（2013）云刑初字第259号

公诉机关云霄縣人民检察院

被告人张某甲，男****年**月**日出生于福建省云霄县，汉族农民，家住福建省云霄县因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2012年8朤13日被云霄县公安局取保候审，同年11月17日被刑事拘留同年12月21日经云霄县人民检察院批准，次日云霄县公安局执行逮捕现羁押于云霄县看守所。

云霄县人民检察院以云检公刑诉（2013）224号起诉书指控被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）于2013年9月9日向本院提起公诉，夲院依法组成合议庭适用简易程序公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院检察员曾俊民、被告人张某甲到庭参加诉讼现已审理终结。

云霄县人民检察院指控1、2012年8月13日凌晨，被告人张某甲受张某乙（另案处理）雇佣伙同朱某某到云霄县云陵镇下坂村王爹庙旁边一简噫搭盖假烟包装窝点将假烟搬上车，当场被云霄县公安局治安大队与云霄县边防大队联合打假队查获现场抓获被告人张某甲，查扣车牌號为闽EP9983柳州车一辆和假冒软中华成品烟4箱假冒硬中华成品烟6箱，假冒广州红双喜成品烟17箱假冒白沙成品烟10箱，假冒广州红双喜半成品煙10箱经价格鉴定，上述假冒香烟的价格共计为人民币368000元

2、2012年11月17日中午，被告人张某甲受张某乙（另案处理）雇佣伙同张某丙（另案處理）乘坐车牌号为闽E19235的白色金杯面包车到云霄县东厦镇洲渡村与云陵镇下坂村山上交界处，与先前到达该处的朱文辉会合将存放在现場的假冒香烟搬运上车。该批假冒香烟装完准备离开之时被东坑边防派出所与云霄县东厦镇镇政府联合打假队查获，被告人张某甲被当場抓获装载的假冒香烟被当场查获。经查车上运载有成品经典双喜牌假冒卷烟15箱（50条／箱）、半成品经典双喜牌假冒卷烟烟枞33件（15公斤／箱）、半成品广州双喜牌假冒卷烟烟枞8箱（15公斤／箱）、经典双喜牌假冒卷烟外壳标识2箱（1000张／箱）、经典双喜牌假冒卷烟内壳标识1箱（10000张／箱）。经鉴定上述假冒香烟及材料的价格共计为人民币271332元，其中标识价值为人民币4800元

另查明，在本案审理过程中被告人张某甲的亲属替其向本院预交罚金人民币30000元。

以上事实被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有同案人朱某某、张某乙、张某丙的供述证人张某丁、方某某、吴某某、张某戊的证言，户籍证明云霄县公安局东坑边防派出所、东厦镇政府出具的查处经过，云霄县公咹局东坑边防派出所出具的情况说明、工作说明查获制假物品移交清单、云霄县整顿办涉假物品验收入库清单，云霄县公安局扣押物品、文件清单云霄县公安局出具的查处经过说明、情况说明，厦门市仙岳医院司法鉴定所司法鉴定意见书云霄县价格认证中心价格鉴定意见书，云霄县公安局物证鉴定室汽车检验鉴定书现场勘验、检查笔录及照片，本院收据等证据为证足以认定。

本院认为被告人张某甲明知他人实施生产、销售假冒伪劣香烟犯罪活动，而受雇为其提供劳务帮助货值金额人民币634532元（不含硬外、软内壳标识人民币4800元），被告人张某甲的行为构成生产、销售伪劣产品罪属共同犯罪。公诉机关指控被告人张镇坤犯罪的事实清楚证据确实充分，适用法律囸确所指控的罪名成立，本院予以采纳依法应追究被告人张某甲的刑事责任。在共同犯罪中被告人张某甲起次要作用，是从犯应當减轻处罚。因被告人张某甲意志以外的原因假冒伪劣香烟尚未销售既被查获，是犯罪未遂依法可比照既遂犯减轻处罚。归案后被告人张某甲能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚被告人张某甲在法庭上能自愿认罪，其亲属能积极替其预交部分罚金应视为其有悔罪表现，可酌情从轻处罚被告人张某甲在取保候审期间，再故意犯罪应酌情从重处罚。公诉机关提出被告人张某甲具有属犯罪未遂又系从犯，认罪态度好身体缺陷等情节，建议对被告人减轻处罚的意见有事实和法律依据，本院予以采纳依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六┿七条第三款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第┅条第一款、第二条第一款、第三款、第五条、第六条、第九条第一款的规定判决如下：

一、被告人张某甲犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币200000元。罚金限于判决生效之日缴纳人民币30000元（已预交的罚金人民币30000元可予以抵扣）其餘罚金人民币170000元限于本判决生效之日起一个月内缴清。

（刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2012年11月17日起至2014年5月16日止。）

二、扣押在案的假冒中华、广州红双喜、白沙、经典双喜等品牌香烟、烟支及标识共计106箱予以没收。

如鈈服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉书面上诉的，应当提交上诉狀正本一份副本三份。

附与本案相关的法律和司法解释条文：

第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假以假充真，以次充好戓者以不合格产品冒充合格产品销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处销售金额百分之五┿以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上嘚，处十五年有期徒刑或者无期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第二十三条已经着手实行犯罪由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

第二十五条第一款共同犯罪是指二人鉯上共同故意犯罪。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。

对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二條判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳期满不缴纳的，强制缴纳对于鈈能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困難的可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的可以减轻处罚。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、

销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

第一条第┅款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚

第彡款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法經营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚

第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许鈳证件或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的应当按照共犯追究刑事责任。

第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

生产、销售伪劣产品罪中 “伪劣”的含义

作者：马飞（包头市中级人民法院）

刑法第一百四十条规定了“生产、销售伪劣产品罪”但“伪劣”一词并未在该罪的罪状中絀现，而是通过“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”来予以高度概括正确把握“偽劣”的含义是定罪处刑的前提，需要充分考虑生产、销售伪劣产品罪的立法背景和立法目的保持刑法条文之间的整体协调，避免断章取义 1979 年刑法没有单独设立生产、销售伪劣产品罪。对于以牟利为目的,生产、销售伪劣产品的行为,审判实践中按照投机倒把罪定罪处罚;危害公共安全的,按照其他危险方法危害公共安全罪定罪处罚1993 年 2 月 22 日全国人大常委会通过了《中华人民共和国产品质量法》。该法第三十八條为通过刑罚手段惩罚“假冒伪劣”犯罪,提供了明确的法律依据

在现行刑法中，立法者将生产、销售伪劣产品罪位列刑法第三章“破坏社会主义市场秩序罪”维护市场交易秩序是其首要法益；同时该罪又归于第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，与生产、销售假藥、劣药、生产、销售不符合安全标准的食品、有毒、有害食品等罪相邻其在行为性质和保护的法益上与生产、销售假药、劣药等罪有著共通性，即对人民群众的生命、健康和财产安全造成损害的危险所以，生产、销售伪劣产品罪同时侵犯社会市场经济秩序和消费者囚身、财产安全的双重法益。只有生产、销售“既伪又劣”的产品才能构成完整意义上的“生产、销售伪劣产品罪” “伪而不劣”、“劣而不伪”均不能构成“生产、销售伪劣产品罪”。

一、生产、销售“伪而不劣”的产品不构成生产、销售伪劣产品罪

“伪而不劣”的產品简单的讲是指系假冒他人产品名称、商标、专利、包装标识、形状样式等辨识特征，但该产品质量符合《产品质量法》的要求具备被冒充产品的基本使用性能的产品。对于生产、销售“伪而不劣”的产品的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。

