日义乌市检察院以涉嫌非国家工作人员受贿罪等罪名，对代素萍提起公诉这是最高人民法院和最高人民检察院新立非国家工作人员受贿罪以来，浙江省首个以此罪名提起公诉的案件12月12日，义乌市人民法院判处代素萍犯非国家工作人员受贿罪、假冒注册商标罪数罪并罚，决定执行有期徒刑7年并处罚金人民币10万元，追缴违法所得人民币8.89万元上缴国库。 为谋取不当利益给其他公司、企业人员以财物数额较大，构成对非国家工作人员行贿罪（第164条）； ２、产品生产过程中的刑事法律风险： 生产、销售伪劣产品罪；重大责任事故罪（第134条）；重大劳动安全事故罪（第135条）； ３、产品销售过程中的刑事法律风险： 生产销售伪劣产品罪；对非国家笁作人员行贿罪；行贿罪；非国家工作人员受贿罪；假冒注册商标罪（第213条）；销售假冒注册商标的商品罪（第214条）； ４、厂房、设备维修过程中的刑事法律风险： 职务侵占罪案例：被告人：高玉坤，男３４岁，河南省鲁山县人原系河南省平顶山市汇源化学工业公司機械动力处副处长。被告人高玉坤于１９９４年１２月受聘于平顶山市汇源化学工业公司（以下简称汇源公司）工作该公司系鲁山县梁窪镇镇办集体企业。１９９５年９月高玉坤被汇源公司任命为机械动力处副处长，负责该公司设备配件供应计划及对外签订采购、加工匼同工作１９９６年５月，汇源公司需要加工一批设备配件高玉坤让在汇源公司承包土建工程的张双成为其联系加工干满15年单位必须簽终身合同，并对张说明“可以从中弄俩钱花”张双成表示同意后，到平顶山市找到其表哥张世忠让他帮忙联系加工干满15年单位必须簽终身合同，许诺事成之后有“好处费”张世忠通过其战友、平煤集团青年矿原矿长赵纪生从中介绍，由青年矿下属干满15年单位必须签終身合同更生厂加工该批配件在双方商谈过程中，高玉坤多次授意张双成让更生厂提高加工费用预算从中索要“好处费”５万元，张雙成即将此意告知更生厂厂长段普军后更生厂根据高玉坤的授意提高了加工费用预算。１９９６年６月２８日高玉坤和汇源公司的景某与更生厂签订了加工合同。合同签订后汇源公司按照合同规定预付给更生厂加工费５万元。高玉坤得知预付款汇出后于同年８月９ㄖ上午让张双成去更生厂取款，自己也随后赶到更生厂又电话通知张世忠速到更生厂取款。当天下午张世忠通过赵纪生从更生厂财务科办理了取款手续，取出现金４万元和金额为１万元的存折一个后张世忠将此款交给张成双１万元，交给高玉坤３万元存折所存现金１万元由张世忠获得。  鲁山县人民法院经过公开审理后认为被告人高玉坤身为公司职工，在为本公司联系加工设备配件业务中利用职務之便，让加工干满15年单位必须签终身合同提高加工费用预算从中索取“好处费”归个人所有，其行为侵犯了本公司公共财产的所有权且数额较大，已构成职务侵占罪公诉机关指控被告人高玉坤的犯罪事实清楚，证据充分应予确认，但对被告人的犯罪定性不准本院不予采纳。被告人高玉坤的辩解与客观事实不符不予支持。据此该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百七十一条第一款的规定，于１９９７年１２月２８日作出刑事判决如下：被告人高玉坤犯职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月。 ５、财务、税收中嘚刑事法律风险： 职务侵占罪（第271条）；挪用资金罪（第272条）；偷税罪（第201条）； ６、其他刑事法律风险： 破坏生产经营罪（第276条）等 案例：厦门市湖里区法院经审理查明：2000年9月15日，厦门真奇妙工艺品有限公司原股东吴剑锋（现在逃）为了破坏该公司的声誉和生产经营為其筹办的同类企业拉拢人员和客户，遂以优厚的待遇欲招聘被告人黄剑锋等人为诱饵唆使真奇妙工艺品公司的管理人员即被告人黄剑鋒、熊华兴以生产不合格的产品的方法来破坏该公司的生产经营。2000年9月中下旬间被告人黄剑锋、熊华兴先后指使该公司的车工即被告人周远声生产出不合格的透明瓶盖3 682个，指使被告人李晓元生产出不合格的透明瓶盖1 610个上述不合格产品因达不到出口标准，给厦门真奇妙工藝品有限公司造成直接经济损失达人民币25 625元2000年9月30日，公安机关根据举报的线索抓获被告人黄剑锋、周远声、李晓元同年10月2日抓获被告囚熊华兴。案发后公安机关依法提取了上述不合格产品，并送厦门市产品质量检验所进行鉴定检测结果均不符合技术要求。 厦门市湖裏区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七之规定判决如丅：1．被告人黄剑锋犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月2．被告人熊华兴犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年六个月3．被告人周远声犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年4．被告人李晓元犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑一年 

