贷款签了转正没签合同多久提交辞职报告了正在提交怎么办

可以的。注意看提示里的第4条!目前,只要申请人的住房公积金缴存符合以下条件之一,即具有申请住房公积金贷款的资格:(1)建立住房公积金账户12个月(含)以上,同时,足额正常缴存住房公积金12个月(含)以上且申请贷款时处于缴存状态;(2)申请人所在单位经管理中心审批同意处于缓缴状态,但本人满足建立住房公积金账户12个月(含)以上,且足额正常缴存住房公积金12个月(含)以上;(3)借款申请人为在职期间缴...

可以的。注意看提示里的第4条!目前,只要申请人的住房公积金缴存符合以下条件之一,即具有申请住房公积金贷款的资格:(1)建立住房公积金账户12个月(含)以上,同时,足额正常缴存住房公积金12个月(含)以上且申请贷款时处于缴存状态;(2)申请人所在单位经管理中心审批同意处于缓缴状态,但本人满足建立住房公积金账户12个月(含)以上,且足额正常缴存住房公积金12个月(含)以上;(3)借款申请人为在职期间缴存住房公积金的离退休职工。◆提示:(1)上述正常缴存包括按月连续缴存、预缴、补缴住房公积金。(2)建立住房公积金帐户的时间条件和缴存住房公积金的时间条件两项必须同时满足。(3)补缴不能将建立住房公积金帐户的时间提前。(4)购买政策性住房的借款申请人不再受北京住房公积金缴存时间的限制。只需满足建立住房公积金帐户且处于缴存状态条件即可申请住房公积金贷款。(5)什么叫政策性住房?政策性住房都有哪些?北京住房公积金贷款涉及的政策性住房,主要是经济适用住房、廉租房、集资合作建房等具有社会保障性质的住房。两限房的有关贷款政策比照政策性住房的规定执行。

1.个人住房公积金贷款:这是住房公积金管理中心使用住房公积金,委托当地商业银行向购买、建造、翻修、大修自住住房或集资合作建房的住房公积金存款人所发放的优惠贷款。2.个人住房公积金组合贷款:个人住房公积金组合贷款主要是指当住房公积金贷款额度不足以支付公积金存款人的购房款时,借款人在申请住房公积金贷款同时还可以向接受受托的银行申请商业性个人住房贷款,两部分贷款共同构成组合贷款。其中,组合贷款中住房公积...

1.个人住房公积金贷款:这是住房公积金管理中心使用住房公积金,委托当地商业银行向购买、建造、翻修、大修自住住房或集资合作建房的住房公积金存款人所发放的优惠贷款。2.个人住房公积金组合贷款:个人住房公积金组合贷款主要是指当住房公积金贷款额度不足以支付公积金存款人的购房款时,借款人在申请住房公积金贷款同时还可以向接受受托的银行申请商业性个人住房贷款,两部分贷款共同构成组合贷款。其中,组合贷款中住房公积金贷款是由管理中心审批,而商业性贷款则是由受托银行审批。3.个人住房公积金置换组合贷款:这种贷款方式指先由银行用银行资金对借款人(缴存住房公积金的职工)发放商业性住房贷款后,然后再由受托银行代理借款人向公积金管理中心申请公积金贷款。这里要注意的是,借款人的公积金贷款额度应控制在其公积金基本贷款额度内且不得超过商业住房贷款金额的70%,其公积金基本贷款期限必须要比商业住房贷款期限短一年以上。

1.个人住房公积金贷款:这是住房公积金管理中心使用住房公积金,委托当地商业银行向购买、建造、翻修、大修自住住房或集资合作建房的住房公积金存款人所发放的优惠贷款。2.个人住房公积金组合贷款:个人住房公积金组合贷款主要是指当住房公积金贷款额度不足以支付公积金存款人的购房款时,借款人在申请住房公积金贷款同时还可以向接受受托的银行申请商业性个人住房贷款,两部分贷款共同构成组合贷款。其中,组合贷款中住房公积...

1.个人住房公积金贷款:这是住房公积金管理中心使用住房公积金,委托当地商业银行向购买、建造、翻修、大修自住住房或集资合作建房的住房公积金存款人所发放的优惠贷款。2.个人住房公积金组合贷款:个人住房公积金组合贷款主要是指当住房公积金贷款额度不足以支付公积金存款人的购房款时,借款人在申请住房公积金贷款同时还可以向接受受托的银行申请商业性个人住房贷款,两部分贷款共同构成组合贷款。其中,组合贷款中住房公积金贷款是由管理中心审批,而商业性贷款则是由受托银行审批。3.个人住房公积金置换组合贷款:这种贷款方式指先由银行用银行资金对借款人(缴存住房公积金的职工)发放商业性住房贷款后,然后再由受托银行代理借款人向公积金管理中心申请公积金贷款。这里要注意的是,借款人的公积金贷款额度应控制在其公积金基本贷款额度内且不得超过商业住房贷款金额的70%,其公积金基本贷款期限必须要比商业住房贷款期限短一年以上。

在使用住房公积金购房时要注意以下几点。一、住房公积金不能直接用作购房首付。如果住房公积金缴存人想要通过住房公积金贷款购房,需要先消费后再凭相关资料提取,即先垫付首付款,然后在还了两个月的供楼款后,最高按首付款和已还的两个月供楼款的合计额提取住房公积金。二、住房公积金的提取总额不能超过房款总额。一次性付款购房的,在购房发票开立日起一年内最高按房产的价格提取住房公积金一次(不论是否达到提取限额都只能提...

在使用住房公积金购房时要注意以下几点。一、住房公积金不能直接用作购房首付。如果住房公积金缴存人想要通过住房公积金贷款购房,需要先消费后再凭相关资料提取,即先垫付首付款,然后在还了两个月的供楼款后,最高按首付款和已还的两个月供楼款的合计额提取住房公积金。二、住房公积金的提取总额不能超过房款总额。一次性付款购房的,在购房发票开立日起一年内最高按房产的价格提取住房公积金一次(不论是否达到提取限额都只能提取一次)。贷款购房的,不论是住房公积金贷款还是商业个人住房贷款,最高按房产总价和贷款利息的合计额提取住房积金,每半年可以提取一次,直到还清贷款为止。三、第一次住房公积金贷款结清后可以再用住房公积金贷款购房。只要第一次住房公积金贷款已结清,且没有不良还款记录,再次购房时可以申请住房公积金贷款,但视为二套房,首付款最低5成,贷款利率是首套住房贷款同期利率的1.1倍,房屋建筑面积超过144平方米(含144平方米)不接受贷款申请。不可以第三次及以上申请住房公积金贷款购房。四、在已购住房的同一小区内购买车位或车库可以申请住房公积金贷款和提取住房公积金,但贷款额度和支取额度不计入已购住房的贷款额度和提取额度内。希望能帮到您

北京二套住房贷款要注意:1、不高于按照借款人、配偶和共同借款人各自住房公积金账户储存余额的倍数(住房公积金余额的40倍,补充住房公积金余额的20倍)确定的贷款限额;2、不高于按照房屋总价款的比例确定的贷款限额;3、不高于按照还款能力确定的贷款限额,其计算公式为:借款人计算住房公积金月缴存额的工资基数×规定比例(50%)×12个月×贷款期限;4、不高于最高贷款额度。

原标题:最高法指导案例裁判要旨:有关联关系的当事人之间的借款关系,应严格审查

指导案例68号:上海欧宝生物科技有限公司诉辽宁特莱维置业发展有限公司企业借贷纠纷案

最高人民法院(2015)民二终字第324号

人民法院审理民事案件中发现存在虚假诉讼可能时,应当依职权调取相关证据,详细询问当事人,全面严格审查诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾,以及当事人诉讼中言行是否违背常理。经综合审查判断,当事人存在虚构事实、恶意串通、规避法律或国家政策以谋取非法利益,进行虚假民事诉讼情形的,应当依法予以制裁。

上海欧宝生物科技有限公司(以下简称欧宝公司)诉称:欧宝公司借款给辽宁特莱维置业发展有限公司(以下简称特莱维公司)8650万元,用于开发辽宁省东港市特莱维国际花园房地产项目。借期届满时,特莱维公司拒不偿还。故请求法院判令特莱维公司返还借款本金8650万元及利息。