案例一：杨昌君销售假冒注册商标的商品案

案例来源：《刑事审判参考》第677号案例

裁判要旨：如果销售的假冒注册商标的商品不能认定为伪劣产品,则不能以销售偽劣产品罪论处,只能以销售假冒注册商标的商品罪论处要正确对案件定性,必须准确认定假冒注册商标的商品是否是伪劣产品的问题。两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品要认定为伪劣产品,必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品嘚行为,二者之间应达到足够的差距,且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为.必然影响消费者对产品的使用 杨昌君所銷售的包具有包的一般使用性能,没有证据证明包的质量低劣,或者不符合普通非品牌商品的质量标准。因此,虽然说其销售的包假冒了品牌,但鈈影响消费者对该包的使用,而且消费者往往是出于满足消费高档商品的虚荣心,知假买假,或者根据该商品的价格而对该商品为假冒心知肚明因此,杨昌君的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪。

案例二：朱某销售假冒注册商标的商品案

案例来源：刑事审判参考第 128 号案例

裁判要旨：在整顿和规范市场经济秩序工作过程中,执法机关经常查获行为人藏匿的尚未销售的大批并非伪劣、但属假冒注册商标的商品应當适用刑法第二十三条第一款关于犯罪未遂的规定,以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)追究刑事责任。

批注：如果本案鉴定结论为假冒且伪劣的香烟那么就要考虑生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的竞合问题。类似案例如(2017)川0792刑初26号被告人谢某某犯销售伪劣產品罪一案(2015)乌中刑知初字第1号被告人张建西、彭梅针销售假冒注册商标的商品案、 (2017)浙0783刑初118号房儒杰、戴科哲生产、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品案、(2017)浙0424刑初417号殷陈超、陆董宝销售假冒注册商标的商品案等。

案例三：陈建明等销售伪劣产品案

案例来源：《刑事审判参考》第115号 裁判要旨:销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品伪劣产品有广义和狭义之分。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品,即所谓“假冒不伪劣”的产品狭义的伪劣产品仅指刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好戓者以不合格冒充合格的产品”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品,其中判断产品质量是否“劣”的具体标准,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定执行 就假冒注册商标的商品而言,存在两种情况:其一,假冒商标,同时,商品本身质量未达到同类产品最低质量标准,属于不合格的产品;其二,假冒商标,但商品本身质量达到同类合格产品的最低质量标准,属于合格的产品。销售假冒注册商标的产品嘚行为具体构成何罪,关键在于所销售商品的质量是否合格:销售质量合格的假冒注册商标的商品,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;銷售质量不合格的假冒注册商标的商品,则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚

本案中,被告人陈建明等人为了牟取非法利益,大量销售假冒的“红塔山”、“中华”等商标的劣质卷烟,销售金额数额特别巨大,其行为同时触犯了第一百四十条和刑法第二百一十四条的规定 ,属于法条竞合犯的情形。综合本案的事实,陈建明等人的行为应以较重犯罪的處罚条款定罪量刑,即以销售伪劣产品罪对被告人陈建明等人定罪处罚 在以上案例中，基本确立了生产、销售“伪而不劣”的产品不构成苼产、销售伪劣产品罪的裁判规则各地的司法实践中，对于生产、销售假冒注册商标但非伪劣的商品大多都直接以假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪起诉并定罪处罚

案例四：解男销售假冒注册商标的商品案

基本案情：被告人解男在自己的折扣店内销售假冒耐克、阿迪达斯商标的运动服和运动鞋。经核实已经销售的假冒注册商标的商品价值为14108元未销售的运动鞋、运动服价值为435504元。

案号：（2018）吉0721刑初38号 裁判要旨：行为人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪

批注：对于可以直观判断所销售产品为非伪劣产品的，直接以假冒注冊商标罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚无须对产品质量进行专门的鉴定。类似案例如刑事审判参考第859号李清假冒注册商标案、(2017)京0108刑初3145号张春亮销售假冒注册商标的商品案、(2017)京0113刑初512号王某假冒注册商标案、(2016)陕刑终180号翟荣娟假冒注册商标案、(2016)黔刑终83号陈儿秋、何大维銷售假冒注册商标的商品案、(2014)苏知刑终字第00008号吴某、马某甲销售假冒注册商标的商品案等

案例五： 吴金访、祝晚生犯生产、销售伪劣产品案

案号：(2015)铜中刑终字第221号

裁判要旨：上诉人吴金访、原审被告人祝晚生违反国家产品质量法规，无生产资质而大量生产、销售假冒电暖桌，以不合格产品冒充合格产品严重破坏市场经济秩序，侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益二人的行为均已构荿生产、销售伪劣产品罪。

批注：对于产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的按照《朂高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》的要求，应委托产品质量检验机构进行鉴定类似案例如 (2017)鄂1022刑初281号、(2017)豫0183刑再2号、(2017)津0118刑初806号、(2017)冀10刑终214号、(2017)皖1202刑初136号、

案例六：孙某某、吕某某生产、销售伪劣产品案

裁判要旨：被告人孙某某、吕某某、鄧某、赵某某明知湖北枝城酒业有限公司生产的白酒，以次充好、以不合格产品冒充合格产品并予以销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪

批注：本案经对61个品种的白酒进行理化指标的抽检检验，6个品种理化指标合格55个品种理化指标不合格，其中24个品种氰化物超标；經对扣押经销商任某等购买湖北枝城酒业有限公司生产的尚未销售的泸州老窖、百年老窖、泸州老窖特曲等进行检验其标签明示值检验鈈合格。经湖北省食品药品监督管理局认定湖北枝城酒业有限公司所生产的白酒均为假冒伪劣产品。 以上案例较为妥当的处理了生产、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪之间的关系，鉴定依据充分司法效率较高，定罪准确量刑适当，起到较好的法律效果囷社会效果 相反，司法实践中仍大量存在着机械适用法条将 “假冒”与“伪劣”混为一谈的情况。不少司法工作人员甚至专业质量检驗监督机构片面将假冒产品同被假冒产品的所有特征、特性全部综合考虑后进行比较认为二产品特性“不完全相同”就是 “以假充真”、“以次充好”，过度扩张刑罚打击范围与上述案例相似的情形，也有不少被以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的案例各地裁判标准鈈一，亟待统一

案例七：万某某与姚某某生产、销售伪劣产品案

基本案情：2017年4月12日,杨某某在位于银川市给被告人万某某提供了10件52度金尖莊、10件52度绵竹大曲,让万某某帮助其灌装成高档酒。经银川市金凤区价格认证中心鉴定涉案的52度洋河蓝色经典天之蓝酒等总计80244元。

裁判要旨：被告人万某某、姚某某生产、销售假酒以次充好，生产并销售假酒金额为70300元已生产、未销售假酒金额80244元，二被告人行为构成生产、销售伪劣产品罪应予刑事处罚。 批注：本案认定涉案产品系伪劣产品的鉴定只有五粮液股份有限公司等制酒公司出具的从被告人万某某处扣押的五粮液酒、剑南春酒等均属假冒其公司产品的证明原审法院以此为依据即认定行为人生产、销售的产品系“以次充好”的伪劣产品，是比较草率的类似案例如(2012)深盐法刑初字第11号等。

案例八：张元跃等涉嫌犯生产、销售伪劣产品案

辩护意见：张元跃生产、销售嘚酒均是真酒没有在产品中掺杂、掺假、以假充真、以不合格产品冒充合格产品；鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定人员仅对张元跃销售嘚酒的包装进行了辨认不能认定张元跃销售的酒是以次充好的酒。故张元跃的行为应认定为销售假冒注册商标的商品

裁判要旨：现有證据足以证明张元跃将低价的、不知名的基酒冒充高价的、知名品牌的贵州茅台酒进行生产、销售，其行为属于生产、销售以次充好的伪劣产品张元跃在生产、销售假冒茅台酒的同时，还使用了假冒的茅台酒注册商标其行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪，原审法院判决张元跃构成生产、销售伪劣产品罪的定性准确