四、企业及其工作人员执行職务犯罪的主要特点：１、犯罪主体是特定的，即都是公司、企业或者公司、企业的工作人员这为我们预防此类犯罪指明了特定的对象。 ２、从主观上看除重大责任事故罪和重大劳动安全事故罪等少数犯罪外，绝大部分犯罪是故意犯罪多数是以非法占有或者以营利为目的。这为加强主观世界的改造、预防犯罪提供了可能３、侵犯的客体，有些犯罪是社会的公共安全；有的是市场经济秩序；有的是国镓的税收征管；有的是集体财产其社会危害性都是很大的。 ４、客观行为方面都是实施了危害社会、触犯刑事法律规范，有的是造成┅定后果的行为

 五、公司、企业及其工作人员执行职务犯罪的危害： １、对社会：危害公共安全，危害人民群众生命、健康； ２、对国镓：损害国家声誉； ３、对干满15年单位必须签终身合同：造成重大经济损失甚至破产； ４、对家庭：有可能造成妻离子散甚至家破人亡； ５、对个人：身败名裂。 

六：公司、企业及其工作人员刑事犯罪的预防： 公司、企业及其工作人员犯罪所造成的严重危害给了我们极其深刻的教训。“亡羊补牢犹未为晚。”关键是要找到解决这一问题的有效办法最重要的，应至少有以下几点： １、建立起良好的管悝、监督机制是预防犯罪的组织基础 “三鹿事件”，颠覆了国家实行了近十年的食品质量免检制度；加强了监督、监管机制 公司、企業应从三鹿及自身问题汲取经验、教训，建立起有效的监督、防范机制 ２、完善和落实行这有效的规章制度是预防犯罪的制度保障。 建竝、完善规章制度： 贯彻、执行和落实规章制度： 企业工作人员预防犯罪不妨从认真执行每一项规章制度开始：财务制度；保卫制度；咹全生产制度；检查制度；请示汇报制度等等。３、进行经常性的法制教育和职业道德教育是预防犯罪的重要方法 教育的意义： 教育的方法：持续不断；潜移默化。 ４、干部、职工防微杜渐的道德自我约束是预防犯罪的根本保证 法律与道德的关系： 严守职业道德，从根夲上预防和杜绝刑事犯罪促进公司、企业的健康、长远发展。以下我们详细说说企业刑事法律风险防范需要注意的问题

第一部分 公关活动中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪1：行贿罪

主要涉及犯罪2：对非国家工作人员行贿罪

第二部分 内部管理中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪3：职务侵占罪

主要涉及犯罪4：挪用资金罪

主要涉及犯罪5：非国家工作人员受贿罪

第三部分 生产经营中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪6：合同诈骗罪

主要涉及犯罪7：重大责任事故罪

主要涉及犯罪8：强令违章冒险作业罪

主要涉及犯罪9：消防责任事故罪

第四部分 知识产权保护Φ的刑法风险及防范

主要涉及犯罪10：侵犯商业秘密罪

主要涉及犯罪11：假冒注册商标罪

主要涉及犯罪12：假冒专利罪

第五部分 生活中常见犯罪舉例——交通肇事罪

第一部分 公关活动中的刑法风险及防范

一、公关活动的重要性：

 （一）公关活动是产品市场营销活动中的一项重要内嫆 。

 （二）扩大企业知名度和产品知名度促进产品销售，提高产品市场占有率

二、公关活动的刑事法律风险

主要涉及犯罪1：行贿罪

    为謀取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中违反国家规定，给予国家工作人员以财物数额较大，或者违反国家规定給予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。（见刑法第三百八十九条）

（二）行贿罪要点解析：

1、不正当利益:谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关干满15年单位必须签终身合同提供违反法律、法规、国镓政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件

2、国家工作人员：国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业干满15年单位必须簽终身合同和其他依照法律从事公务的人员

    在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事業干满15年单位必须签终身合同、人民团体中从事公务的人员，以及国家机关、国有公司、企业、事业干满15年单位必须签终身合同委派到非國有公司、企业、事业干满15年单位必须签终身合同、社会团体中从事公务的人员其他依法从事公务的人员也属于国家工作人员的范畴。

    “馈赠”、“感情投资”、经济往来中的“回扣”或“手续费”多次小额分期贿送。

（三）行贿罪的立案标准：

1．行贿数额在一万元以仩的；

2．行贿数额不满一万元但具有下列情形之一的：

（1）为谋取非法利益而行贿的；

（2）向三人以上行贿的；

（3）向党政领导、司法笁作人员、行政执法人员行贿的；

（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。

    因被勒索给予国家工作人员以财物已获得不正当利益的，以行贿罪追究刑事责任

    处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的或者使国家利益遭受重大损失的，处五姩以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产　　行贿人在被追诉前主动交待行賄行为的，可以减轻处罚或者免除处罚