特莱维公司辩称:对欧宝公司起诉的事实予以认可,借款全部投入到特莱维国际花园房地产项目,房屋滞销,暂时无力偿还借款本息。

一审申诉人谢涛述称:特莱维公司与欧宝公司,通过虚构债务的方式,恶意侵害其合法权益,请求法院查明事实,依法制裁。

法院经审理查明:2007年7月至2009年3月,欧宝公司与特莱维公司先后签订9份《借款合同》,约定特莱维公司向欧宝公司共借款8650万元,约定利息为同年贷款利率的4倍。约定借款用途为:只限用于特莱维国际花园房地产项目。借款合同签订后,欧宝公司先后共汇款10笔,计8650万元,而特莱维公司却在收到汇款的当日或数日后立即将其中的6笔转出,共计转出7050万余元。其中5笔转往上海翰皇实业发展有限公司(以下简称翰皇公司),共计6400万余元。此外,欧宝公司在提起一审诉讼要求特莱维公司还款期间,仍向特莱维公司转款3笔,计360万元。

欧宝公司法定代表人为宗惠光,该公司股东曲叶丽持有73.75%的股权,姜雯琪持有2%的股权,宗惠光持有2%的股权。特莱维公司原法定代表人为王作新,翰皇公司持有该公司90%股权,王阳持有10%的股权,2010年8月16日法定代表人变更为姜雯琪。工商档案记载,该公司在变更登记时,领取执照人签字处由刘静君签字,而刘静君又是本案原一审诉讼期间欧宝公司的委托代理人,身份系欧宝公司的员工。翰皇公司2002年3月26日成立,法定代表人为王作新,前身为上海特莱维化妆品有限公司,王作新持有该公司67%的股权,曲叶丽持有33%的股权,同年10月28日,曲叶丽将其持有的股权转让给王阳。2004年10月10日该公司更名为翰皇公司,公司登记等手续委托宗惠光办理,2011年7月5日该公司注销。王作新与曲叶丽系夫妻关系。

本案原一审诉讼期间,欧宝公司于2010年6月22日向辽宁省高级人民法院(以下简称辽宁高院)提出财产保全申请,要求查封、扣押、冻结特莱维公司5850万元的财产,王阳以其所有的位于辽宁省沈阳市和平区澳门路、建筑面积均为236.4平方米的两处房产为欧宝公司担保。王作鹏以其所有的位于沈阳市皇姑区宁山中路的建筑面积为671.76平方米的房产为欧宝公司担保,沈阳沙琪化妆品有限公司(以下简称沙琪公司,股东为王振义和修桂芳)以其所有的位于沈阳市东陵区白塔镇小羊安村建筑面积分别为212平方米、946平方米的两处厂房及使用面积为4000平方米的一块土地为欧宝公司担保。

欧宝公司与特莱维公司的《开立单位银行结算账户申请书》记载地址均为东港市新兴路1号,委托经办人均为崔秀芳。再审期间谢涛向辽宁高院提供上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决书一份,该案系张娥珍、贾世克诉翰皇公司、欧宝公司特许经营合同纠纷案,判决所列翰皇公司的法定代表人为王作新,欧宝公司和翰皇公司的委托代理人均系翰皇公司员工宗惠光。

(一)关于欧宝公司和特莱维公司之间关系的事实

工商档案表明,沈阳特莱维化妆品连锁有限责任公司(以下简称沈阳特莱维)成立于2000年3月15日,该公司由欧宝公司控股(持股96.67%),设立时的经办人为宗惠光。公司登记的处所系向沈阳丹菲专业护肤中心承租而来,该中心负责人为王振义。2005年12月23日,特莱维公司原法定代表人王作新代表欧宝公司与案外人张娥珍签订连锁加盟(特许)合同。2007年2月28日,霍静代表特莱维公司与世安建设集团有限公司(以下简称世安公司)签订关于特莱维国际花园项目施工的《补充协议》。2010年5月,魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户的开户,2011年9月又代表欧宝公司办理银行账户开户。两账户所留联系人均为魏亚丽,联系电话均为同一号码,与欧宝公司2010年6月10日提交辽宁高院的民事起诉状中所留特莱维公司联系电话相同。

2010年9月3日,欧宝公司向辽宁高院出具《回复函》称:同意提供位于上海市青浦区苏虹公路332号的面积12026.91平方米、价值2亿元的房产作为保全担保。欧宝公司庭审中承认,前述房产属于上海特莱维护肤品股份有限公司(以下简称上海特莱维)所有。上海特莱维成立于2002年12月9日,法定代表人为王作新,股东有王作新、翰皇公司的股东王阳、邹艳,欧宝公司的股东宗惠光、姜雯琪、王奇等人。王阳同时任上海特莱维董事,宗惠光任副董事长兼副总经理,王奇任副总经理,霍静任董事。

2011年4月20日,欧宝公司向辽宁高院申请执行(2010)辽民二初字第15号民事判决,该院当日立案执行。同年7月12日,欧宝公司向辽宁高院提交书面申请称:“为尽快回笼资金,减少我公司损失,经与被执行人商定,我公司允许被执行人销售该项目的剩余房产,但必须由我公司指派财务人员收款,所销售的房款须存入我公司指定账户。”2011年9月6日,辽宁高院向东港市房地产管理处发出《协助执行通知书》,以相关查封房产已经给付申请执行人抵债为由,要求该处将前述房产直接过户登记到案外买受人名下。

欧宝公司申请执行后,除谢涛外,特莱维公司的其他债权人世安公司、江西临川建筑安装工程总公司、东港市前阳建筑安装工程总公司也先后以提交执行异议等形式,向辽宁高院反映欧宝公司与特莱维公司虚构债权进行虚假诉讼。

翰皇公司的清算组成员由王作新、王阳、姜雯琪担任,王作新为负责人;清算组在成立之日起10日内通知了所有债权人,并于2011年5月14日在《上海商报》上刊登了注销公告。2012年6月25日,王作新将翰皇公司所持特莱维公司股权中的1600万元转让于王阳,200万元转让于邹艳,并于2012年7月9日办理了工商变更登记。

沙琪公司的股东王振义和修桂芳分别是王作新的父亲和母亲;欧宝公司的股东王阁系王作新的哥哥王作鹏之女;王作新与王阳系兄妹关系。

(二)关于欧宝公司与案涉公司之间资金往来的事实

欧宝公司尾号为8115的账户(以下简称欧宝公司8115账户),2006年1月4日至2011年9月29日的交易明细显示,自2006年3月8日起,欧宝公司开始与特莱维公司互有资金往来。其中,2006年3月8日欧宝公司该账户汇给特莱维公司尾号为4891账户(以下简称特莱维公司4891账户)300万元,备注用途为借款,2006年6月12日转给特莱维公司801万元。2007年8月16日至23日从特莱维公司账户转入欧宝公司8115账户近70笔款项,备注用途多为货款。该账户自2006年1月4日至2011年9月29日与沙琪公司、沈阳特莱维、翰皇公司、上海特莱维均有大笔资金往来,用途多为货款或借款。

欧宝公司在中国建设银行东港支行开立的账户(尾号0357)2010年8月31日至2011年11月9日的交易明细显示:该账户2010年9月15日、9月17日由欧宝公司以现金形式分别存入168万元、100万元;2010年9月30日支付东港市安邦房地产开发有限公司工程款100万元;2010年9月30日自特莱维公司账户(尾号0549)转入100万元,2011年8月22日、8月30日、9月9日自特莱维公司账户分别转入欧宝公司该账户71.6985万元、51.4841万元、62.3495万元,2011年11月4日特莱维公司尾号为5555账户(以下简称特莱维公司5555账户)以法院扣款的名义转入该账户84.556787万元;2011年9月27日以“往来款”名义转入欧宝公司8115账户193.5万元,2011年11月9日转入欧宝公司尾号4548账户(以下简称欧宝公司4548账户)157.995万元。

欧宝公司设立在中国工商银行上海青浦支行的账户(尾号5617)显示,2012年7月12日该账户以“借款”名义转入特莱维公司50万元。

欧宝公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的4548账户2013年10月7日至2015年2月7日期间的交易明细显示,自2014年1月20日起,特莱维公司以“还款”名义转入该账户的资金,大部分又以“还款”名义转入王作鹏个人账户和上海特莱维的账户。