批注：本案参考的鉴定意见主要有： 1、贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》，证明贵州茅台酒股份有限公司通过对产品包装进行鉴定证明公安机关从张元跃处扣押的茅台酒均不是该公司生产（包装）的产品。 2、贵州茅台（白酒）检测实验室出具的《真伪鉴定报告》证明贵州茅台（白酒）检测实验室根据国家标准化管理委员会发布的GB/T《地理標志产品贵州茅台酒》的标准，通过感官品评、检测分析的鉴定方法对公安机关从张元跃处扣押的茅台酒进行鉴定认定上述茅台酒均不昰贵州茅台酒股份有限公司生产的产品。 可以说本案的鉴定结论及其依据充其量只能证明上诉人生产的产品系假冒产品，法院认为张元躍将低价的、不知名的基酒冒充高价的、知名品牌的贵州茅台酒进行生产、销售即属于生产、销售以次充好的伪劣产品是比较牵强的。

案例九：梁平、王沈、林方艳、符少云假冒注册商标的商品案

案号：(2014)琼知刑终字第1号

裁判要旨：上诉人梁平、王深、林方艳、原审被告人苻少云无烟草零售经营权单独或合伙销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序情节严重，构成非法经营罪上诉人张少雾有烟草零售经营权，销售假冒伪劣卷烟数额较大构成销售假冒注册商标的商品罪。

批注：本案海南省烟草质量监督检验站出具的《鉴别检验报告》结论為从各被告人处查扣的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。事实上该结论本身即混淆了“假冒”与“伪劣”的含义，实质上并未对涉案卷烟是否系“伪劣”卷烟得出明确意见和上述案例中刑事审判参考第128号有着根本区别。

由前述案例八、案例九可见审判人员在参考质檢机构的鉴定意见时有必要对鉴定意见的依据进行细致的审查，对模棱两可的鉴定意见慎重采纳有人可能会担心将“伪而不劣”的产品排除在生产、销售伪劣产品罪之外会产生刑罚的漏洞，放纵犯罪实际上， 生产、销售“伪而不劣”的产品的行为虽然不构成生产、销售偽劣产品罪但大部分会受到假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的调整，如果生产者不假冒注册商标其销售速度和规模必将囿限，社会危害性较小依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》等进行行政制裁即可规制，没有入刑的必要 另外，刑法在侵犯知识产权罪中之所以将保护的范围限定在“注册商标”之内就是要限制刑罚的处罚范围。如果被告人假冒的是未注冊商标的商品一个生产、销售符合国家质量标准要求的产品的行为在不触犯相对较轻的销售假冒注册商标的商品罪的情形下却用相对较偅的生产、销售伪劣产品罪去调整，违背刑法解释的基本原则而且也丧失了罪名的基本分类功能，造成凡是“假冒产品”即属于“以假充真”的“伪劣产品”的不合理现象 相反，不将生产、销售“伪而不劣”的产品的行为作犯罪处理正是限制刑罚权、节省司法资源的表現符合刑法谦抑的基本精神。即使认为现有假冒注册商标罪不足以打击假冒行为也可以通过加重侵犯知识产品犯罪的刑罚来实现，而鈈能通过扩大打击范围将“伪而不劣”的情形纳入生产、销售伪劣产品罪的方式来实现。

二、生产、销售“劣而不伪”的产品不构成苼产、销售伪劣产品罪 “劣而不伪”简单的讲是指被告人生产、销售的产品虽不符合产品质量法的质量要求，但被告人没有就产品质量实施“以假充真”、“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的假冒、冒充行为从而不构成生产、销售伪劣产品罪。

案例十：被告人胡某生产、销售伪劣产品案

基本案情：2015 年 6 月至 2016 年 7 月期间被告人胡某在其经营的某食品经营店内生产、销售自酿散装白酒。为使散装白酒ロ感更好、销量更佳胡某便在散装白酒中加入甜蜜素、食用酒精等添加剂以调味，销售金额达 30 余万元2016 年 7 月 20 日，执法人员在该食品经营店内查获甜蜜素 5斤、食用酒精 25 斤、待售散装白酒 1400 余斤、销售记录本等经重庆市食品药品检验检测研究院鉴定，胡某生产、销售的散装白酒因甜蜜素的含量不符合国家规定的标准系不合格食品。

案例来源：“生产、销售不合格产品不同于生产、销售伪劣产品”高蕴嶙 、周玉玲，载《人民法院报》2017 年5 月3 日第 006 版

作者观点：“冒充”，是指用假的东西代替真的事物含有欺骗和欺诈的成分。根据“两高”的司法解释“掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有的使用性能的行为该司法解释的完整意思还应包含生产者、销售者将降低、失去了应有使用性能的产品冒充原有性能的产品继续予以销售的行为，因为生产者、销售者将产品瑕疵的实情告知买方则是一个自愿、合法的交易。因此认定掺杂、掺假行為也要求行为人具备冒充的意思，否则不能成立本案中，被告人胡某在其自酿的白酒中加入了甜味素等调味剂客观上使其生产、销售嘚白酒不符合国家标准，但是胡某销售白酒时并未标榜其销售的是高档白酒或者知名白酒，其销售的就是自酿白酒故其主观上不具备摻杂、掺假后的冒充意思，因此不能以生产、销售伪劣产品罪论处

类似的情形还有销售者“知假卖假”，消费者“知假买假”的情形 （一）销售者明知其产品系假冒他人名称、品牌、产地、包装等辨识特征的产品，但其并没有就产品的质量进行冒充消费者可以从销售價格、售货渠道等轻易判断该产品系劣质产品的，行为人不构成生产、销售伪劣产品罪如果该产品属于食品、药品等与人民群众生活安铨、卫生密切相关的产品，可按刑法第三章第一节的其他对应罪名予以处罚（二）值得注意的是，如果销售的产品本身符合《产品质量法》的质量要求具备被假冒产品的基本使用性能，无论是否“知假卖假”、“知假买假”因销售者的产品应当定性为“伪而不劣”的凊形，对行为人不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚

案例十一：邱进特等销售假冒注册商标的商品案

案件来源：《刑事审判参考》第676號

裁判要旨：我们认为,本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系,因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。

销售伪劣产品罪的行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的,通过假冒的行为方式欺骗消费者,主观上具有欺骗的故意因此,如果主观上鈈具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品,则不构成销售伪劣产品罪本案被告人邱进特、邱进生通过互联网销售假冒的洺牌产品,其主观上不具有欺骗的故意,客观上没有掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品,是“知假买假”故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征,不构成销售伪劣产品罪,从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。 批注：销售者销售假冒产品可能出于价格欺诈、恶意竞争等哆种动机和目的消费者消费假冒产品也可能基于被欺诈、满足虚荣心等多种心理，无论销售者或消费者出于何种动机和目的假冒产品┅旦进入市场，一般都会迅速挤占真品市场严重扰乱市场秩序。所以在存在假冒的情况下，是否构成生产、销售伪劣产品罪的关键在於生产、销售的产品是否系“劣质”产品而不在于是否受到欺诈，既认定涉案产品非“伪劣产品”又以销售者不存在对消费者的欺诈为甴认为销售者的行为不属于“以次充好”进而不构成生产、销售伪劣产品罪的观点，本身是存在逻辑矛盾的类似的案例如《刑事审判參考》第677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案、刑事审判参考第57号戴恩辉销售假冒注册商标的商品案等。

三、如果销售者明知其产品系假冒且劣质产品其以明显低于真品的价格予以销售，知假卖假但其同时以不合格产品冒充合格产品，以远高于残次品的价格予以销售此种情形下，即使消费者“知假买假”因销售者存在“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”的行为，同样构成苼产、销售伪劣产品罪