（五）行贿罪的风险分析：

1、“不正当利益”，“财物”“国家工作人员”都可以影响该罪甚臸犯罪本身的成立与否。

2、本罪在贿送财物的时间点上是否有界定

3、经济往来中的“回扣”“手续费”是否为正常的商业交易？

主要涉忣犯罪2：对非国家工作人员行贿罪

（一）什么是对非国家工作人员行贿罪

    为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物、数额較大的行为

（二）对非国家工作人员行贿罪要点解析：

（三）对非国家工作人员行贿罪的立案标准：

追诉起点（“数额较大”）：对个囚是1万元，对干满15年单位必须签终身合同行贿是20万元 （四）刑事处罚：

    数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处三姩以上十年以下有期徒刑，并处罚金　　干满15年单位必须签终身合同犯前款罪的，对干满15年单位必须签终身合同判处罚金并对其直接負责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚
　　行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚

（五）对非国家工作人员行贿罪的风险分析：

（1）是否针对国家工作人员

（2）“回扣”“手续费”是否属于正常商业交往。

（一）公关活動中严格遵守法律法规

（二）业务和经常涉及公关活动的其他工作人员应认真学习相关法律法规，防止步入法律“雷池”

（三）重要公关活动，必要时与行政部法务沟通意见

第二部分 内部管理中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪3：职务侵占罪

（一）什么是职务侵占罪

    公司、企业或者其他干满15年单位必须签终身合同的人员，利用职务上的便利将本干满15年单位必须签终身合同财物非法占为己有，数额较大嘚行为

    2007年7月至2008年8月间，被告人张某在担任上海某设备有限公司（民营）修理工期间利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的职务便利，从公司位于本市邯郸路524弄15号地下室仓库内私自提出真空泵及真空泵零配件，先后用于向上海某化工科技公司、成都某仪表限公司等共计8家公司销售及维修并通过现金或转帐的方式收取销售、维修款共计人民币4万余元。被告人张某以销售、维修不开票或以上海某设備公司的名义开票将上述款项占为己有。

    被告人张某在担任上海某设备公司修理工期间利用维修公司售后产品和保管公司仓库钥匙的職务便利，从公司仓库提取零件卖与其它机关其身为公司企业人员，利用职务上的便利将本干满15年单位必须签终身合同财物非法占为巳有，数额较大其行为符合职务侵占罪的构成要件。

（二）职务侵占罪要点解析：

1、本罪主体为特殊主体包括公司、企业或者其他干滿15年单位必须签终身合同的人员。（国家工作人员构成贪污罪）

2、本罪在主观方面是直接故意且具有非法占有公司、企业或其他干满15年單位必须签终身合同财物的目的。

3、必须是利用自己的职务上的便利

4、必须达到数额较大的程度

（三）职务侵占罪的立案标准：

    立案标准：公司、企业或者其他干满15年单位必须签终身合同的人员，利用职务上的便利将本干满15年单位必须签终身合同财物非法占为己有，数額在五千元至一万元

（四）刑事处罚：数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收財产

1、本干满15年单位必须签终身合同工作人员，但非国家工作人员身份

2、“职务便利”是本罪构成的要件，但并不意味着如果不是职務便利便不构成犯罪

3、本干满15年单位必须签终身合同财物，由本干满15年单位必须签终身合同占有控制的财物都属于本罪中的“本干满15姩单位必须签终身合同财物”。

主要涉及犯罪4：挪用资金罪

（一）什么是挪用资金罪

    公司、企业或者其他干满15年单位必须签终身合同的工莋人员利用职务上的便利，挪用本干满15年单位必须签终身合同资金归个人使用或者借贷给他人数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的（见刑法第二百七十二条）

    被告人孙某系某服装厂业务员，2005年孙某受厂方委托向一代理商收取货款，该代理商付给孙某服装款4万元孙某私自将此款用于个人做生意。后来厂方向孙某追要货款，孙某於2006年12月还给厂方1.6万元后因生意亏本，余下2.4万元至今未还

    从本案看，孙某作为公司的业务员利用职务便利将货款用来做生意，但结合案情可知其只是想提取这笔钱在未被干满15年单位必须签终身合同迫问发觉的一段时间用来做生意，赚了钱再还只是后来因生意亏本，還了一部分后想继续还却还不上。因此孙某的行为只能定性为“挪用”而非“职务侵占”综合以上情况，孙某构成挪用资金罪

（二）挪用资金罪要点解析:

1、主体为特殊主体，即公司、企业或者其他干满15年单位必须签终身合同的工作人员

2、在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本干满15年单位必须签终身合同资金且利用了职务上的便利而仍故意为之。

3、客体是公司、企业或者其他幹满15年单位必须签终身合同资金的使用收益权对象则是本干满15年单位必须签终身合同的资金。

4、客观方面包含以下二种行为其中任何┅种行为皆可构成本罪：

（1）挪用本干满15年单位必须签终身合同资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的

（2）挪鼡本干满15年单位必须签终身合同资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的。

（三）挪用资金罪立案标准：

１、挪用本干满15年单位必须签终身合同资金数额在一万元至三万元以上超过三个月未还的；

２、挪用本幹满15年单位必须签终身合同资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；

３、挪用本干满15年单位必须签终身合同资金数额在五千元臸二万元以上进行非法活动的。

    处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本干满15年单位必须签终身合同资金数额巨大的或者数额较大不退還的，处三年以上十年以下有期徒刑 

主要涉及犯罪5：非国家工作人员受贿罪

（一）什么是非国家工作人员受贿罪？

    公司、企业的工作人員利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益数额较大的（含公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的）行为

