湖北省荆门市中级人民法院

（2015）鄂荆门民再终字第00001号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：郭明兴。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周全。

原审被告：向华兵，男，****年**月**日出生，汉族，荆门市人，住沙洋县沙洋镇洪岭社区五组，公民身份号码***********。

原审被告（二审上诉人）：郭灵芝。

申请再审人郭明兴与被申请人周全、原审被告向华兵、原审被告郭灵芝民间借贷纠纷一案，荆门市掇刀区人民法院于2014年3月26日作出（2014）鄂掇刀民二初字第00017号民事判决。郭明兴、郭灵芝不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日作出（2014）鄂荆门民二终字第00102号民事判决。郭明兴仍不服，向本院申请再审。本院于2014年12月2日作出（2014）鄂荆门民申字第00025号民事裁定，本案另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭进行了审理。申请再审人郭明兴及其委托代理人宋文权，被申请人周全及其委托代理人彭天高，一审被告郭灵芝到庭参加诉讼，一审被告向华兵经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

2013年12月10日，一审原告周全向荆门市掇刀区人民法院诉称，2011年10月24日，郭灵芝、向华兵、郭明兴以在海南种植哈密瓜暂缺资金为由，与周全签订《借款协议》，向其借款300000元，借款期限4个月，约定2012年2月23日还清借款。周全当日将借款打入郭灵芝的银行卡。郭灵芝、向华兵、郭明兴至今未偿还借款，故请求法院判令郭灵芝、向华兵、郭明兴连带偿还周全借款本金300000元及利息32287.5元（按1-3年的贷款利率计算，从2012年2月24日至2013年11月24日止），诉讼费由郭灵芝、向华兵、郭明兴负担。

郭灵芝、向华兵、郭明兴未提出答辩意见，亦未向法院提交证据。

荆门市掇刀区人民法院一审认定，2011年10月24日，郭灵芝、向华兵、郭明兴以在海南种植哈密瓜暂缺资金为由，与案外人刘文林签订借款协议，向其借款300000元，期限自2011年10月24日至2012年2月23日止。因刘文林资金出现困难，郭灵芝、向华兵、郭明兴遂向周全借款，并在该份借款协议上载明：该借款实际是向周全借款，由周全于2011年10月24日转入郭灵芝的银行账户。周全打入郭灵芝的银行卡270000元，并当日给付郭灵芝30000元现金。郭灵芝、向华兵、郭明兴至今未向周全偿还借款。

荆门市掇刀区人民法院一审认为，郭灵芝、向华兵、郭明兴向周全出具的借款协议上所载内容，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。周全按约提供了借款，郭灵芝、向华兵、郭明兴应按借条的约定承担还款责任。关于周全主张的逾期利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，公民之间的定期无息借款，出借人要求借款人偿付逾期利息，可参照中国人民银行同类贷款的利率计算，周全主张的逾期利息32287.5元符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，荆门市掇刀区人民法院于2014年3月26日作出（2014）鄂掇刀民二初字第00017号民事判决：一、郭灵芝、向华兵、郭明兴共同偿还周全借款本金300000元；二、郭灵芝、向华兵、郭明兴向周全支付自2012年2月24日至2013年11月24日期间的借款利息32287.5元。上述第一、二项，限于判决生效之日起五日内履行。案件受理费6300元，由郭灵芝、向华兵、郭明兴共同负担。

郭明兴、郭灵芝不服，向本院上诉称，一、一审程序违法，一审法院没有依法传唤郭灵芝、郭明兴到庭参加诉讼，致二人丧失答辩权利。二、一审法院认定主要事实错误。（一）认定郭明兴是借款人错误。郭明兴没有向周全借款，借款协议与郭明兴没有关联，一审判决郭明兴承担还款责任没有事实依据。（二）认定郭灵芝承担还款责任错误。1、郭灵芝在借款协议上签字并非其真实意思表示，而是周全与向华兵采取诱骗手段所致。2、郭灵芝将周全提供的借款270000元转交给了向华兵，后郭灵芝与向华兵在离婚协议中约定债务由向华兵负担。据此，郭灵芝不应承担还款责任。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或查清事实后依法改判。