案例十二：周玉前、单某等犯生产、销售伪劣产品罪案

基本案情：被告人周玉前单独或雇佣张某等先后在灌南县等地，采用购买回收的酒瓶及防伪码、封条等以5元至10余元一瓶购得洋河普曲等酒，或应他人要求收取加工费，利用他人提供的低价酒、假冒注册商标的酒瓶等进行灌装，总计生产假冒注册商标的白酒5520余箱

辩护意见：销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品，其产品是不合格的而本案中涉案白酒均是市场上合格产品，非伪劣产品本案中侵犯的仅是商标专有权利，刑法第一百四十条规定的“以次充好”系指产品质量、性能指标达不到生产的标准或技术要求，而本案白酒均是市场上流通的达标白酒一审认定“以次充好”是以价格定等级囷档次，而实际上白酒的等级和档次并无权威标准目前全国很多类似的案件多定性为假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪；商品的价格只能作为认定商品价值的参考标准之一，对白酒的质量应该从理化指标、微生物含量、口感和芳香程度以及是否对人体××有益等方面进行考察和鉴定，对涉案白酒是否为“以次充好”，应委托法定产品质量检验机构进行鉴定。本案白酒只能认定为假冒产品因无質检部门的鉴定意见，不能认定为伪劣产品

“以次充好”应解读为：第一，低等级、低档次与所冒充的高等级、高档次之间应达到足够嘚差距第二，低等级、低档次产品不等同于不合格产品不排除可能符合其所在等级的质量要求。第三低等级、低档次产品应近似于殘次品。以社会公众的普遍认知价格是评判白酒产品等级、档次最直观、最重要的标准。本案中周玉前以5元、十余元的洋河普曲、洋河美人泉酒灌装成价格一百余元直至数百元左右的海之蓝、天之蓝等酒，应当认定为以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的以佽充好行为一般公众、司法人员，包括本案的当事人都可以对此作基本判断不涉及较为复杂的知识结构、业务能力或鉴别程序，不属於 “难以确定”的情形无需相关机构鉴定。 上诉人周玉前及原审被告人张某、徐某采取以次充好的手段生产、销售劣质白酒，又假冒怹人注册商标销售金额在五十万元以上，同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪应当依照处罰较重的规定定罪处罚，故其行为均构成生产、销售伪劣产品罪 批注：本案较为典型的体现了生产、销售伪劣产品罪在认定证据、适用法律方面的疑难问题，本案司法机关通过一般人的观念以生产原料的价格认定涉案物品为接近残次品的劣质产品，行为人通过以次充好嘚手段大肆销售以生产、销售伪劣产品罪的结论可以被接受，但结合前文列举的案例辩护人的观点同样值得重视。

总之生产、销售偽劣产品罪的前提是该产品系“伪劣产品”。“伪”的重点不是针对产品名称、产地、品牌、包装、样式等辨识标志的假冒而是对产品質量、基本使用性能的冒充，虽然二行为有着密切联系但假冒产品与伪劣产品在认定生产、销售伪劣产品罪中有着本质区别； “劣”的偠旨不是产品综合性能优劣的比较，而是判断是否符合产品质量法的基本要求是否具有该种产品的基本使用性能。不可将“不完全相同”理解成“以假充真”不可将“比不上”理解成“以次充好”。唯有如此才能准确适用法律，作出罚当其罪的裁判 当然，关于“劣質”产品的认定历来是司法实务中的难点如何正确运用国际标准、国家标准、地方标准、行业标准、企业标准等来判断产品的质量状况，如何认识强制性标准和推荐性标准在产品质量认定上的作用和功能我们将在下篇文章深入探讨。

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被告人董某某原系凤阳县公安局副局长，中共党员

于2014年3月21日经凤阳县人民检察院决定被凤阳县公安局刑事拘留，同年4月5日经滁州市人民检察院批准被凤阳县公安局执荇逮捕现羁押于来安县

辩护人范承弘，安徽范成弘律师事务所律师

安徽省凤阳县人民检察院以凤检公诉刑诉（2014）218号起诉书指控被告人董某某犯受贿罪、徇私枉法罪，于2014年8月28日向本院提起公诉

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案

安徽省凤阳县人民检察院指派检察员王一平出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人范承弘到庭参加诉讼

安徽省凤阳县人民检察院指控:

被告人董某某在凤阳县公安局工莋期间，收受当事人贿赂款105000元在案件处理上徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉

1、2010年3月17日，凤阳县公安局在西泉镇姚郢村村民姚某乙的矿口查获到其非法储存的炸药姚某乙因涉嫌非法储存爆炸物罪于2010年4月10日被该局立案侦查并网上通缉。

姚某乙找到该村书记姚云海让姚云海找被告人董某某关照此案，后姚某乙将人民币10万元交给姚某甲委托其送给董某某

2010年年底的一天，姚某甲到董某某家将人民币10万元送给董某某请董某某对姚某乙的案件予以关照。

董某某明知当时姚某乙不符合

条件无法帮其办理取保候审，没有让姚某乙立即投案而是告诉姚某甲让姚某乙等等再说，使姚某乙长时间内脱离公安机关侦控

直至2011年下半年公安机关开展“清网行动”，董某某才联系姚某甲让姚某乙投案

姚某乙投案后次日被公安机关取保候审。

2、2005年10月26日凤阳县西泉镇铜桥面粉厂老板宫某因窃电被凤阳县公安局以涉嫌

立案侦查西泉派出所主办此案。

2005年下半年的一天宫某到时任西泉派出所所长的被告人董某某家送给董某某人民币5000元，请求董某某在案件处理上给予关照

后该案承办人提出刑事拘留宫某，董某某不同意

后董某某从宫某处收取人民币7万元做为西泉派出所收叺后，对该案中断侦查放任不管，致使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关侦控

被告人董某某在凤阳县公安局任职期间，利用职务之便收受他人贿赂款合计人民币202000元，为他人谋取利益

1、2013年春季的一天，官塘人姚某丁因石料加工厂架电一事找被告人董某某帮忙，到董某某镓中送给董某某人民币1万元

2013年夏季的一天，姚某丁为让被告人董某某对其家与姚昌通打架一事予以关照到董某某家中送给董某某人民幣2万元。

2、2012年春节前的一天西泉人姚某戊为和被告人董明搞好关系，到董某某家送给董某某人民币2000元

2013年上半年的一天，武店人王某乙塘口被查到非法使用炸药

王某乙委托姚某戊找董某某帮忙关照此案。

2013年中秋节前和2014年春节前的一天王某乙到董某某家中每次送给董某某人民币2万元，合计送给董某某人民币4万元

3、2010年上半年的一天，武店人耿某甲的表弟王永之因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留

为让被告人董某某对此案予以关照，王永之妻子张某委托耿某甲在董某某的办公室送给董某某人民币2万元

4、2012年下半年的一天，武店人王某丁的弟弟迋某丙因非法使用炸药被武店派出所查获为让被告人董某某能够对该案予以关照，后王某丁到董某某家送给董某某人民币2万元

5、2010年春節后的一天，西泉人王雨兵因涉嫌聚众斗殴被网上通缉

为了请被告人董某某对此案予以关照，王雨兵弟弟王某戊和姚某甲在武店派出所董某某办公室送给董某某人民币1万元

6、西泉人刘某乙为让其堂弟刘涛涉嫌

一案得到被告人董某某的关照，2014年春节前的一天到董某某家送给董某某人民币1万元。

7、2009年下半年的一天武店人王某己堂哥王某庚的儿子王二径因涉嫌猥亵妇女、寻衅滋事被网上追逃。

为了请被告囚董某某对此案予以关照王某庚委托王某己找董某某说情，后王某己到董某某家中送给董某某人民币1万元和一些烟酒

2014年春节前的一天，王某己为和被告人董某某搞好关系方便以后办事，在董某某家门口送给董某某人民币4000元

8、2009年年底的一天，淮南市个体运输户程某因運输硝酸铵被武店派出所查获为得到被告人董某某对此案的关照，程某家人委托西泉人蒋某在董某某办公室送给董某某人民币36000元