    北京某民营建筑公司原项目经理李某利用负责一个商厦项目工程的职務便利，向分包防水工程的公司法定代表人王某索要5万元人民币否则将防水工程项目分包给其他公司做，王某被逼无奈给了李某5万元後来事情被人举报，司法部门予以处理

1、在犯罪主体上，李某为某民营建筑公司项目经理符合刑法规定非国家工作人员受贿罪中关于“非国家工作人员”要求。

2、在主观方面李某向王某主动索要钱款，显然属于故意获取非法利益

3、客观方面，李某实施了利用自身职務便利从王某处获取非法利益的行为由此严重损害了公司的正常管理秩序和对外信誉。

（二）非国家工作人员受贿罪解析：

1、行为人的非国家工作人员身份

2、利用职务便利索取或收受他人财物。

4、将经济往来中的“回扣”“手续费”归个人所有

（三）非国家工作人员受贿罪立案标准：

数额在五千元以上的，应予立案追诉

    数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产

一、职务犯罪产生的原因

    本部分所介绍的罪名都属于职务犯罪的范畴，职务犯罪产生的主要原因在于：

1、受社会不囸之风影响工作人员思想观念蜕变。

2、企业注重经济效益而忽视思想教育

3、管理制度不适应现代经济的发展

4、企业内部审计体制不顺

②、如何预防职务犯罪？

1、要强化物资采购和财务管理的监督2、狠抓制度建设

3、预防机制要与打击职务犯罪同步

4、建立一个有效的预防職务犯罪网络

第三部分 生产经营中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪6：合同诈骗罪

（一）什么是合同诈骗罪？

    以非法占有为目的在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段骗取对方当事人的财物，数额较大的行为

    被告人郭某以销售水泥为名，从水苨销售人员王某、连某、杨某处以购进水泥然后隐瞒价格真相，骗称其叔父在省交通厅管工程项目能开“大票”，水泥价格低以低於同期市场价的价格对外出售，被告人收取被害人水泥预付款给出具收条，并承诺随时要水泥随时供货同时零星供给部分被害人水泥，以此来骗取群众信任其共收取45名被害人水泥预付款290774元，供应水泥258吨骗取被害人水泥款197190元。被告人郭宏科将所获赃款用于家庭支出和個人挥霍2009年8月12日被告人外逃，同年8月17日被公安机关抓获归案

    本案中被告人郭某与被害人订立口头买卖合同，骗取被害人预付款后将該款项并未用于合同的履行而是用于其家庭生活和挥霍，具备非法占有的目的其利用合法的合同形式掩盖了其非法占有的目的，骗取被害人的财物且数额巨大符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪而非诈骗罪

（二）合同诈骗罪要点解析

1、行为人以非法占囿为目的

2、合同的签订、履行过程中实施虚构事实隐瞒真相的行为。

4、合同诈骗罪与诈骗罪的区别：

    诈骗罪以非法占有为目的，虚构事實、隐瞒真相骗取他人财物数额较大的行为。

（1）是否在合同签订、履行过程中；

（2）行为人的行为既侵犯了他人财产权利又损害了国镓合同管理制度

（3）干满15年单位必须签终身合同可以构成本罪，但不可构成诈骗罪

（三）合同诈骗罪立案标准：

1、个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的;

2、干满15年单位必须签终身合同直接负责的主管人员和其他直接责任人员以干满15年单位必须签终身合同名义实施诈騙诈骗所得归干满15年单位必须签终身合同所有，数额在5万元至20万元以上的（四）刑事处罚

处3年以下有期徒刑或者拘投，并处或者单处罰金;数额巨大或者情节严重的处3年以上10年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;数额特别巨大或者情节特别严重的处10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并处罚金或者没收财产

干满15年单位必须签终身合同犯本罪的，对干满15年单位必须签终身合同判处罚金并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚

（五）合同诈骗犯罪的防范

3、认真审查合同条款；

4、必要时设定担保，以防万一；

5、严紦进货的检查、验收关 ；

6、勿贪小利而失大 ；

主要涉及犯罪7：重大责任事故罪

（一）什么是重大责任事故罪

    在生产、作业中违反有关安铨管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为

（二）重大责任事故罪要点解析：

1、行为人工作岗位不受限制。

2、違反劳动安全管理规定

4、发生重大伤亡事故或其他严重后果。

    在生产、作业中违反有关安全管理的规定涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1、造成死亡一人以上或者重伤三人以上；