周全辩称，一、一审程序合法。一审法院依法向郭灵芝、郭明兴、向华兵送达了法律文书，郭灵芝、郭明兴、向华兵为了逃避债务故意放弃答辩权。二、一审法院认定事实正确，郭明兴是共同借款人之一。1、2011年10月24日的借款协议明确约定了借款用途，即家庭共同经营种植哈密瓜项目。2、郭明兴不仅在借款协议上签名，而且将购房的交款凭证交给周全。3、签订借款协议及办理相关手续的地点都是在郭明兴家里，借款协议上有郭明兴的签名，因此，郭明兴应当承担还款责任。综上，一审程序合法、事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

向华兵未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

本院二审查明，一审法院认定的事实属实。

本院二审补充查明，本案一审立案后，一审法院工作人员与郭灵芝、郭明兴、向华兵电话联系，向华兵、郭明兴的电话无法接通，郭灵芝拒绝见面。一审法院无法直接送达后，于2013年12月21日在人民法院报上向郭灵芝、向华兵、郭明兴公告送达了诉状副本及开庭传票等诉讼文书，经一审法院向掇刀区虎牙关居民委员会调查，获知郭明兴、郭灵芝、向华兵居住地为掇刀城南新区19栋201室，一审法院遂于2014年2月20日，依法将公告张贴于该楼楼道进口处。向华兵与郭灵芝于2012年10月15日协议离婚。

本院二审认为，本案争议焦点为：1、一审法院送达诉讼文书的程序是否合法；2、郭灵芝、郭明兴对本案的借款是否承担偿还责任。

关于一审法院送达程序的问题。郭灵芝、郭明兴主张，一审法院未依法向其送达诉讼文书，郭灵芝、郭明兴对本案一审开庭的事项并不知晓，一审法院缺席审判违法。二审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”依《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十八条的规定，人民法院应采取直接送达方式送达诉讼文书，在无法直接送达的情形下，可采取留置送达、委托送达或邮寄送达等其他方式。本案中，一审法院受理周全的起诉后，已采取直接送达的方式向郭灵芝、郭明兴、向华兵送达诉讼文书，但无法直接送交，一审法院亦不能以留置、委托、邮寄等其他方式送达。据此，一审法院采用在人民法院报上公告送达，并将公告张贴于郭灵芝、郭明兴、向华兵的住处，其送达程序合法。郭灵芝、郭明兴辩称一审法院未依法传唤，导致其丧失答辩权利，缺乏事实依据，二审不予支持。

关于郭灵芝对本案的借款是否承担偿还责任。郭灵芝主张，其在借款协议上签字是周全与向华兵采取诱骗手段取得，不是其本人真实意思表示，且郭灵芝与向华兵的离婚协议已约定该笔债务由向华兵负责偿还。本案中，郭灵芝对借款协议签订存在欺诈的主张未提供证据证明，且郭灵芝也未主张过撤销借款协议。郭灵芝与向华兵离婚时对夫妻存续期间的共同债务约定由向华兵承担，仅属夫妻双方的约定，不能以此约束债权人周全。故郭灵芝的主张不能成立，二审不予支持。

关于郭明兴是否承担还款责任。郭明兴主张其未向周全借款，借款协议上郭明兴的签名及捺印不是其本人的。二审认为，郭明兴在借款协议借款人处签字及捺印，表明郭明兴确认借款事实，故郭明兴应承担偿还责任。至于郭明兴主张借款协议上的签名及捺印不是其本人的，但其并未举证证明，故其主张不是本案借款人，二审不予支持。