翰皇公司建设银行上海分行尾号为4917账户(以下简称翰皇公司4917账户)2006年1月5日至2009年1月14日的交易明细显示,特莱维公司4891账户2008年7月7日转入翰皇公司该账户605万元,同日翰皇公司又从该账户将同等数额的款项转入特莱维公司5555账户,但自翰皇公司打入特莱维公司账户的该笔款项计入了特莱维公司的借款数额,自特莱维公司打入翰皇公司的款项未计入该公司的还款数额。该账户同时间段还分别和欧宝公司、沙琪公司以“借款”“往来款”的名义进行资金转入和转出。

特莱维公司5555账户2006年6月7日至2015年9月21日的交易明细显示,2009年7月2日自该账户以“转账支取”的名义汇入欧宝公司的账户(尾号0801)600万元;自2011年11月4日起至2014年12月31日止,该账户转入欧宝公司资金达30多笔,最多的为2012年12月20日汇入欧宝公司4548账户的一笔达1800万元。此外,该账户还有多笔大额资金在2009年11月13日至2010年7月19日期间以“借款”的名义转入沙琪公司账户。

沙琪公司在中国光大银行沈阳和平支行的账户(尾号6312)2009年11月13日至2011年6月27日的交易明细显示,特莱维公司转入沙琪公司的资金,有的以“往来款”或者“借款”的名义转回特莱维公司的其他账户。例如,2009年11月13日自特莱维公司5555账户以“借款”的名义转入沙琪公司3800万元,2009年12月4日又以“往来款”的名义转回特莱维公司另外设立的尾号为8361账户(以下简称特莱维公司8361账户)3800万元;2010年2月3日自特莱维公司8361账户以“往来款”的名义转入沙琪公司账户的4827万元,同月10日又以“借款”的名义转入特莱维公司5555账户500万元,以“汇兑”名义转入特莱维公司4891账户1930万元,2010年3月31日沙琪公司又以“往来款”的名义转入特莱维公司8361账户1000万元,同年4月12日以系统内划款的名义转回特莱维公司8361账户1806万元。特莱维公司转入沙琪公司账户的资金有部分流入了沈阳特莱维的账户。例如,2010年5月6日以“借款”的名义转入沈阳特莱维1000万元,同年7月29日以“转款”的名义转入沈阳特莱维2272万元。此外,欧宝公司也以“往来款”的名义转入该账户部分资金。

欧宝公司和特莱维公司均承认,欧宝公司4548账户和在中国建设银行东港支行的账户(尾号0357)由王作新控制。

辽宁高院2011年3月21日作出(2010)辽民二初字第15号民事判决:特莱维公司于判决生效后10日内偿还欧宝公司借款本金8650万元及借款实际发生之日起至判决确定给付之日止的中国人民银行同期贷款利息。该判决发生法律效力后,因案外人谢涛提出申诉,辽宁高院于2012年1月4日作出(2012)辽立二民监字第8号民事裁定再审本案。辽宁高院经再审于2015年5月20日作出(2012)辽审二民再字第13号民事判决,驳回欧宝公司的诉讼请求。欧宝公司提起上诉,最高人民法院第二巡回法庭经审理于2015年10月27日作出(2015)民二终字第324号民事判决,认定本案属于虚假民事诉讼,驳回上诉,维持原判。同时作出罚款决定,对参与虚假诉讼的欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元。

法院生效裁判认为:人民法院保护合法的借贷关系,同时对于恶意串通进行虚假诉讼意图损害他人合法权益的行为,应当依法制裁。本案争议的焦点问题有两个,一是欧宝公司与特莱维公司之间是否存在关联关系;二是欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实的借款关系。

一、欧宝公司与特莱维公司是否存在关联关系的问题

《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定,关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。可见,公司法所称的关联公司,既包括公司股东的相互交叉,也包括公司共同由第三人直接或者间接控制,或者股东之间、公司的实际控制人之间存在直系血亲、姻亲、共同投资等可能导致利益转移的其他关系。

本案中,曲叶丽为欧宝公司的控股股东,王作新是特莱维公司的原法定代表人,也是案涉合同签订时特莱维公司的控股股东翰皇公司的控股股东和法定代表人,王作新与曲叶丽系夫妻关系,说明欧宝公司与特莱维公司由夫妻二人控制。欧宝公司称两人已经离婚,却未提供民政部门的离婚登记或者人民法院的生效法律文书。虽然辽宁高院受理本案诉讼后,特莱维公司的法定代表人由王作新变更为姜雯琪,但王作新仍是特莱维公司的实际控制人。同时,欧宝公司股东兼法定代表人宗惠光、王奇等人,与特莱维公司的实际控制人王作新、法定代表人姜雯琪、目前的控股股东王阳共同投资设立了上海特莱维,说明欧宝公司的股东与特莱维公司的控股股东、实际控制人存在其他的共同利益关系。另外,沈阳特莱维是欧宝公司控股的公司,沙琪公司的股东是王作新的父亲和母亲。可见,欧宝公司与特莱维公司之间、前述两公司与沙琪公司、上海特莱维、沈阳特莱维之间均存在关联关系。

欧宝公司与特莱维公司及其他关联公司之间还存在人员混同的问题。首先,高管人员之间存在混同。姜雯琪既是欧宝公司的股东和董事,又是特莱维公司的法定代表人,同时还参与翰皇公司的清算。宗惠光既是欧宝公司的法定代表人,又是翰皇公司的工作人员,虽然欧宝公司称宗惠光自2008年5月即从翰皇公司辞职,但从上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民三(商)终字第426号民事判决载明的事实看,该案2008年8月至12月审理期间,宗惠光仍以翰皇公司工作人员的身份参与诉讼。王奇既是欧宝公司的监事,又是上海特莱维的董事,还以该公司工作人员的身份代理相关行政诉讼。王阳既是特莱维公司的监事,又是上海特莱维的董事。王作新是特莱维公司原法定代表人、实际控制人,还曾先后代表欧宝公司、翰皇公司与案外第三人签订连锁加盟(特许)合同。其次,普通员工也存在混同。霍静是欧宝公司的工作人员,在本案中作为欧宝公司原一审诉讼的代理人,2007年2月23日代表特莱维公司与世安公司签订建设施工合同,又同时兼任上海特莱维的董事。崔秀芳是特莱维公司的会计,2010年1月7日代特莱维公司开立银行账户,2010年8月20日本案诉讼之后又代欧宝公司开立银行账户。欧宝公司当庭自述魏亚丽系特莱维公司的工作人员,2010年5月魏亚丽经特莱维公司授权办理银行账户开户,2011年9月诉讼之后又经欧宝公司授权办理该公司在中国建设银行沈阳马路湾支行的开户,且该银行账户的联系人为魏亚丽。刘静君是欧宝公司的工作人员,在本案原一审和执行程序中作为欧宝公司的代理人,2009年3月17日又代特莱维公司办理企业登记等相关事项。刘洋以特莱维公司员工名义代理本案诉讼,又受王作新的指派代理上海特莱维的相关诉讼。

上述事实充分说明,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司的人员之间并未严格区分,上述人员实际上服从王作新一人的指挥,根据不同的工作任务,随时转换为不同关联公司的工作人员。欧宝公司在上诉状中称,在2007年借款之初就派相关人员进驻特莱维公司,监督该公司对投资款的使用并协助工作,但早在欧宝公司所称的向特莱维公司转入首笔借款之前5个月,霍静即参与该公司的合同签订业务。而且从这些所谓的“派驻人员”在特莱维公司所起的作用看,上述人员参与了该公司的合同签订、财务管理到诉讼代理的全面工作,而不仅是监督工作,欧宝公司的辩解,不足为信。辽宁高院关于欧宝公司和特莱维公司系由王作新、曲叶丽夫妇控制之关联公司的认定,依据充分。

二、欧宝公司和特莱维公司就争议的8650万元是否存在真实借款关系的问题

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明;当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”在当事人之间存在关联关系的情况下,为防止恶意串通提起虚假诉讼,损害他人合法权益,人民法院对其是否存在真实的借款法律关系,必须严格审查。

欧宝公司提起诉讼,要求特莱维公司偿还借款8650万元及利息,虽然提供了借款合同及转款凭证,但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾,当事人在诉讼前后的诸多言行违背常理,主要表现为以下7个方面:

第一,从借款合意形成过程来看,借款合同存在虚假的可能。欧宝公司和特莱维公司对借款法律关系的要约与承诺的细节事实陈述不清,尤其是作为债权人欧宝公司的法定代表人、自称是合同经办人的宗惠光,对所有借款合同的签订时间、地点、每一合同的己方及对方经办人等细节,语焉不详。案涉借款每一笔均为大额借款,当事人对所有合同的签订细节、甚至大致情形均陈述不清,于理不合。

第二,从借款的时间上看,当事人提交的证据前后矛盾。欧宝公司的自述及其提交的借款合同表明,欧宝公司自2007年7月开始与特莱维公司发生借款关系。向本院提起上诉后,其提交的自行委托形成的审计报告又载明,自2006年12月份开始向特莱维公司借款,但从特莱维公司和欧宝公司的银行账户交易明细看,在2006年12月之前,仅欧宝公司8115账户就发生过两笔高达1100万元的转款,其中,2006年3月8日以“借款”名义转入特莱维公司账户300万元,同年6月12日转入801万元。

第三,从借款的数额上看,当事人的主张前后矛盾。欧宝公司起诉后,先主张自2007年7月起累计借款金额为5850万元,后在诉讼中又变更为8650万元,上诉时又称借款总额1.085亿元,主张的借款数额多次变化,但只能提供8650万元的借款合同。而谢涛当庭提交的银行转账凭证证明,在欧宝公司所称的1.085亿元借款之外,另有4400多万元的款项以“借款”名义打入特莱维公司账户。对此,欧宝公司自认,这些多出的款项是受王作新的请求帮忙转款,并非真实借款。该自认说明,欧宝公司在相关银行凭证上填写的款项用途极其随意。从本院调取的银行账户交易明细所载金额看,欧宝公司以借款名义转入特莱维公司账户的金额远远超出欧宝公司先后主张的上述金额。此外,还有其他多笔以“借款”名义转入特莱维公司账户的巨额资金,没有列入欧宝公司所主张的借款数额范围。

第四,从资金往来情况看,欧宝公司存在单向统计账户流出资金而不统计流入资金的问题。无论是案涉借款合同载明的借款期间,还是在此之前,甚至诉讼开始以后,欧宝公司和特莱维公司账户之间的资金往来,既有欧宝公司转入特莱维公司账户款项的情况,又有特莱维公司转入欧宝公司账户款项的情况,但欧宝公司只计算己方账户转出的借方金额,而对特莱维公司转入的贷方金额只字不提。

第五,从所有关联公司之间的转款情况看,存在双方或多方账户循环转款问题。如上所述,将欧宝公司、特莱维公司、翰皇公司、沙琪公司等公司之间的账户对照检查,存在特莱维公司将己方款项转入翰皇公司账户过桥欧宝公司账户后,又转回特莱维公司账户,造成虚增借款的现象。特莱维公司与其他关联公司之间的资金往来也存在此种情况。

第六,从借款的用途看,与合同约定相悖。借款合同第二条约定,借款限用于特莱维国际花园房地产项目,但是案涉款项转入特莱维公司账户后,该公司随即将大部分款项以“借款”“还款”等名义分别转给翰皇公司和沙琪公司,最终又流向欧宝公司和欧宝公司控股的沈阳特莱维。至于欧宝公司辩称,特莱维公司将款项打入翰皇公司是偿还对翰皇公司借款的辩解,由于其提供的翰皇公司和特莱维公司之间的借款数额与两公司银行账户交易的实际数额互相矛盾,且从流向上看大部分又流回了欧宝公司或者其控股的公司,其辩解不足为凭。

第七,从欧宝公司和特莱维公司及其关联公司在诉讼和执行中的行为来看,与日常经验相悖。欧宝公司提起诉讼后,仍与特莱维公司互相转款;特莱维公司不断向欧宝公司账户转入巨额款项,但在诉讼和执行程序中却未就还款金额对欧宝公司的请求提出任何抗辩;欧宝公司向辽宁高院申请财产保全,特莱维公司的股东王阳却以其所有的房产为本应是利益对立方的欧宝公司提供担保;欧宝公司在原一审诉讼中另外提供担保的上海市青浦区房产的所有权,竟然属于王作新任法定代表人的上海特莱维;欧宝公司和特莱维公司当庭自认,欧宝公司开立在中国建设银行东港支行、中国建设银行沈阳马路湾支行的银行账户都由王作新控制。

对上述矛盾和违反常理之处,欧宝公司与特莱维公司均未作出合理解释。由此可见,欧宝公司没有提供足够的证据证明其就案涉争议款项与特莱维公司之间存在真实的借贷关系。且从调取的欧宝公司、特莱维公司及其关联公司账户的交易明细发现,欧宝公司、特莱维公司以及其他关联公司之间、同一公司的不同账户之间随意转款,款项用途随意填写。结合在案其他证据,法院确信,欧宝公司诉请之债权系截取其与特莱维公司之间的往来款项虚构而成,其以虚构债权为基础请求特莱维公司返还8650万元借款及利息的请求不应支持。据此,辽宁高院再审判决驳回其诉讼请求并无不当。

至于欧宝公司与特莱维公司提起本案诉讼是否存在恶意串通损害他人合法权益的问题。首先,无论欧宝公司,还是特莱维公司,对特莱维公司与一审申诉人谢涛及其他债权人的债权债务关系是明知的。从案涉判决执行的过程看,欧宝公司申请执行之后,对查封的房产不同意法院拍卖,而是继续允许该公司销售,特莱维公司每销售一套,欧宝公司即申请法院解封一套。在接受法院当庭询问时,欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产,偿还了多少债务陈述不清,表明其提起本案诉讼并非为实现债权,而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱维公司财产的受偿。虚构债权,恶意串通,损害他人合法权益的目的明显。其次,从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知,两公司同属一人,均已失去公司法人所具有的独立人格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”一审申诉人谢涛认为欧宝公司与特莱维公司之间恶意串通提起虚假诉讼损害其合法权益的意见,以及对有关当事人和相关责任人进行制裁的请求,于法有据,应予支持。

   一、单项选择题(本题型共18题,每题1分,共18分。每题只有一个正确答案,请从每题的备选答案中选出一个你认为正确的答案。)

  1.下列行为中,属于代理行为的是( )。

  A.居间行为 B.行纪行为

  C.代保管物品行为 D.保险公司业务员的揽保行为

  2.利用外资改组国有企业时,经济贸易主管部门在收到改组申请材料后,( )内应做出是否同意的批复

  3.某有限责任公司于2006年4月18 H召开股东会,选举公司的监事。下列人员中可以担任公司监事的是( )。

  A.在某国家机关任处长的王某

  B.曾因挪用公款罪被判处有期徒刑,2005年2月13日刑满释放的李某

  C.曾担任某公司的法定代表人,该公司于2004年7月被宣告破产,对公司破产负有个人责任的赵某

  D.该公司业务员王某

  4.清算中的公司( )。

  A.不是法人 B.法人资格尚存

  C.已不具有法人资格 D.法人资格转移

  5.根据《公司法》规定,股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程,或决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起( )内,请求人民法院撤销。

  6.某中外合资经营企业的投资总额为410万美元,在其注册资本中,中方认缴的出资费为 105万美元。根据《外商投资企业法》的规定,外方认缴的出资额至少为( )。

  7.2004年8月1 H境内企业甲与外国投资者乙达成并购境内企业资产协议,出售资产的境内企业应当在( ),向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

  8.某破产企业有10位债权人。债权总额为1200万元,其中债权人甲、乙的债权额为300万元,有破产企业的房产作抵押,现债权人会议讨论通过破产财产的处理和分配方案。下列( )情形不能通过。