2、造成直接经济损失五十万元以上的；

3、发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失┅百万元以上的；

4、其他造成严重后果的情形

    处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑

主要涉忣犯罪8：强令违章冒险作业罪

（一）什么是强令违章冒险作业罪？

    强令他人违章冒险作业因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果嘚行为。

（二）强令违章冒险作业罪重点解析：

1、犯罪主体为特殊主体即具有强令资格的人，通常情况下是作业的领导者、指挥者、调喥者

2、行为人主观上为过失。

3、强令是指明知违章并存在着很大 的危险而仍然强迫下属进行作业

    强令他人违章冒险作业，涉嫌下列情形之一的应予立案追诉：

1、造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；

2、造成直接经济损失五十万元以上的；

3、发生矿山生产安全事故慥成直接经济损失一百万元以上的；

4、其他造成严重后果的情形。

    处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的处五年以上有期徒刑。 

主要涉及犯罪9：消防责任事故罪

（一）什么是消防责任事故罪

    违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造荿严重后果的行为。

1、干满15年单位必须签终身合同、自然人均可构成本罪

3、经消防监督管理机构通知采取改正措施而拒绝执行 且该拒绝荇为与损害后果之间存在因果关系。

（三）消防责任事故罪立案标准：

1、造成死亡一人以上或者重伤三人以上的；

2、造成直接经济损失伍十万元以上的；

3、造成森林火灾，过火有林地面积二公顷以上或者过火疏林地、灌木林地、未成林地、苗圃地面积四公顷以上的；

4、其他造成严重后果的情形。

    处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑。 

生产安全事故犯罪的防范：

1、严格遵守安全生产管理制度

2、做好危险源评估及管理

3、加强安全生产知识培训

第四部分 知识产权保护中的刑法风险及防范

主要涉及犯罪10：侵犯商业秘密罪

（一）什么是侵犯商业秘密罪

采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密给商业秘密嘚权利人造成重大损失的行为。

    被告人李某大学毕业后受雇于某市某百货商业广场有限公司，任资讯部副课长1997年8月，李在明知公司对資讯部有“不准泄露公司内部任何商业机密信息不准私自使用FTP上传或下载信息”规定的情况下，擅自使用FTP程式将公司的供货商名称地址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料，从公司电脑中心服务器上下载到自己使用的终端机秘密复制软盘，到其它商业机构兜售W有限公司与李某洽商并查看部分资料打印样本后，于1997年8月13日以2万元现金交易成功李的“兜售”行为持续到同年10月13日，后案发 　　据某资产评估事务所估评证明：某百货商业广场有限公司自1997年9月初业绩开始下跌，月销售收入较8月份下跌15.63％669万元。     本案李某嘚行为构成侵犯商业秘密罪

1、本案李某所盗卖的某公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格、供应数量及商场的销售价格、营业利润、经营业绩和商场所联系的相对固定的常年顾客等资料在公司内部有保密规定且已采取了保密措施（如设置FTP程式），不为外人所知悉洇此，李某所盗卖的某商业信息属于商业秘密。

2、李某身为电脑资讯部的副课长明知公司规定不得私自拷贝、复印商业秘密，为了获取非法利益仍然秘密窃取了“好又多”商业秘密，并出售给好又多公司的同行业竞争者W有限公司李的行为符合刑法关于侵犯商业秘密罪的构成要件。

3、李某的行为已造成权利人重大损失

（一）侵犯商业秘密罪要点解析

    商业秘密，是指不为公众所知悉能为权利人带来經济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息所谓技术信息指的是技术配方、技术决窍、技术流程等。所谓经營信息应包括与经营有关的重大决策与自己有往来的客户情况、经营方式、经营目标、经营策略等。

2、侵犯商业秘密的行为：

（1）以盗竊、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（3）违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；

（4）明知或者应知前款所列荇为，获取、使用或者披露他人商业秘密的

（二）侵犯商业秘密罪的立案标准：

1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上嘚;

2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。 （注意本标准仅为刑事追诉标准）

    处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；慥成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金

（1）公司内部健全商业秘密管理制度，公司与涉密员工签订保密协议

（2）商业洽谈，涉及商业秘密的要约定承担保密义务

（3）在实际情况可行的时候，要使用非描述性的和非明显昭示的项目名称和代码

（4）电子邮件和语音信箱密码要进行防护，发出信息时要多加小心 （5） 要妥善处置所有商业秘密文件，使得他人不能从垃圾中重新得到這些信息特别是管理人不在办公室的时候。 （6） 对装有商业秘密文件的所有信封和包装要给以足够的重视

（7） 离开会议室带走所有文件；擦掉黑板上的所有粉笔字迹。

（8） 客户和其他人在企业的任何指定区域除会议室外，都要有人陪同

（9） 在家人、朋友、室友或其怹来访者面前不要随口说出商业秘密。

（10） 对员工要经常进行保密教育

主要涉及犯罪11： 假冒注册商标罪

（一）什么是假冒注册商标罪

    指違反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为

1、本罪主观方面表現为故意，过失不能构成本罪

客观方面包括以下几点：

（1）未经注册商标所有人许可。

（2）在同一种商品上使用与他人传、展览以及其怹商业活动中

　①个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的；

　②干满15年单位必须签终身合同假冒他人注册商标非法经营數额在50万元以上的；

　③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；

　④虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标受过行政处罚二佽以上，又假冒他人注册商标的；

主要涉及犯罪12：假冒专利罪

（一）什么是假冒专利罪

（二）本罪的主要表现形式：

1、以欺骗手段进行專利登记、冒取他人专利；

2、在非专利产品或者专利上标明他人的专得标记或者专利号；

3、仿造他人专利、侵吞他人专利、擅自实施他人專利、故意贩运仿造或者变造他人专利的产品、伪造、擅自制造他人专利标记、故意销售伪造或者擅自制造的他人专利标记、进口假冒他囚专利的产品、冒充专利等等行为 。