综上，二审认为，郭灵芝、郭明兴的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十八条、第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院于2014年10月10日作出（2014）鄂荆门民二终字第00102号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6300元，由郭灵芝、郭明兴负担。

再审中，郭明兴称，一、二审判决认定事实错误：1、郭明兴未向周全借款，双方不存在借贷关系，一审判决认定借款协议上郭明兴的签名系当事人真实意思表示没有事实依据，郭明兴并不知晓该协议的签订；2、二审法院没有支持郭明兴申请对借款协议上的签名捺印进行司法鉴定的要求。二审开庭传票送达后，郭明兴提交了对协议上签名进行司法鉴定的申请书，法官称事实清楚，是否鉴定不重要，二审庭审中，郭明兴再次要求进行鉴定，而二审判决认为郭明兴在借款协议借款人处签名捺印，表明其确认借款事实，至于郭明兴主张签名及捺印不是本人，并未举证证明。二审判决一方面不准许鉴定，另一方面称没有证据证明，让人难以接受；3、二审法院未查清一审法院程序违法的事实，从二审庭审笔录第5、6页可以看出，周全在立案之前就知道郭明兴的住址和电话，周全称居委会不愿出具郭明兴下落不明的证明，表明郭明兴下落是清楚的，而周全故意隐瞒事实，使郭明兴不能依法出庭，同时，一审法院在立案之前仅给郭灵芝打过一次电话，没有告知送达诉状、开庭传票事宜，郭明兴也没有接到过关于送达开庭传票的信息和电话。另外，向华兵是本案实际借款人，其在沙洋有几套房屋，而周全却只申请法院查封郭明兴仅有的欧洲城邦住宅小区1-1601号房屋，该房屋的款项全部由郭明兴支付，只是其中一部分房款委托郭灵芝交纳，该房屋所有权应属于郭明兴，一审法院查封该房屋缺乏证据，程序违法；4、二审判决未查清本案借款协议的全部事实，周全在一审起诉的300000元借款，实际汇款为270000元，周全称在一审庭审中称还有30000元是给付现金，但其并未提交相关证据，该30000元实为高额利息。2011年10月24日，周全要求郭灵芝出具了两张各300000元的借条，却用其中一张有郭明兴假签名的借条起诉。2014年6月17日，郭明兴从海南回荆门应诉，行至黄流车站附近被车××（××东××自治县黄流镇赤命村民委员会证明），所花费的医药费、伤残费、误工费、护理费、营养费、精神损失费共计300000元，应由周全承担。综上，请求撤销荆门市掇刀区人民法院（2014）鄂掇刀民二初字第00017号民事判决和荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二终字第00102号民事判决，驳回周全对郭明兴的诉讼请求，一、二审及再审诉讼费由周全承担。