  A.有6位债权人同意,其代表的债权额为600万元

  B.有6位债权人同意,其代表的债权额为800万元

  C.有5位债权人同意,其代表的债权额为450万元

  D.有4位债权人同意,其代表的债权额为600万元

  9.在代位权的诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由( )承担。

  A.债务人 B.次债务人

  C.债务人与次债务人共同 D.债权人

  10.A会计师事务所指派注册会计师王某和李某为B上市公司进行审计并出具审计报告,根据规定,王某和李某不得买卖该公司股票的期限为( )。

  A.自A会计师事务所接受B上市公司委托之日起至审计报告公开后5日内

  B.自A会计师事务所接受B上市公司委托之日起至审计报告公开后10日内

  C.自A会计师事务所接受B上市公司委托之日起至审计报告公开后1个月内

  D.自A会计师事务所接受B上市公司委托之日起至审计报告公开后6个月内

  11.以城市房地产抵押的,其登记部门为( )。

  A.当地土地管理部门

  B.工商行政管理部门

  C.县级以上地方人民政府规定的部门

  D.抵押人所在地的公证部门

  12.技术开发合同中的委托开发合同,除当事人另有约定外,申请专利的权利属于( )。

  C.委托人、研究开发人共有

  D.委托人,但研究开发人可免费实施该专利

  13.上年度没有经常项目外汇收入的境内机构新开立经常项目外汇账户时,初始限额原则上不超过等值( )。

  14.POS跨行交易商户结算手续费收益分配,采用固定发卡行收益和银联网络服务费方式。宾馆、餐饮、娱乐、珠宝金饰、工艺美术品类商户,发卡行的固定收益为交易金额的 ( ),银联网络服务费标准为交易金额的( )。

  15.付款人办理承兑手续时,对于见票后定期付款的汇票( )为绝对记载事项。

  A.承兑文句 B.承兑日期 C.承兑人签章 D.付款日期

  16.对初步审定的商标,自公告之日起( )内,任何人均可提出异议。

  17.国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合专利法规定要求的,自申请日起满( )即行公布。

  18.隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处( )罚金。

  A.2万元以上,10万元以下 B.5万元以上,20万元以下

  C.5万元以上,10万元以下 D.2万元以上,20万元以下

  二、多项选择题(本题型共20题,每题1分,共20分。每题均有多个正确答案,请从每题的备选答案中选出你认为正确的答案,每题所有答案选择正确得分;不答、错答、漏答均不得分。)

  1.下列选项中关于判决和裁定表述正确的有( )。

  A.判决解决案件的实体问题 B.裁定解决诉讼中的程序事项

  C.判决和裁定均可上诉 D.判决和裁定均应采用书面形式

  2.甲、乙、丙、丁为某合伙企业的合伙人。现在有如下情况:甲死亡,吴波为继承人;乙因吸毒,耗尽其家财;丙在执行合伙业务时有贪污合伙企业财产的行为。依照法律规定,下列表述中,正确的有( )。

  B.在乙退伙后,经丙、丁同意,吴波可以成为合伙人

  C.吴波若成为合伙人,丁、吴波可以劝丙退伙,但无权将其除名

  D.吴波若为未成年人,经丙、丁同意,吴波的监护人吴冲可以成为合伙人

  3.利用外资改组国有企业后,导致企业的控制权发生转移时,被改组企业拖欠职工的工资、未偿还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用应当清偿。下列解决的办法中不正确的有( )。

  A.改组企业的现有资产清偿

  B.被改组企业的现有资产清偿

  C.被改组前改组企业的净资产中抵扣

  D.被改组前被改组企业的净资产中抵扣

  4.下列选项中,应当进行产权界定的情形有( )。

  A.与外方合资 B.实行股份制改造

  C.发生兼并 D.进行拍卖

  5.国有独资公司监事会的职权包括( )。

  A.对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议

  B.当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正

  C.向股东会会议提出提案

  D.依法对董事、高级管理人员提起诉讼

  6.公司的名称是公司章程中的绝对必要记载事项,是公司设立的必备要件。公司名称的法律特征包括( )。

  A.标志性 B.排他性

  C.财产性 D.可同时拥有多个名称

  7.某公司因不能清偿到期债务,由债权人向法院申请宣告破产,清算后,就该公司财产分配提出下列分配方案,该方案中符合法律规定的是( )。

  A.首先用公司财产5万元支付破产清算费用

  B.对公司欠职工工资和劳动保险费用40万元,从破产财产中优先支付

  C.公司欠缴国家和地方税款总计50万元,从剩余破产财产中缴纳

  D.公司财产在支付清算费用、职工工资和劳动保险费用以及税款后节余80万元,由公司债权人按债权比例分配

  8.下列选项中,属于《证券法》禁止的行为有( )。

  A.国有企业以自有资金100万元用于买卖证券

  B.证券投资咨询机构的从业人员代理他人从事证券投资

  C.证券公司将自营账户借给他人使用

  D.证券公司为客户融资买入可转换公司债券

  9.证券登记结算机构设立的证券结算风险基金可用于( )。

  A.弥补因操作失误,给证券登记结算机构造成的损失

  B.临时垫付结算资金

  C.弥补因技术故障,给证券登记结算机构造成的损失

  D.弥补因发生不可抗力事件,给证券登记结算机构造成的损失

  10.下列各项中,除双方当事人意思表示一致外,还须交付标的物才能成立的合同有 ( ) 。

  A.普通货物买卖合同 B.委托合同

  C.动产质押合同 D.定金合同

  11.下列款项可以转入个人银行结算账户( )。

  A.继承、赠与款项 B.纳税退还

  C.农产品销售收A D.个人贷款转存

  12.行纪合同与委托合同的主要区别在于( )。

  A.行纪合同仅适用于贸易活动,委托合同适用范围广泛

  B.行纪人以自己名义与第三人订立合同,委托合同的受托人可以以委托人或自己的名义订立合同

  C.行纪合同为有偿合同,委托合同可以有偿也可以无偿

  D.行纪人处理委托事务的支出费用自行承担,委托合同的受托人的费用由委托人承担

  13.技术合同无效的情形包括( )。

  A.非法垄断技术 B.妨碍技术进步

  C.未经有关部门登记 D.侵害他人技术成果

  14.下列各项中,属于无效合同的有( )。

  A.承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的

  B.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

  C.建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的

  D.将承包的建设工程非法转包、违法分包的

  15.对下列资金的管理和使用,存款人可以申请开立专用存款账户的有( )。

  A.财政预算外资金 B.住房基金

  C.社会保障基金 D.政策性房地产开发资金

  16.下列著作权的保护期不受限制( )。

  A.署名权 B.修改权

  C.保护作品完整权 D.发表权

  17.根据内部会计监督制度的要求,下列哪些事项的决策和执行要相互监督、相互制约 ( ) 。

  A.重大对外投资 B.资产处置

  C.订立合同 D.资金调度

  18.经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品,但下列情况不属于不正当竞争的有( )。

  B.处理有效期即将到期的商品

  D.因清偿债务、转产、歇业、降价销售商品

  19.根据《公司登记管理条例》规定,下列公司应当由国家工商管理总局负责公司登记的有 ( ) 。

  A.某中外合资经营企业

  B.国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有 50%以上股份的公司

  C.中国远航国际贸易有限责任公司

  D.北京市宏伟制衣有限责任公司

  20.根据《证券法》规定,上市公司应当在半年报中予以披露的事项包括( )。

  A.涉及公司的重大诉讼事项

  B.己发行的股票、公司债券变动情况

  C.提交董事会审议的重要事项

  D.财务会计报告和经营情况

  三、判断题(本题型共12题,每题1分,共12分。请判断每题的表述是否正确,你认为表述正确的“√”,你认为错误的“×”。判断正确的,每题得1分,判断错误的,每题倒扣1分;不答既不得分,也不扣分。扣分最多扣至本题型零分为止。)

  1.某合伙企业与某集体企业之间的纠纷早已超过诉讼时效期间,该合伙企业在得知该情况后,主动向该集体企业履行债务,该集体企业无权接受其清偿。 ( )

  2.国有资产监督管理机构出资企业中的国有股权转让,由国有资产监督管理机构决定,其中转让全部国有股权或转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,必须报国务院批准。 ( )

  3.根据《担保法》规定,因债务人的破产案件受理而中止执行程序时,一般保证的保证人享有的先诉抗辩权不得行使。 ( )

  4.当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方均可以将自己的债务与对方的债务抵消,但抵消不得附条件或者附期限。 ( )

  5.承租人按照约定的方式或者租赁物的性质,使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担赔偿责任。 ( )

  6.居间人未促成合同成立,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。 ( )

  7.持票人因延期发出追索通知,给其前手造成损失的,应承担该损失的赔偿责任,所赔偿的金额以实际损失为限。 ( )