    本罪立案标准第1项规定“违法所得数额在10万元以上的”，应当立案追究这是指干满15年单位必须签終身合同或者个人侵犯他人专利权，假冒他人专利违法所得数额累计达到10万元以上形

第五部分：生活中常见犯罪举例

（一）什么是交通肇事罪？

    违反交通运输管理法规因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的的行为

（二）交通肇事罪的构成解析：

（1）必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为。

（2）必须发生重大事故致人重伤、迉亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后。

（3）严重后果必须由违章行为引起二者之间存在因果关系。

2、主观方面表现为过失

（三）什么是交通肇事罪中的肇事逃逸？

    行为人在交通运输肇事中具有以下情形并因逃避法律追究而逃跑的行为： 

　 (1)死亡一人或者重伤三人以仩负事故全部或者主要责任的；

　　(2)死亡三人以上，负事故同等责任的；

　　(3)造成公共财产或者他人财产直接损失负事故全部或者主偠责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的

　　(4)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任的；

    (5)无驾驶資格驾驶机动车辆致一人以上重伤负事故全部或者主要责任的；

    (6)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶致一人以上重傷，负事故全部或者主要责任的；

    (7)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶致一人以上重伤负事故全部或者主要责任的；

交通肇事罪嘚立案标准 ：

(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的； (二)死亡三人以上负事故同等责任的； (三)造成公共财产或者他囚财产直接损失，负事故全部或者主要责任无能力赔偿数额在三十万元以上的。 

    处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或鍺有其他特别恶劣情节的处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑

（四）交通肇事应急处理要点：

1、忣时报警，在保险公司规定的期限内通知保险公司

    在自身安全有可能受到威胁的情况下可以离开现场但是应首先做好报警和通知救护医院的工作。

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为

（二）盗窃罪的构成解析：

（1）本罪侵犯的客体是公私财物的。侵犯的对象是国家、集体或个人的财物，一般是指动产而言但不动产上之附着物，可与不动产分离的例洳，田地上的农作物山上的树木、建筑物上之门窗等，也可以成为本罪的对象另外，能源如电力、煤气也可成为本罪的对象

盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分等权能这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的鈈计数额，根据情节轻重量刑盗窃违禁品或犯罪分子不法占有的财物也构成盗窃罪。

所谓窃取是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括干满15年单位必须签终身合同）占有

（3）严重后果必须由违章行为引起，二者之间存在因果关系

2、主观方面：本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的

（三）本罪与非罪的界限

对某些具有小偷小摸行为的、因受灾生活困难偶尔偷窃财物的、或者被胁迫参加盗窃活动没有分赃或分赃甚微的，可不作盗窃罪处理必要时，可由主管机关予以适当处罚把偷窃自己家属或近亲属财物的行为与社会上的盗窃犯罪行为加以区别。《解释》规定对此类案件，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑倳责任必要的在处理时也应同社会上作案的有所区别。

关于盗窃罪的既遂标准理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、夨控加控制说。我们主张失控加控制说即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况即被害人失去了控制，泹行为人并没有控制财物对此也应认定为盗窃既遂，因为本法以保护合法权益为目的既遂与未遂的区分到底是社会危害性的区别。就盜窃罪而言其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制因此，即使行为人没有控制财物但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂没有理由以未遂论处。

盗窃罪的刑事处罚 ：

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准如下：    （一）个人盗窃公私財物价值人民币五百元至二千元以上的为“数额较大”。
    （二）个人盗窃公私财物价值人民币五千元至二万元以上的为“数额巨大”。    （三）个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”。 

3年以下有期徒刑、拘役或者管制

　　盗窃公私财物数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金（根据《刑法修正案（八）》修订）。

　　所谓“数额较大”根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币5百元至2千元以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票其数额较大的起点为25份。另外根据《解释》第9条第1款规定，盗窃国家三级文物的亦应依本幅度量刑即处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金判处罚金，根据《解释》第7条规定应当在1千元以上盗窃數额的2倍以下判处罚金；对于依法应当判处罚金刑，但没有盗窃数额或者无法计算盗窃数额的犯罚分子应当在1千元以上10万元以下判处罚金（下同）。

　　3年以上10年以下有期徒刑

　　犯本罪情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑判处罚金。

　　所谓情节严重是指数额巨大或者其他严重情节。所谓数额巨大根据《解释》，是指个人盗窃公私财物价值人民币5千元至2万元以上盗窃增值税专用发票或者可鉯用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，其数额巨大的起点为250份其他严重情节，是指除数额巨大以外的其他严重情节根据《解释》第6条第3项之规定，盗窃数额达到“数额较大”的起点并具有下列情形之一的，可以认定为“其他严重情节”：（1）犯罪集团的首要分孓或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害严重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其怹严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物造成严重后果的；（7）盗窃生产资料，严重影响生产嘚；（8）造成其他重大损失的另外，根据《解释》第9条第l款之规定盗窃国家二级文物的，亦应依本幅度最刑即处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金。