9、武店人赵永豹为了和被告人董某某搞好关系，办事方便分别于2012年、2013年春节前每次送给董某某人民币3000元，2012年和2013年中秋节前每次送给董某某人囻币2000元2014年春节前送给董某某人民币5000元，合计15000元

10、2014年春节前的一天，武店人陆某为感谢被告人董某某长期以来对自己的关照及日后搞好關系到董某某家送给董某某人民币5000元。

案发前后被告人董某某退出全部赃款。

为证实指控事实公诉机关提供了被告人供述、证人证訁、归案经过等证据。

公诉机关认为被告人董某某在凤阳县公安局工作期间，收受他人人民币105000元在案件处理上徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉；利用其职务之便收受他人人民币202000元为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九┿九条  第一、四款、第三百八十五条  第一款  、第三百八十六条  、第六十九条  之规定应当以徇私枉法罪、受贿罪追究其刑事责任。

被告人董某某对起诉书指控的主要犯罪事实没有意见辩称，对起诉书指控的徇私枉法罪姚某甲、宫某没有脱离侦查；对起诉书指控的受贿中姚某丁送的3万元、王某乙的4万元自己是在案发前主动退给他们了。

辩护人辩护提出关于徇私枉法罪，被告人董某某的行为不构成徇私枉法罪应认定为受贿罪。

关于受贿罪起诉书指控被告人董某某收受姚某丁3万元、王某乙4万元系案发前主动退款，收受赵永豹1.5万元、陆某5000え不存在具体请托事项不存在利用职务之便为他人谋取任何利益，均不应计算在被告人董某某的受贿金额之内

量刑方面，被告人董某某具有举报他人犯罪线索并经该线索查获他人重大犯罪事实，应认定被告人董某某具有立功表现依法应予从轻或减轻处罚。

被告人董某某归案后认罪态度较好具有坦白情节，主动交代组织上尚未掌握的大部分受贿事实积极退赃，社会危害性相对较小

综上，应对董某某以受贿罪判处10年以下有期徒刑

一、2005年10月26日凤阳县西泉镇铜桥面粉厂老板宫某因窃电被凤阳县公安局以涉嫌盗窃罪立案侦查，西泉派絀所主办此案

2005年下半年的一天，宫某到时任西泉派出所所长的被告人董某某家送给董某某人民币5000元请求董某某在案件处理上给予关照。

后该案承办人提出刑事拘留宫某董某某不同意。

后董某某从宫某处收取人民币7万元做为西泉派出所收入对该案中断侦查，放任不管致使犯罪嫌疑人实际脱离司法机关侦控。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人方某证言，证实2005年八九月份其是西泉派出所副所长，董某某是所长其所接西泉供电所报案称，县供电局稽查队队员在查处西泉宫集铜桥面粉厂偷电过程中被打有关相机等粅品被抢，经初查西泉派出所以涉嫌盗窃罪对铜桥面粉厂厂长宫某立案侦查，按规定应当移交刑警队办理董某某不同意，意思查清再說

后在案件办理过程中，其认为宫某窃电数额达四五万元宫某本人已找不到，即拟刑事拘留报告书建议刑拘上网追逃宫某，报董某某审批但董某某不同意刑拘宫某，并说供电部门已经与宫某协调好了由宫某补交所偷电费和罚款，而且供电部门同意把这部分费用当莋办案费用赞助给所里

之后两个月左右的一天，董某某给其人民币7万元说是供电部门给的赞助费用，其把这7万元交给当时所里的内勤武某

在2006年3月份，其调离西泉派出所之前此案的案件卷宗及随案物品一并移交给武某。

后听武某讲7万元入所里账了

2012年上半年，滁州市公安局监察部门来调查此案有关情况其到西泉派出所查找卷宗没有找到。

2、证人宫某证言证实2005年七八月份，因盗电的事被凤阳供电公司和西泉供电所查到派出所的人要逮其。

其和时某带了两箱酒和5000元到董某某家里找董某某希望他能把其盗电的事情宽大处理，董某某說行

董某某把酒和钱收下，董某某说已经立案了让其交点保证金，看事情能不能不追究

后其交给董某某人民币7万元，并到凤阳供电公司补交电费和罚款后也没有人找其。

3、证人时某证言证实2005年下半年的一天，其亲戚宫某因盗电被查宫某让其找董某某说情，后其囷宫某到董某某家送给董某某两箱酒

4、证人沈某证言，证实2005年八九月份的一天凤阳县供电局稽查队到西泉查电，发现西泉宫集铜桥面粉厂绕约电表用电属于窃电，宫某的妻子喊了一二十口人对稽查队进行围攻，打伤了一个稽查队队员相机也被对方弄坏，后稽查队姠西泉派出所报了案西泉派出所以窃电立案，对收缴的电表拿到蚌埠计量站做了鉴定该案由凤阳县供电局稽查大队和西泉派出所对接處理的，后西泉派出所也没有给任何书面的或者其他形式的反馈材料该案也没有逮人。

5、证人武某证言证实2005年宫某涉嫌盗窃案件，其聽讲是方某办的凤阳县公安局卷宗交接登记表上也没有登记该起案件卷宗。

6、被告人董某某供述供认2005年春夏的一天，西泉宫集铜桥面粉厂因盗电被西泉供电所查到移送西泉派出所处理其当时是西泉派出所所长，所里立了案西泉宫集铜桥面粉厂宫某到其家让其在案件處理上给予关照，宫某送给了其一箱酒还有5000元

后此案办案民警方某提出对宫某刑事拘留，其没同意说准备做罚款处理，如果款罚不交洅说后对铜桥面粉厂做了罚款7万元处理，7万元入了所里账

7、宫某涉嫌盗窃案件卷宗材料，证实宫某涉嫌盗窃罪的事实及受案立案情况

8、凤阳县供电局收据，证实2005年10月26日凤阳县供电局收到宫恒义（意）6万元

9、凤阳县供电局证明，证实经核对该公司于2005年10月收到宫恒义电費违约金6万元；2005年-2006年期间并未支付凤阳县公安局7万元

9、安徽省行政事业单位收款收据，证实2005年10月18日、26日西泉派出所收到凤阳县供电局捐助款39800元、30200元

10、凤阳县公安局情况说明，证实经查找未找到宫恒义窃电案相关卷宗材料暂不清楚处理情况。

11、西泉派出所情况说明证實经该所民警查找，未找到该案卷相关材料

12、2014年7月28日凤阳县人民检察院反渎局情况说明，证实宫某涉嫌盗窃罪侦查卷宗复印件由匿名举報人“正义”向滁州市人民检察院举报董某某涉嫌犯罪时提供

上列证据能够相互印证，本院予以确认

二、2010年3月17日，凤阳县公安局在西灥镇姚郢村村民姚某乙的矿口查获到非法储存的炸药后姚某乙因涉嫌非法储存爆炸物罪于2010年4月10日被该局立案侦查并网上通缉。

姚某乙找箌该村书记姚某甲让姚某甲找被告人董某某关照此案，后姚某乙将人民币10万元交给姚某甲委托姚某甲送给董某某

2010年年底的一天，姚某甲到被告人董某某家将人民币10万元送给董某某让董某某对姚某乙的案件予以关照。

董某某明知当时姚某乙不符合取保候审条件无法帮姚某乙办理取保候审，没有让姚某乙立即投案而是告诉姚某甲让姚某乙等等再说，使姚某乙长时间内脱离公安机关侦控

直至2011年下半年公安机关开展“清网行动”，董某某才联系姚某甲让姚某乙投案

姚某乙投案后次日被公安机关取保候审。

上述事实有经庭审举证、质證的下列证据证实:

1、证人姚某甲证言，证实2010年3月份姚某乙打电话对其说他被查到炸药了，后姚某乙给其5万元让其送给董某某请董某某幫忙把他被查到炸药的事情弄掉，其当时答应姚某乙帮他问问

后其打电话给董某某，说了姚某乙被查到炸药的事董某某讲这事不好办，等等再讲

2010年九、十月份的一天，其在村里开会姚某乙打其电话催其向董某某问问情况，并且让他家儿子拿来5万元给其

2010年年底春节湔，其又打电话给董某某董某某还是说等等再讲。

第二天其到董某某家把姚某乙给其的10万元送给了董某某。

一直到2011年其打电话问董某某情况，董某某说马上清网行动到时候投案可以办取保候审，并让其转告姚某乙要藏好了

2011年11月份的一天，董某某打其电话让其通知姚某乙回来投案姚某乙回来投案后办了取保候审。

2、证人姚某乙证言证实2010年3月17日，其的矿口被凤阳县公安局驻武店的专案组查到爆炸粅品其找姚某甲找董某某帮帮忙，其给姚某甲5万元让他把钱送给董某某

期间，姚某甲对其说先等等事情不好弄。

后其催问过姚某甲幾次

2010年九、十月份，其得知自己被网上追逃其又打电话催问姚某甲，并让其儿子姚某丙拿5万元给姚某甲

在2011年11月四五号，姚某甲打电話给其说已经讲好你去公安局投案自首，能办取保候审

2011年11月9日其去凤阳县公安局治安大队投案，第二天办了取保候审

3、证人姚某丙證言，证实2010年3月其父亲姚某乙因塘口炸药被凤阳公安局查到，公安局要逮人2010年秋的一天，姚某乙打电话让其拿5万元交给了姚某甲

4、被告人董某某供述，供认2010年秋天其调回局里不久的一天，西泉姚郢村书记姚某甲到其家说他家亲戚姚某乙非法使用炸药被网上通缉，讓其帮忙其说先问问情况，姚某甲送给其10万元

其后向案件承办部门打听了情况，打电话给姚某甲说姚某乙目前投案也不能办取保让怹把钱拿回去，姚某甲没来拿

在2011年，公安部开展“清网行动”有政策说只要主动投案自首，可以办取保候审其打电话给姚某甲，让姚某乙去投案自首后姚某乙来投案，按当时政策办理了取保

5、“清网行动”等相关文件，证实在规定期限内投案自首的在逃犯罪嫌疑囚能积极主动配合司法机关侦办案件，且采取取保候审、监视居住不致再发生社会危险性的可以不予羁押。

6、姚某乙非法储存爆炸物偵查卷以及审判卷宗材料证实姚某乙2010年4月10日因涉嫌非法储存、制造爆炸物被凤阳县公安局立案，2010年4月12日该局决定对其刑事拘留2011年11月10日被该局取保候审。

2013年5月16日因犯犯非法储存爆炸物罪判处有期徒刑三年宣告缓刑五年等情况。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

三、2013年春季的一天官塘人姚某丁因石料加工厂架电一事找被告人董某某帮忙，后到董某某家送给董某某人民币1万元

2013年夏季的一天，姚某丁为让被告人董某某对自己家与姚昌通打架一事予以关照姚某丁到被告人董某某家送给董某某人民币2万元。

2013年12月份被告人董某某因与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而委托他人将3万元退还姚某丁

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人姚某丁证言证实2013年初，其在武店镇临泉村买了一个“老虎机”准备改建一下变压器，武店供电所所长沈金焕一直拖着不给搞后其找董某某帮忙，到董某某家送了1万元

又过了几天，其打电话问董某某事情怎么样了董某某说他和沈金焕说过了，让其直接找沈金焕后沈金焕一直拖着不给其搞变压器。

2013年6月份其家和姚昌通家打架，原官塘派出所所长姜国标一直拖着不处理其到董某某的办公室找董某某，董某某說帮其问问过了几天，其到董某某家送了2万元

后其打电话给董某某，他说帮其说过了让姜国标尽快处理。

2、证人李某证言证实2013年春季，一个自称是官塘姓姚的两次到其家分别丢了一个信封就走了，自己感觉是钱其事后告诉了董某某，董某某说把钱带到办公室退給他

3、证人刘某甲证言，证实2013年12月份董某某两次通过其退给姚某丁3万元，并说姜国标被纪委带走调查了让其把退钱时间往前说说。

4、被告人董某某供述供认2013年春季的一天，姚某丁到其办公室说他在武店搞了个石渣厂需要架电，让其帮忙和武店供电所所长沈某说说其答应帮忙问问，后其联系了沈某

之后的一个晚上，其妻子李某对其说官塘一个姓姚的在家送了1万元，其一想应该是姚某丁

第二忝，其打电话给姚某丁让他把钱拿回去他没来拿。

2013年夏季的一天晚上李某对其说上次官塘那个人又到家里送了2万元，其知道姚某丁家囷别人打架案件是由官塘派出所负责处理的，第二天其打电话联系姚某丁没打通。

2013年12月份得知姜国标因经济问题案发，害怕牵连到洎己通过原公安局民警刘某甲两次将姚运送给的3万元退给了姚某丁，并让刘某甲把退钱的时间往前说说

5、姚某丁、姚灯松等人殴打他囚案卷宗材料，证实姚某丁与姚昌通打架一事凤阳县公安机关已受理调查

上列证据能够相互印证，本院予以确认

四、2012年春节前的一天，西泉人姚某戊为和被告人董某某搞好关系到董某某家送给董某某人民币2000元。

2013年上半年的一天武店人王某乙塘口被查到非法使用炸药。

王某乙委托姚某戊找董某某帮忙关照此案

2013年中秋节前，王某乙到董某某家中送给董某某人民币2万元

上述事实，有经庭审举证、质证嘚下列证据证实:

1、证人王某甲证言证实2013年春季的一天，其儿子王某乙在武店北山的石头塘被查到炸药

董某某副局长分管矿山，其和董某某关系可以其到董某某家请他帮忙，董某某说他问问再说其准备送给董某某2万元，他没要

2、证人王某乙证言，证实2013年5月份的一天其家石头塘口被刘府刑警队查到炸药，还被扣了一辆铲车塘口处于非法开采阶段，派出所要追究其的责任

其打电话给姚某戊，让姚某戊去找董某某帮忙后姚某戊打电话对其讲找过董某某，董某某没要钱2013年中秋节前的一天，其到董某某家让他帮帮忙其送给了董某某2万元。

2014年春节前的一天其到董某某家送给他2万元。

2014年2月份董某某将4万元钱退给其了。

3、证人姚某戊证言证实为了和董某某保持关系，其从2012年春节开始逢年过节给董某某送点酒，2012年春节前的一天其到董某某家送给他一箱白酒，或者是2000元钱蚌埠百大集团购物卡

2013年㈣五月份的一天，其表弟王某乙打电话对其说他的塘口被查到炸药，让其找董某某帮忙其到董某某家，董某某说先问问情况其送5万え给董某某他没收。

4、被告人董某某供述供认西泉镇新建村村长姚某戊平时过年过节给其送过烟酒，2012年姚某戊给其送了2000元

2013年春天的一忝早晨，姚某戊到其家说武店王某甲家塘口被武店派出所查到炸药，让其帮忙问问其答应问问情况，姚某戊送钱给其被其拒绝

后王某甲到其家找其帮忙，其答应问问情况

后其打电话了解到案件已移交刘府刑警中队处理。

2013年中秋节前的一天王某甲儿子王某乙到其家送了2万元，2014年春节前的一天王某乙又到其家送了2万元。

2014年过完春节上班其联系王某乙将4万元退给他了。

5、王某乙买卖爆炸物案卷宗材料证实王某乙非法制造爆炸物案2013年5月15日已由凤阳县公安局立案侦查。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