  8.张工程师将其发明在中国承认的国际展览会上首次展出,随后他就该项发明向中国专利行政部门申请专利,其不丧失新颖性的临时保护期为一年。 ( )

  9.会计人员因离退、解聘、辞职等原因离开原工作单位的,所持会计证予以收回。 ( )

  10.有限责任公司董事任期届满未即时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就职前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。有限责任公司的监事同样适用此规定。 ( )

  11.投资咨询机构及其从业人员利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息,给投资者造成损失的,依法应当承担赔偿责任。 ( )

  12.我国某居民欲交纳某国际组织会费,其购汇的最高限额为等值3000美元。 ( )

  四、综合题(本题型共4题,其中第1题9分,第2题13分,第3题14分,第4题14分,共50分。)

  1.2005年1月1日,A房地产开发公司(下称A公司)就一商品楼开发项目与B建筑公司 (下称B公司)签订建设工程承包合同。该合同约定: (1)由B公司作为总承包商承建该商品楼开发项目,建设工期为3个月;(2)建设工程价款为8000万元,A公司应当在 2005年4月1日竣工之日支付全部工程价款; (3)由B公司为该建设工程垫资3000万元,垫资利息为年利率8%(中国人民银行同期同类贷款利率为6%)。

  2005年1月10日,经A公司同意,B公司将自己承包的部分工程转包给C公司。

  2005年2月1日,A公司与甲银行签订借款合同,该合同约定:A公司向甲银行借款 5000万元,借款期限为6个月;同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保,A公司与甲银行共同办理厂抵押登记手续。

  2005年4月1日,该建设工程经验收合格并交付给A公司,但A公司未按照合同约定支付工程价款。

  2005年9月10日,B公司以A公司为被告诉至人民法院,主张对该商品楼拍卖受偿。甲银行因A公司逾期未还借款也于2005年9月15日向法院提起诉讼,并对A公司的商品楼主张抵押权。

  人民法院在调查取证中发现: (1)B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级许可的业务范围,但在2005年4月1日前取得了相应资质等级; (2)A、B公司经备案的中标合同标的额为8000万元,但双方事后另行订立的合同标的额为7000万元; (3)C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司;(4)A公司与王某于2005年3月1日签订了商品房预售合同,双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同的生效条件。3月 10日,王某向A公司交付了全部购房款200万元,A公司亦接受,但双方当事人一直未办理登记备案手续;(5)A、B公司在签订建设工程合同时,对欠付的工程价款是否支付利息未进行约定。

  要求:根据上述内容,回答下列问题:

  (1)A公司与B公司签订的建设工程合同是否有效?并说明理由。

  (2)该建设工程合同的工程价款应当如何结算?并说明理由。

  (3)C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司的行为是否有效?并说明理由。

  (4)A公司在向B公司支付垫资利息时,其计算标准是多少?并说明理由。

  (5)A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保是否有效?并说明理由。

  (6)在B公司与甲银行均要求对该商品楼行使受偿权利的情况下,谁的受偿权利更为优先?并说明理由。

  (7)B公司于9月10日对A公司提起诉讼,其优先权是否消灭?并说明理由。

  (8)A公司与王某签订的商品房预售合同是否生效?并说明理由。

  (9)B公司在行使优先权时能否对抗买房人王某?并说明理由。

  (10)A公司对欠付B公司的工程价款是否应支付利息?如果需要支付利息,从何日开始计算,其计算的标准如何确定?

  2.果农李明承包有100亩苹果园,2000年秋季获得了大丰收,但李明不懂得销售的途径和方法,在农村的集市销售量又很小,便于2000年8月20日委托其在市里的远房亲戚李刚在市内代为销售,并处理相关事宜。双方约定,苹果最低每斤0.8元,李刚按销售总额的5%提成,于每次李刚交还款时结算,李刚根据市里苹果需求量大小及时通知李明,以便李明准确向李刚送货。8月24日,李刚就开始积极活动,先后以自己的名义与A市场和B市场签订了每天供应苹果的合同,每斤价格为0.85元;并与杨某等其他商贩口头约定可到自己家里随时提货,价格面议。为寻找上述买主,李刚共花费1000余元。李明的苹果运入市里后,由于质量上乘,销路非常好。李刚见自己以每斤0.85元的价格与A市场和B市场签订了合同,超过了约定的最低价格,遂将多出的0.05元自己留下,以0.80元的价格向李明交还货款。在9月底的——次供货中,由于李刚没有向李明报告市场的需求量,李明按约定依前日的需求量送来2000公斤,结果只售出1500公斤,剩下的500公斤堆放在储藏室内,因多日连降大雨全部发霉腐烂。10月2日,李刚病重不能起床,又未能与李明电话取得联系,在B市场多次催促下,遂委托自己驾车不熟的弟弟李二向B市场送货,结果车开到水沟里,造成重大损失。请回答下列问题:

  (1)李刚为找买主所垫付的费用,李刚可否让李明偿还?

  (2)若在李刚答应李明替其销售苹果后,又因工作不顺心,不愿再去帮李明销售苹果,则李刚可否要求解除委托合同?

  (3)超过约定最低价的每斤0.05元的利益应当归谁所有?

  (4)对于因李刚未及时报告需求量而给李明造成的损失,李明可否要求李刚赔偿?

  (5)对10月2日的损失,谁应当承担赔偿责任?

  (6)假设水果市场知道李刚是代李明销售苹果的,若水果市场拉走苹果后一直没有付款,则李明可否直接请求水果市场付款?为什么?

  (7)假设B市场不知道李刚是代李明销售苹果的,若李明没有按照约定的日期将苹果运到解放路市场,解放路市场应当如何处理?

  3.A企业书面授权其代理人郭某以4.00—4.20元的单价与B企业签订一买卖合同。但郭某在与B企业的合同谈判中,认为A企.业的最高授权价格仍比正常市场价格低,于是在与 B企业反复磋商之下,2001年4月1日与B企业签订了单价为4.5元、标的额为200万元的买卖合同。最近三年B企业一直通过郭某与A企业签订买卖合同,但B企业并不知道在该买卖合同中郭某已超越了其代理权。根据合同约定,A企业在2001年7月1日—5日向B企业提供全部货物,B企业收到货物的10天内对货物进行检验,并于8月1日前向A企业支付全部货款200万。

  2001年7月5日,A企业如约交货,B企业于7月7日对货物进行检验时发现部分货物质量有问题,但未通知A企业。8月2日,A企业要求B企业支付200万元货款,B企业以部分货物质量有问题为由表示拒绝。A企业在调查中发现,B企业拒付的真正原因是其已丧失支付能力,B企业同时欠C企业到期债务200万元。但B企业享有对D企业的到期债权200万元,但由于B企业管理混乱,一直没有对D企业主张其债权。2001年8月20日,A企业向法院请求以自己的名义代位行使B企业对D企业的到期债权200万。法院审理后认定代位权成立,A企业胜诉,裁定由D企业向A企业履行清偿义务,同时A与 B、B与D的债权债务关系消灭。C企业得知法院的裁定后向A企业主张应由A、C平均分配D企业偿还的200万元,A企业表示拒绝。

  要求:根据上述提示的材料,回答下列问题:

  (1)A、B企业的买卖合同是否成立?为什么?

  (2)B企业拒付的理由是否成立?为什么?

  (3)法院的裁定是否符合有关规定?

  (4)如A企业代位权诉讼的诉讼费为2万元,该诉讼费应由谁承担?

  (5)C企业的主张是否成立?为什么?

  4.甲保健机械厂生产了一种新产品“按摩靠垫”,并于1990年3月向国家专利局申请了实用新型专利,专利号为“9121631r。国家专利局于1991年1月授予专利权。1991年12月该厂将该专利使用权转让给一家医疗器械公司,并向国务院专利行政部门进行了登记后收取转让费10万元。该公司未及生产,就于1992年1月,在市场上发现了与该专利产品相近、功能相同的“按摩靠垫”。经查,该种靠垫是南方乙保健器械厂生产的。于是,甲厂就向专利行政部门提出要求制止侵权行为,并赔偿损失。南方乙保健器械厂获知后,提出它们生产的产品虽然和甲厂生产的产品相似,但这是该厂于1988年最早研制出来,并投入生产的。同时提出,甲厂的产品不符合《中华人民共和国专利法》 (以下简称《专利法》)对新颖性的要求,请求专利管理机关宣告无效。专利行政部门经过调查,查明:南方乙保健器械厂所诉该产品是它们厂最早研制并生产的无法证实,其生产的“按摩靠垫”是在1991年10月投入生产的,在其生产的“按摩靠垫”标明的专利号为“”,乙厂共生产该种产品5000套,获利50万元。请问:

  (1)南方乙保健器械厂如果所诉属实,其能否申请专利行政部门宣告甲厂的专利无效?理由是什么?