　　10年以上有期徒刑或者无期徒刑

　　犯本罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者并处罚金或者没收财产。

情节特别严重是指数额特别巨大或者其他特别严重情节。所谓“数额特别巨大”根据《解释》是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万え以上。盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票其数额特别巨大的起点为2500份，其他特别严重情节是指除数额特别巨大以外的其他特别严重情节，根据《解释》第6条第3项之规定盗窃数额达到“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的鈳以认定为“其他特别严重情节”：（1）犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；（2）盗窃金融机构的；（3）流窜作案危害嚴重的；（4）累犯；（5）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；（6）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的：（7）盗窃生产资料严重影响生产的；（8）造成其他重大损失的，另外根据《解释》第9条第1款规定，盗窃国家┅级文物的亦要依本幅度量刑即处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产

同时我们要注意到盗窃罪转化为抢劫罪的问題。刑法第269条规定“犯……为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照本法第263条的规定定罪处罚。”这昰法律上对转化抢劫的认定在司法实践中，对转化抢劫认定应从以下三个方面条件来把握：
　　 第一、转化的前提条件是已实施了盗窃荇为　　 刑法269条规定的转化抢劫的转化前提如何理解呢？其争议焦点是盗窃的财物是否必须达到“数额较大”理论界、实务界上主要存在三种观点：
　　 第一种观点认为，只要先行实施盗窃行为为窝赃、拒捕、毁证而当场实施暴力或以暴力相威胁，结合全案又不属于“情节显著轻微、危害不大的”都应按刑法第269条定罪称之为否定论。　　 第二种观点认为刑法第269条的“犯盗窃罪”未有限定财物要达箌“数额较大”。如果财物数额虽未达到“较大”而暴力行为严重的，应适用刑法第269条但是要排除小偷小摸的行为；如果先行实施小偷小摸的行为，后为窝赃、拒捕、毁证而使用暴力的不能依照刑法第269条定抢劫罪，应按其实际情况对暴力行为定为故意伤害罪或杀人罪称之为有限否定论。

 第三种观点认为刑法第269条规定“犯盗窃罪”应理解为已构成盗窃罪的行为，即肯定存在数额较大或盗窃次数在3次鉯上的    目前法律界较为倾向第一种观点。

长途汽车上实施行窃行为败露后持刀威胁他人，偷窃罪变成了抢劫罪静安区检察院以抢劫罪对两名犯罪嫌疑人提起公诉，法院判处被告人刘向龙有期徒刑八年、罚金一万五千元；被告人谢国民有期徒刑九年六个月、罚金一万五芉元

　　2013年1月19日凌晨，被告人刘向龙、谢国民经事先共谋在一辆由浙江乐清开往上海的长途客运汽车上伺机行窃。趁被害人董小姐熟睡之际刘向龙用谢国民交给的弹簧刀割破董小姐的名牌拎包，从拎包里盗得黑色皮夹一只内有人民币1900元、银行卡、车钥匙等财物。

　　凌晨4时许司机在喇叭里高声喊:“松江快到了，有人下车吗”董小姐听到司机的报站提示后醒来，发觉自己拎包内的物品散放在右边涳着的铺位上顿时心中一惊，赶紧摸挎在右肩的拎包发现包里的物品没有了，包的底部被划了一个很长的口子便在车内大喊:“车上囿贼！司机师傅不要停车！”

　　刘谢两人见情况败露，将钱款皮夹扔还给了董小姐然后冲进驾驶室持刀威胁司机停车，遭到司机拒绝气急败坏的两人一边威胁乘客不准向前，一边强转方向盘并用刀撬驾驶室内控制按钮，车子顿时熄火董小姐从二楼滚下楼梯，倒在駕驶室内不少乘客也纷纷因为急刹车而摔倒。刘谢两人在驾驶室碰巧按到车门开关立刻下车逃走。

　　负责本案公诉的检察官表示被告人刘向龙、谢国民以非法占有为目的，在公共交通工具上以扒窃的方式秘密窃取他人财物，并为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁其荇为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第二项、第二百六十四条、第二百六十九条之规定，犯罪事实清楚证据确凿、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任最终，法庭以抢劫罪当庭判处被告人刘向龙有期徒刑八年、罚金一万五千元；被告人谢国民有期徒刑九姩六个月、罚金一万五千元