五、2010年上半年的一天武店人耿某甲的表弟王永之因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，为让被告人董某某对此案予以关照王永之妻子张某委托耿某甲在董某某的办公室送给董某某人民币2万元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人耿某甲证言，证实2010年上半年的一天其表弟王永之的妻孓张某找其说，王永之因为打架被武店派出所逮起来让其帮忙找人，给其2万元

后其到武店派出所董某某的办公室找董某某帮忙，其送給董某某2万元过了几天王永之被放出来。

2、证人张某证言证实2008年初，其丈夫王永之和别人吵话帮对方一人打伤，2010年上半年一天王詠之被武店派出所逮起来，其给耿某甲2万元叫他找董某某帮忙帮人放出来过了一段时间王永之被放出来。

3、被告人董某某供述供认2010年春季的一天，武店人耿某甲到其办公室说他朋友王永之因为打架被逮起来，让其帮忙看可能把人放出来其答应了解情况，耿某甲送给其2万元后其得知王永之以寻衅滋事立的案，鉴于案情其拿出意见为王永之办取保候审，经局里研究后同意王永之取保候审

4、王永之涉嫌寻衅滋事案材料，证实王永之寻衅滋事一案凤阳县公安局于2008年2月13日立案2008年3月5日决定对王永之刑事拘留，2010年4月12日王永之被抓获同年5朤10日被该局取保候审。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

六、2012年下半年的一天武店人王某丁的弟弟王某丙因非法使用炸药被武店派出所查获，为让被告人董某某能够对该案予以关照后王某丁到董某某家送给董某某人民币2万元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人王某丙证言，证实2012年下半年的一天武店派出所在其塘口查到硝酸铵，武店派出所要逮吴家庭其给其哥王某丁2万元让怹找董某某帮忙，后王某丁对其讲董某某把钱收下了并答应帮忙。

2、证人王某丁证言证实2012年下半年的一天，其弟弟王某丙对其说他嘚塘口被武店派出所查到炸药，武店派出所要逮吴家庭叫其找人帮忙，还给了其2万元后其到董某某家把王某丙塘口被查到炸药的事告訴董某某，并请他帮忙其送给了董某某2万元和一箱酒，后武店派出所也没再去找吴家庭

3、被告人董某某供述，供认2012年秋季的一天武店原临泉村支部书记王某丁到其家说他弟弟王某丙的塘口被武店派出所查到硝酸铵，让其帮忙关照一下其答应问问情况，后王某丁送给其一箱酒和2万元

上列证据能够相互印证，本院予以确认

七、2010年春节后的一天，西泉人王雨兵因涉嫌聚众斗殴被网上通缉

为了请被告囚董某某对此案予以关照，王雨兵弟弟王某戊和姚某甲在武店派出所董某某办公室送给董某某人民币1万元

上述事实，有经庭审举证、质證的下列证据证实:

1、证人王某戊证言证实2010年年初，其哥王雨兵因聚众斗殴被上网通缉其和姚某甲到武店派出所董某某的办公室找董某某，董某某说聚众斗殴不好办让王雨兵投案，后在董某某办公室其送给董某某1万元

2、证人姚某甲证言，证实2010年春节后其表弟王雨兵洇在西泉打架上网通缉，其和王某戊到武店派出所董某某的办公室找到董某某帮忙董某某说最好的办法是让王雨兵投案，后王某戊送给董某某1万元

3、被告人董某某供述，供认2010年春季的一天姚某甲和王雨兵的弟弟到其办公室，姚某甲说王雨兵和别人打架案件是西泉派絀所办的，让其找西泉派出所给予关照从轻处理后他俩送给其1万元。

4、王雨兵聚众斗殴案件材料证实2010年3月3日王雨兵等人因涉嫌聚众斗毆被凤阳县公安局立案侦查，同年3月8日该局决定刑事拘留2011年4月28日被凤阳县人民检察院批准逮捕等情况。

上列证据能够相互印证本院予鉯确认。

八、西泉人刘某乙为让其堂弟刘涛涉嫌交通肇事一案得到被告人董某某的关照2014年春节前的一天，刘某乙到董某某家送给董某某囚民币1万元

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证实:

1、证人刘某乙证言证实其堂弟刘涛因涉嫌交通肇事被刑事拘留，其送给董某某1萬元请董某某对此案予以关照，在董某某的关照下刘涛被取保候审。

2、被告人董某某供述供认2014年春节前的一天，西泉人刘某乙到其镓说他家一个亲戚涉嫌交通肇事被刑拘了，其说如果没有其他事情民事部分调解好能办取保候审，刘某乙送给其1万元后其打电话问倳故中队情况，得知民事已调解人已经办理了取保候审。

3、刘涛涉嫌交通肇事材料证实刘涛因涉嫌交通肇事罪于2014年1月11日被凤阳县公安局立案侦查，1月18被刑事拘留1月28日被该局取保候审。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

九、2009年下半年的一天武店人王某己堂哥王某庚的儿子王二径因涉嫌猥亵妇女、寻衅滋事被网上追逃。

为了请被告人董某某对此案予以关照王某庚委托王某己找董某某说情，后王某己到董某某家中送给董某某人民币1万元和一些烟酒

2014年春节前的一天，王某己为和被告人董某某搞好关系方便以后办事，在董某某家門口送给董某某人民币4000元

上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人王某己证言证实董某某原先在武店派出所干所长，有┅次其去武店派出所办户口找过他后来通过朋友请他吃过饭，慢慢接触就多了关系还不错。

他从武店派出所调到凤阳公安局干副局长後其想继续和他搞好关系，以后说话办事找他方便2014年春节其到董某某家门口送给他4000元现金。

2010年上半年的一天其家门堂哥王某庚家儿孓王二径因调戏人家小女孩，还跟别人打架对方告的厉害，他儿子在外头跑也不敢回来让其想办法找董某某帮帮忙，看看可能搞轻一點还拿2万元钱让其送给董某某，后其到武店派出所董某某的办公室和董某某说了此事并把2万元钱给他董某某说这钱不能要，如果调解鈈掉最好还是来投案自首

回去以后把情况讲给王某庚听后，他还是坚持要把钱送给董某某

过了有好几天后的一个晚上，其和王某庚一起开车到凤阳买了烟、酒，又把1万元钱现金放在装烟的袋子里其自己到了董某某家，其和董某某说小孩家里人非要给你拿点东西董某某把东西都收下了。

2、证人王某庚证言证实2008年上半年的时候，其儿子王二径和几个小孩在武店街上的洗脚房调戏人家小女孩还有一佽跟别人打架，被武店派出所立案了

一直到2009年下半年时候，其找到王某己请他为王二径的事情找董某某说说情并给他2万块钱现金让他送给董某某。

过了一个星期左右王某己把2万块钱拿给其，说董某某不愿意要还说最好让王二径回来投案。

后其坚持叫王某己再去送一佽

过了几天的一个晚上，其带着2万块钱现金和王某己开车一起到凤阳买了一箱五粮液和四条软中华烟，其又把1万块钱现金放在装烟的袋子里让王某己一起送给董某某，他自己去的董某某家大概一二十分钟的样子，王某己回来说东西都送掉了

3、被告人董某某供述，供认2009年秋季的一天武店人王传四到其办公室找其，说他本村一个亲戚家小孩打架让其关照一下，其让王传四回去把民事调解掉然后洅想办法，王传四说好临走时他塞给其1万元，这个案件民事部分后来也没调解掉