  (2)南方乙保健器械厂如果所诉属实,而专利复审委员会驳回其申请,其不服应当怎么办?

  (3)如果甲厂的专利被宣告无效,某医疗器械公司能否要求甲厂返还专利转让费?

  (4)甲厂专利权的有效期是几年?

  (5)本案中,甲厂如何维护其合法权益?

  (6)甲厂可以获得的赔偿数额应当如何确定?

  [解析] 本题旨在考查有关代理行为的特征。《民法通则》规定,代理的特征包括: (1)代理人以被代理人的名义实施法律行为; (2)代理人直接向第三人进行意思表示; (3)代理人在代理权限内独立地为意思表示;(4)代理行为的法律后果直接归属于被代理人。故本题应选D。

  [解析] 本题旨在考查利用外资改组国有企业的审批程序。故本题应选C

  [解析] 《公司法》规定,因经济犯罪被判处刑罚,执行期满未逾五年的;担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的以及国家工作人员都不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。

  [解析] 清算中的公司人格继续存续。

  [解析] 根据《公司法》规定,股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程,或决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起60日内,请求人民法院撤销。

  [解析] 投资总额在300万至420万美元的,注册资本至少应为210万美元。因此外方认缴的出资额至少为:210-105=105万美元。

  [解析] 出售资产的境内企业应当自做出出售资产决议之日起10日内,向债权人发出通知书,并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。

  [解析] 本题旨在考查债权人会议的表决程序。《破产法》规定,债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的(8人)过半数通过,并且其代表的债权额必须占无财产担保债权总额(900万元)的半数以上。故本题应选D。

  [解析] 本题旨在考查代位权的行使。《合同法解释》规定,在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担。

  [解析] 本题旨在考查证券交易的规则。根据规定,为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内不得买卖该种股票。故本题应选A。

  [解析] 本题旨在考查抵押物的登记部门。 《担保法》规定,以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门。故本题应选C。

  [解析] 本题旨在考查技术成果的权利归属。《合同法》规定,委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定以外,申请专利的权利属于研究开发人。故本题应选B。

  [解析] 本题旨在考查经常项目的外汇管理规定。根据有关规定,上年度没有经常项目外汇收入的境内机构新开立经常项目外汇账户时,初始限额原则上不超过等值20万美元。故本题应选B。

  [解析] 本题旨在考查银行卡的收费标准。

  [解析] 本题旨在考查汇票的承兑应记载的事项。《票据法》规定,承兑人在承兑时如果是见票后定期付款的汇票,必须记载承兑日期。故本题应选B。

  [解析] 本题旨在考查商标注册的审查核准。《商标法》规定,对初步审定的商标,自公告之日起3个月内任何人均可以提出异议。故本题应选D。

  [解析] 本题旨在考查专利申请的审批程序。《专利法》规定国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合专利法规定要求的, 自申请日起满18个月即行公布。故本题应选C。

  [解析] 本题旨在考查违反《会计法》的法律责任。《会计法》规定,隐匿或故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的处五年以下有期徒刑或拘役,并处或单处5万元以上,20万元以下罚金。故本题应选B。

  [解析] 根据法律规定:除不予受理、对管辖权的异议、驳回起诉的裁定外,其它裁定一律不准上诉,一审判决可以上诉。裁定可以采取书面形式,也可以采用口头形式,判决则只能采用书面形式。

  [解析] 本题旨在考查有关退伙的法律规定。

  [解析] 本题旨在考查利用外资改组国有企业的要求。根据有关规定,改组后被改组企业应当以现有资产清偿拖欠职工的工资、未退还的集资款、欠缴的社会保险费等各项费用。故本题应选BCD。

  [解析] 本题旨在考查产权界定的情形。根据规定,应当进行产权界定包括: (1)与外方合资合作的;(2)实行股份制改造和与其他企业联营的;(3)发生兼并拍卖等产权变动的;(4)国家所属单位创办企业或其他经济实体的。故本题应选ABCD。

  [解析] C、D两项的内容系有限责任公司监事会所享有,而国有独资公司监事会没有此权限。

  [解析] 根据《公司法》规定,公司名称具有标志性、排他性和财产性的法律特征,且公司只能使用一个名称。

  [解析] 本题旨在考查有关破产财产分配顺序。《破产法》规定,应优先从破产财产中拨付破产费用,然后按以下顺序清偿: (1)所欠职工工资和劳动保险费(2)所欠税款 (3)破产债权。故本题应选ABCD。

  [解析] 本题旨在考查证券交易的一般规则;证券中介机构的禁止性规定。故本题应选 BCD。

  [解析] 奉题旨在考查证券登记结算机构的内部管理要求。《证券法》规定,证券登记结算机构应当设立结算风险基金,用于因技术故障、操作失误、不可抗力造成的证券登记结算机构的损失。故本题应选ACD。

  [解析] 抵押合同为诺成合同,动产质押合同为实践合同;定金合同为实践合同,自定金交付之日起生效。

  [解析] 下列款项可以转入个人银行结算账户: (1)继承、赠与款项(2)纳税退还 (3)农产品销售收入(4)个人贷款转存。

  [解析] 本题旨在考查委托合同与行纪合同的区别。 《合同法》规定,行纪合同与委托合同的主要区别在于:(1)行纪合同仅适用于贸易活动,委托合同适用范围广泛(2)行纪人以自己名义与第三人订立合同,委托合同的受托人可以以委托人或自己的名义订立合同(3)行纪合同为有偿合同,委托合同可以有偿也可以无偿(4)行纪人处理委托事务的支出费用自行承担,委托合同的受托人的费用由委托人承担。故本题应选AB

  [解析] 本题旨在考查技术合同的有效性。《合同法》规定,非法垄断技术、妨碍技术进步、侵害他人技术成果的技术合同无效。故本题应选ABD。

  [解析] 本题旨在考查无效的建设工程合同。

  [解析] 对下列资金的管理和使用,存款人可以申请开立专用存款账户: (1)财政预算外资金;(2)住房基金;(3)社会保障基金;(2)政策性房地产开发资金。

  [解析] 本题旨在考查著作权的保护期限。《著作权法》规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。故本题应选ABC。

  [解析] 本题旨在考查单位内部会计监督制度的要求。《会计法》规定,重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行要相互监督、相互制约。故本题应选ABD。

  [解析] 本题旨在考查不正当竞争行为的表现。《反不正当竞争法》规定,经营者有下列情形之一的,即使以低于成本的价格销售商品,也不属于不正当竞争行为:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期即将到期的商品; (3)季节性降价; (4)因清偿债务、转产、歇业、降价销售商品。故本题应选ABCD。

  [解析] D选项不属于国家工商行政管理总局登记的范围,应由其所在地的省、自治区、直辖市的工商行政管理部门负责设立登记。

  [解析] 本题旨在考查半年报应披露的事项。根据《证券法》规定,C选项的正确表述为:提交股东大会审议的重要事项。

  [解析] 本题旨在考查诉讼时效的有关规定。《民法通则》规定,超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。故本题表述是错误的。

  [解析] 必须报本级人民政府批准。

  [解析] 本题旨在考查保证人的先诉抗辩权。《担保法》规定,因债务人的破产案件受理而中止执行程序时,一般保证的保证人享有的先诉抗辩权不得行使。故本题表述是正确的。

  [解析] 本题旨在考查债务的抵消。《合同法》规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方均可以将自己的债务与对方的债务抵消,但抵消不得附条件或者附期限。故本题表述是正确的。

  [解析] 本题旨在考查租赁合同双方当事人的权利和义务。《合同法》规定,承租人按照约定的方式或者租赁物的性质,使用租赁物,致使租赁物受到损耗的不承担赔偿责任。故本题表述是正确的。

  [解析] 本题旨在考查居间合同的有关规定。 《合同法》规定,居间人促成合同成立的,居间活动的费用由居间人负担。居间人未促成合同成立,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。故本题表述是正确的。