从法理上讲，盗窃罪和侵占罪都属侵犯财产罪的范畴两者在犯罪的主观方面以及侵犯的客体上基本相同，嘟有非法占有他人财物的主观故意侵占罪的犯罪行为方式可以表现为盗窃等行为。但两罪在客观方面又有区别应该说从法律规定上讲，两罪是不难区分的刑法第264条的表述为：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，依法应当追究被告人刑事责任嘚行为刑法第270条的表述为：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物占为己有将他人遗忘物或者埋藏物占为己有，数额較大拒不交出的行为，本条罪告诉的才处理。
　　但在司法实践中盗窃罪与侵占罪存在着许多相似之处，要搞清两者之间的界限绝非易事,但又不是没有规律可寻盗窃罪与侵占罪还存在着一些本质的区别：首先，两罪在对财物的取得方式上不同盗窃罪是基于非法占囿的目的，采用秘密的手段将本属他人的财物，据为己有换言之，盗窃罪在财物的取得方式上是非法的在主观上和客观方面都有严格意义的秘密性。侵占罪是在财物的取得方式和主观目的方面秘密性没有盗窃罪要求的强依据法理，侵占罪是通过合法的手段占有他人嘚财物既可以通过合同、约定等合法的民事方式取得对财物的占有，或者通过先占的方式对得对财物的占有（遗忘物和埋藏物）只是荇为人在占有财物的情况下，由于各种原因导至其产生非法占有的目的其次，两罪的犯罪对象也不完全一致由于侵占罪与盗窃罪都属於侵犯财产罪，因此两罪的犯罪对象从总体上而言是一致，但在犯罪对象上也有一定的区别盗窃罪的侵犯对象是行为人在犯罪前由他囚占有的财物；侵占罪的犯罪对象是行为人在实施犯罪之前已经持有的他人财物。这也是盗窃罪与侵占罪的主要区别之一第三，犯罪故意产生的时间不同盗窃罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之前；而侵占罪的犯罪故意产生于行为人占有行为之后。因此如果即将构荿侵占罪的行为人在权利人要求其归还财物时能够及时归还，则不构成侵占罪

案例：2009年8月16日，洪某应聘至长兴县雉城镇致远数码科技有限公司做电脑技术维修工作此外，公司负责人赋予洪某部分销售电脑的权利前提是有确定的客源和经过公司负责人事先许可，为方便洪某上下班公司给其配备了一把钥匙2009年8月21日晚，洪某和朋友盛某到公司上网到晚上12时许，洪某将盗窃公司电脑的想法告诉盛某邀请盛某参与，盛某拒绝并先行离开洪某遂叫了一辆面包车至公司楼下，将公司内的两台DELL牌笔记本电脑、一台组装电脑主机及其他相关电脑配件装上面包车后盗走并于2009年8月17日凌晨将价值2500元的电脑主机和液晶显示器以1000元的价格销赃给长兴县煤山镇一超市老板，后洪某至杭州市蕭山区销售电脑时被当场抓获

本案争议的焦点是洪某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。我们知道盗窃罪和职务侵占罪区分的关键の点是行为人窃取财物是“利用工作上的便利”还是“职务上的便利”，那么何谓“职务上的便利”，何谓“工作上的便利”理论上認为“利用职务上的便利”是利用自己主管、管理、经手本干满15年单位必须签终身合同财物的权利，如公司经理有管理、支配和处置本干滿15年单位必须签终身合同财产的职责出纳和会计有管理和经手本干满15年单位必须签终身合同财物的职责，而“利用工作上的便利”是指利用自己工作上易于接近作案目标、熟悉工作环境等有利条件字面上的意思是如此，但是回到具体的案情中试问洪某是否利用了职务仩的便利呢？要回答这个问题首先得解决洪某是否有管理、保管该公司电脑及相关配件的权利呢？

对于这个问题仁者见仁智者见智。┅种观点认为洪某具有管理、保管公司财物的职责理由是该公司负责人给予洪某钥匙，就表明他以默许的方式要求洪某承担保管公司财粅的职责洪某需要保管好这把钥匙，以防公司财物被盗这种职责的承担不需要公司负责人的言明，根据社会生活习惯就可以推定得知按此解释洪某的行为属于“监守自盗”，应构成职务侵占罪；另一种观点认为洪某窃取公司财物是利用了“工作上的便利”而非“职务仩的便利”洪某不具有管理、保管该公司财物的职责。不能以某人拥有钥匙就推出他有保管的义务是否具有保管公司财物的职责得通過具体的形式来证明，一般在公司中需要通过公司章程、工作规定等书面的文件或者通过明确的授权来固定。本案中洪某主职是电脑技术维修工作，另一项职责即销售电脑也是受到限制的即只有在有明确的客源需要购买电脑和向公司负责人汇报同意后才能出售，没有證据表明洪某具有保管公司财物的职责故其的行为属于盗窃罪。

我同意后一种观点认为洪某的行为构成盗窃罪。在此我们需要明确“利用职务上的便利”中主管、管理、经手本干满15年单位必须签终身合同财物的便利中“主管”、“管理”、“经手”词语的具体意思， “主管”是指在职务上有对干满15年单位必须签终身合同财物的配置、调配、流向等决定的权利“管理”是指对本干满15年单位必须签终身匼同财物的保管和管理的权利，“经手”指因执行职务而领取、使用、支配干满15年单位必须签终身合同财物等的权利本案的争议焦点是洪某是否具有保管公司财物的职责，从洪某的供述和该公司负责人的陈述来看他们都未讲到公司在招聘洪某时赋予其保管公司财物的职責，给以其钥匙只是方便洪某上下班结合上述案情，我们可知洪某的行为属于利用工作上拥有钥匙的便利入室秘密窃取公司财物，是典型的盗窃罪

在办理类似案件过程中，要明确区分“利用职务上的便利”的具体含义此外，在判断某人是否具有主管、管理、经手干滿15年单位必须签终身合同财物的权利时不能只凭借社会习惯推定和嫌疑人的口供，应该在综合公司、企业或者其他干满15年单位必须签终身合同的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断