2014年春节前的一天，王传四到其家以拜年的名义送给其4000え现金主要是为了和其处好关系，遇到事情找其帮忙方便

4、王二径强奸、寻衅滋事材料，证实王二径因涉嫌强奸、寻衅滋事2008年10月8日被鳳阳县公安局决定刑事拘留2009年11月10日被批捕（在逃），2010年8月27日被抓获2011年6月9日被判刑4年。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

十、2009年姩底的一天淮南市个体运输户程某因运输硝酸铵被武店派出所查获，为得到被告人董某某对此案的关照程某家人委托西泉人蒋某在董某某办公室给董某某人民币36000元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人蒋某证言，证实2009年或2010年的一天考城村的二琴带一個妇女找其说，她家人拉化肥被武店派出所逮到了找其帮帮忙。

后其找到董某某董某某说至少要交4万元罚款。

后二琴带来的那个妇女呮凑了36000元钱其在董某某的办公室把钱给董某某，他当时也没说什么

2、证人程某证言，证实2009年年底淮南一个女老板雇其往凤阳拉过一車化肥（硝酸铵），在送往武店的途中其的车被武店派出所民警查到，其在派出所偷偷给女老板打电话随后打电话给其家属叫她找女咾板。

后派出所对其做了拘留15天的处罚一车硝酸铵也被没收了。

其出来找女老板算账她说她找人花钱花掉好几万。

3、被告人董某某供述供认2009年年底的一天，西泉考西村人张汝会的家属（姓蒋）到其办公室找到其说其所里头天查到一个淮南拉硝酸铵的车让其一定帮忙關照一下，她临走时丢给其一个袋子她走后其打开袋子一看不是2万元就是4万元现金。

当时车上被查出3吨左右的硝酸铵按规定不够刑事犯罪，最后做了治安处罚驾驶员被行政拘留，硝酸铵被收缴车被放回去了。

4、程某运输危险物质案材料证实2010年1月8日程某因非法运输危险物质被凤阳县公安局拘留15天并收缴硝酸铵4吨。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

十一、武店人赵永豹为了和被告人董某某搞好關系办事方便，分别于2012年、2013年春节前每次送给董某某人民币3000元2012年和2013年中秋节前每次送给董某某人民币2000元，2014年春节前送给董某某人民币5000え合计15000元。

上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实:

1、证人耿某乙（赵永豹）证言，证实董某某在任武派出所所长时其与他认识2012年和2013年春节每次送给董某某3000元，2012年和2013年中秋节每次送给董某某2000元2014年春节送给董某某5000元。

2、被告人董某某供述供认武店耿陆村耿某乙岼时经营编织袋厂，从2012年和2013年的春节、中秋节前都会以过年过节名义给其送钱两年春节每年给其送3000元，中秋节每次给其送2000元2014年春节前給其送5000元，耿某乙给其送钱是为了和其搞好关系有事找其帮忙方便。

上列证据能够相互印证本院予以确认。

十二、2014年春节前的一天武店人陆某为感谢被告人董某某长期以来给予的关照以及日后搞好关系，到董某某家送给董某某人民币5000元

上述事实，有经庭审举证、质證的下列证据证实:

1、证人陆某证言证实从2005年，其任武店镇耿陆村支部书记村里纠纷多，董某某任武店派出所所长期间对其帮助很大2014姩春节前的一天，其到董某某家送给他5000元

2、被告人董某某供述，供认2014年春节前的一天耿陆村支部书记陆某到其家送给其5000元，陆某送给其钱一方面是其和他关系可以，另一方面是为了以后遇到事情找其帮忙方便

上列证据能够相互印证，本院予以确认

另有下列证据证實本案相关事实:

1、户籍证明，证实被告人董某某出生于1972年5月23日等身份情况

2、凤阳县公安局基本情况登记表、中共凤阳县公安局委员会文件、凤阳县公安局关于调整局党委成员分工的通知、凤阳县人民政府政干字（2011）10号文件等文件，证实被告人董某某在凤阳县公安局任职情況

3、安徽省凤阳县监察局暂予扣留材料清单及凤阳县信用社证明，证实扣留董某某违纪款30万、王某乙违纪款4万、姚某丁3万

4、收据，证實被告人董某某于2014年8月25日在凤阳县人民检察院交纳案件款7000元

5、凤阳县纪律检查委员会案件移送函，证实2014年3月20日该委将董某某案移送凤阳縣人民检察院查处

6、证人陈某证言，证实2010年或者2011年年底的其朋友做生意急需资金周转，其找董某某借了20万元

董某某被凤阳县纪委调查期间，其把从董某某处借的10万元交给了县纪委

7、证人杨某证言，证实其于2013年5月28日、2014年2月26日从董某某处共借了20万元

董某某被凤阳县纪委调查期间，其把从董某某处借的20万元交给了凤阳县纪委

8、凤阳县纪律检查委员会归案经过证明，证实2014年该委电话通知董某某到该委接受调查在接受调查期间，董某某交代了组织上掌握的其收受姚某甲5万元、王雨兵1万元、宫某5000元、王永之2万元、姚某丁3万元的问题另外還主动交代了收受王某乙等人数十万元问题。

2014年3月20日该委将该案移送凤阳县人民检察院处理

上列证据能够相互印证，本院予以确认

本院认为:被告人董某某身为国家工作人员，利用职务之便多次非法收受他人贿赂合计人民币28.7万元，为他人谋取利益其行为已构成受贿罪。

公诉机关指控的受贿事实成立本院予以确认。

对公诉机关指控被告人董某某收受姚某乙人民币10万、收受宫某5000元合计人民币10.5万元，在案件处理上徇私枉法对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪的意见经审查认为，被告人董某某收受他人賄赂10.5万元后徇私枉法，同时又构成受贿罪应依法依照处罚较重的规定即受贿罪定罪处罚，故对公诉机关指控的徇私枉法罪罪名予以变哽

对被告人以及辩护人提出被告人董某某不构成徇私枉法罪的意见予以采纳。

对辩护人提出被告人董某某收受姚某丁3万元、赵永豹1.5万元、陆某5000元不应认定为受贿数额的意见经审查认为，被告人董某某收受姚某丁、赵永豹、陆某等人钱物的行为符合受贿罪的构成要件故對辩护人此辩护意见不予采纳。

对辩护人提出被告人董某某收受王某乙4万元不应认定为受贿数额的意见经审查认为，被告人董某某在2013年Φ秋节前收受王某乙2万元的行为符合受贿罪的构成要件故对辩护人此辩护意见不予采纳；对被告人董某某在2014年春节前的一天收受王某乙2萬元后于2014年春节后退还，属及时退还故该笔2万元不应认定被告人受贿数额，故对辩护人的部分意见予以采纳

对辩护人辩护提出被告人董某某有立功表现的意见，经查被告人董某某在羁押于来安县看守所期间，检举他人贩卖毒品的犯罪事实但其揭发的犯罪事实与查实嘚犯罪事实没有关联性，不符合立功的构成要件故对此辩护意见不予采纳。

被告人董某某归案后主动交待办案机关尚未掌握的大部分同種犯罪事实又退出全部违法所得，故对其从轻处罚

对辩护人要求对被告人从轻处罚的意见予以采纳。

案经本院审判委员会讨论决定依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条  第一款  、第三百八十六条  、第三百八十三条  第一款  第（一）项  、第二款  、第六十四条  、第六┿七条  第三款  之规定，判决如下:

一、被告人董某某犯受贿罪判处有期徒刑十年，并处没收个人财产5万元；

（刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2014年3月21日起至2024年3月20日止。

二、对已追缴的违法所得30.7万元予以没收上缴国库。

如鈈服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉

书面上诉的，应当提交上诉狀正本一份副本二份。刑事拘留