  [解析] 本题旨在考查追索权的行使。《票据法》规定,如果持票人未按规定期限发出追索通知,或其前手收到通知未按规定期限再通知其前手,持票人仍可以行使追索权,因延期通知给其前手或者出票人造成损失的,由没有按照规定期限通知的汇票当事人,承担对该损失的赔偿责任。但是,所赔偿的金额以汇票金额为限。故本题表述是错误的。

  [解析] 本题旨在考查受理专利权的条件。《专利法》规定,申请专利的发明创造在申请日以前六个月内在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的,不丧失新颖性。故本题表述是错误的。

  [解析] 本题旨在考查会计人员的任职资格。《会计法》规定,会计人员因离退、解聘、辞职等原因离开原工作单位的,所持会计证在有效期内不予收回,继续从事会计工作时重新按规定向发证机关办理注册登记手续。故本题表述是错误的。

  [解析] 《公司法》的该规定明确了董事、监事持续履行职务的义务。

  [解析] 根据《证券法》的规定,投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为:代理委托人从事证券投资;与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失;买卖本咨询机构提供服务的上市股票;利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;法律、行政法规禁止的其他行为。给投资者造成损失的,依法应当承担赔偿责任。

  [解析] 对于境外直系亲属救助、缴纳国际组织会费、境外邮购等有实际用汇需求但没有出境行为的购汇指导性限额,由等值3000美元调整为等值5000美元。

  (1)A、B公司签订的建设工程合同有效。根据规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,不按无效合同处理。在本题中,尽管B公司在签订建设工程合同时超越了资质等级,但其在建设工程竣工前取得了相应资质等级。因此合同有效。

  (2)工程价款应当按照8000万元结算。根据规定,当事人就同一建设合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  (3)C公司擅自将自己承包的工程再分包给D公司的行为无效。根据规定,禁止分包人将其承包的工程再分包。

  (4)A公司应当按照年利率6%的标准向B公司支付垫资利息。根据规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及利息;但是约定的利息计算标准高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分除外。

  (5)A公司以在建商品楼作为借款的抵押担保有效。根据规定,正在建设的房屋或其他建筑物可以抵押,当事人办理了抵押物登记手续,抵押有效。

  (6)B公司享有的受偿权利更为优先。根据规定,建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在本题中,尽管甲银行可以对商品楼行使抵押权,但B公司对该商品楼的受偿权优先于甲银行的抵押权。

  (7)B公司的优先权不消灭。根据规定,建设工程合同承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。

  (8)A公司与王某签订的商品房预售合同生效。根据规定,当事人以商品房预售合同未按照规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

  (9)B公司在行使优先权时不能对抗买房人王某。根据规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 (10)A公司对欠付B公司的工程价款应当支付利息。利息从4月1日起计算,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

  (1)李刚可以要求李明支付1000元费用及利息。《合同法》规定: “委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”在本案中,李明为了寻找买主支出了1000元费用,该费用属于为处理委托事务所支出的费用,因此,李刚可以要求李明支付该1000元费用及利息。

  (2)由于在委托合同中委托人或受托人可以随时解除合同,因此李刚有权解除合同。《合同法》规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”所以依该条规定,李刚有权解除委托合同;但若给李明造成损失时,其应当赔偿李明的损失。 (3)该利益应当归李明所有。《合同法》规定:“受托人处理委托事务取得的财产,应当转交给委托人。”这里所说的“受托人处理委托事务取得的财产”,包括受托人为处理委托事务从委托人处接受的财产以及受托人在处理委托事务过程中从第三人处收取的财产。本案中,李刚从第三人处因该买卖合同取得的所有财产,都应依上列《合同法》之规定,归属于李明。

  (4)李刚与李明之间是有偿委托合同,根据《合同法》规定,李刚没有及时向李明报告市场的需求量,违反了委托合同的约定,因此应承担其给李明造成的损失。《合同法》规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”本案中,李明、李刚在委托合同中,约定李刚办理好委托事项后,李明将提取5%的货款作为报酬,表明李明、李刚之间的委托合同是有偿合同。后由于李刚的过失(疏于提前通知水果市场的需求量)导致多发水果腐烂变质,李刚对李明损失应看作是由于李刚的过错而给李明造成的,李刚因此应负赔偿责任。

  (5)应当由李刚和李二共同承担责任。 《合同法》规定: “受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”第406条规定: “有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”根据上列规定和有关理论,李刚虽然未经委托人同意转委托,但他是在紧急的情况下为李明的利益转委托的,因而是合法的。但是他将委托事务委任给明知驾车技术不熟的弟弟处理,存在过错,因此应当对被选任人负责。李二明知自己驾车技术不熟,还接受委托,因而有过错,因此其当然也应当承担一定的责任。

  (6)可以。根据《合同法》规定,李刚以自己的名义在李明授权范围内与水果市场签订合同,水果市场在订立合同时知道李刚与李明之间的代理关系。该合同直接约束李明和水果市场,所以李明可以直接请求水果市场交付货款。《合同法》规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在本案中,李刚以自己的名义在李明授权的范围内与水果市场签订合同,水果市场在订立合同时知道李明、李刚之间的代理关系,所以该合同直接约束水果市场和李明。故李明可以直接请求市场交付货款。

  (7)水果市场可以选择李明或李刚作为相对人要求其承担其违约责任。《合同法》规定:“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。”因此,本题所述情况下,李刚应当向水果市场披露李明,水果市场也就可以选择李明或李刚作为相对人要求其承担赔偿责任。

  (1)买卖合同成立。根据《合同法》规定,行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人名义订立合同,善意第三人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。本案中由于最近三年B企业一直通过郭某与A企业签订买卖合同,因此可以推定 B企业是善意第三人,因此,郭某的代理行为有效,买卖合同成立。

  (2)B企业拒付理由不成立。根据《合同法》规定,在买卖合同中当事人约定检验期间的,买方应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知卖方,买方怠于通知的,视为标的物符合约定。本案中双方约定的检验期是7月6日—15日。但B企业未在该检验期内将部分货物质量不符合约定的情况及时通知A企业,则视为货物的数量和质量符合约定,因此B企业拒付理由不成立。

  (3)法院裁定符合规定。根据《合同法解释》的规定,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权、债务关系即予消灭。本案中,法院裁定A企业向 D企业提起的代位权诉讼成立,因此,A与B、B与D的债权债务关系消灭,符合法律规定。

  (4)该2万元诉讼费由D企业承担。根据《合同法解释》的规定,在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担。本案中法院裁定代位权成立,A企业胜诉,因此;诉讼费由D企业承担。

  (5)C企业的主张不成立。根据《合同法解释》的规定,债权人行使代位权,其债权就代位权行使的结果有优先受偿权。本案中,A企业的代位权诉讼成立,其债权有优先受偿权,因此,C企业的主张不成立。

  (1)《专利法》规定:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”如果南方乙保健器械厂所诉属实,那么甲厂的“按摩靠垫”实用新型专利在申请日以前已经存在,其不符合新颖性的要求。根据《专利法》规定:“自国务院专利行政部门公告授予专利之日起,任何单位和个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定,可以请求专利复审委员会宣布该专利权无效。”因此,南方乙保健器械厂有理由申请专利复审委员会宣布该专利无效。

  (2)《专利法》规定:“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”南方乙保健器械厂如果所诉属实,而专利复审委员会驳回其申请,南方乙保健器械厂就可以向人民法院起诉。

  (3)《专利法》规定:“宣告无效的专利视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。如果依照前款规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或专利权转让人应向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。”本案中,专利权受让人某医疗器械公司未及生产,丝毫利益没有获得,如果不予适当返还专利转让费,明显违反公平原则,故甲厂应当返还全部或部分专利权转让费。

  (4)《专利法》规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算”。本案中,甲厂的专利权是实用新型专利权,其有效期为10年。

  (5) 《专利法》规定: “未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商解决或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以

  向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门在处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起15日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利的工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。”因此,甲厂可以与南方乙保健器械厂协商解决;不愿协商或协商不成,甲厂可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。

  (6)《专利法》规定:“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”本案中,南方乙保健器械厂擅自使用他人专利权,获利50万元,故甲厂可以获得的赔偿数额可以以50万元确定。

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