周全辩称，一、郭明兴是共同借款人，对家庭共同债务应承担连带责任。1、郭明兴、郭灵芝、向华兵是共同生活、共同经营的家庭成员，对用于共同经营的借款依法应当承担连带还款责任。郭明兴与郭灵芝系父女关系，向华兵与郭灵芝系夫妻关系，且郭明兴系该家庭关系中的户主，决定了郭明兴是家庭借款当然的共同借款人，郭明兴是否在借款协议上签名并不影响对其是否借款人的认定，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或当事人约定，负有连带义务的每个债务人，都有清偿全部债务的义务。2、郭明兴、郭灵芝、向华兵是家庭经营农村承包经营户，郭明兴作为户主，一直参与在海南种植哈密瓜的家庭经营项目，应对家庭债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，同时，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第42条的规定，以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。本案中，借款协议明确约定了借款用于海南种植哈密瓜，是为了家庭的经济利益，即便该债务是在部分家庭成员名下，其他家庭成员也应承担连带责任。3、向华兵、郭灵芝在借款协议上签名捺印后，郭灵芝又代理郭明兴签名捺印，并注明“该借款实际是向华兵、郭灵芝、郭明兴向周全借款，由周全2011年10月24日从银行卡转入我的银行卡中”，足以证明借款人包括郭明兴；4、郭明兴称周全与向华兵恶意串通不能成立，一是郭明兴没有任何证据证明该主张，二是借款协议签订时，除向华兵、郭灵芝外，还有郭明兴儿媳罗荣等家人在场。5、郭明兴明知该借款事实，并将购买欧洲城邦住宅小区1-1601号房的交款凭证质押给周全，另外，2011年底，周全因催讨口头约定的利息曾与郭明兴见过面，如郭明兴不是共同借款人，应依法申请撤销借款协议。二、一审法院依据周全申请查封郭明兴房屋完全合法。郭明兴、郭灵芝、向华兵在共同生活、共同经营期间共同购买欧洲城邦住宅小区1-1601号房，最初购房人为郭灵芝，其交付了购房款374910元中的255000元，其余119910元系郭明兴所交。2011年5月15日，购房人由郭灵芝变更为郭明兴，购房合同的签订、变更及房款来源都能证明该房屋为家庭共有财产。三、关于借款的数额，周全已履行了充分有效的证明责任，300000元的借款中有270000元是通过银行转账至郭灵芝银行卡，周全提交了银行转账凭证，另30000元现金虽没有凭证，但借款协议已证明借款数额为300000元，郭明兴称该30000元是周全按月利率10%预收了一个月利息，一方面，该主张没有证据，另一方面，即便按月利率10%计算，一个月的利息也应是27000元。综上，请求法院依法维持原审判决。

郭灵芝辩称，向华兵向周全借款，向华兵写好借条后，逼迫郭灵芝签写本人及其父亲郭明兴的名字，之后又写了一张300000元的欠条，周全转账270000元给郭灵芝后，郭灵芝又转给了向华兵，借款利息实际为48000元，除了300000元包含的30000元利息外，向华兵另外支付给周全18000元利息。该借款未用于家庭生活，同时，签订借款协议时郭明兴不在场，也不知情，该借款不应由郭明兴偿还，而应由向华兵个人偿还。

向华兵未到庭，亦未提交答辩意见。

再审中，郭明兴向本院提交了下列证据：其子郭定林与乐东黎族自治县黄流镇赤命村民委员会于2010年7月18日签订的《土地承包合同书》及该村委会于2014年10月22日出具的《关于郭明兴同志2011年10月24日在我辖区经营种植业的情况证明》（以下简称《情况证明》）复印件各一份，拟证明郭明兴自2010年7月至今一直在帮助其子郭定林在海南种瓜，没有与向华兵、郭灵芝共同生活和经营，向华兵、郭灵芝向周全借款时，郭明兴在海南，对借款一事不知情。

再审中，周全向本院提交了下列证据：证据1，乐东黎族自治县黄流镇赤命村民委员会于2014年10月22日出具的《情况证明》复印件，拟证明郭明兴从2010年7月18日至今以家庭名义在该村承包土地经营种植业，属于农村承包经营户；证据2，向华兵父亲向继龙于2015年3月13日出具的书面证明复印件，拟证明向华兵2010年6月12日与郭灵芝结婚后，与郭明兴、郭灵芝一家人共同生活，并在海南共同承包土地种植哈密瓜，属于家庭经营的农村承包经营户；证据3，郭灵芝的书面证明复印件，拟证明向华兵、郭明兴、郭灵芝向周全借款是在三人家中并有其他家人在场的情况下公开办理，三人均系借款人，不存在周全与向华兵串通欺诈及周全逼迫郭灵芝以郭明兴名义借款的情形。

经质证，周全对郭明兴提交的《土地承包合同书》及《情况证明》真实性无异议，对证明目的有异议，认为该两份证据可以证明郭明兴系农村承包经营户，且郭明兴、向华兵、郭灵芝属于家庭经营。郭明兴对周全提交的证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据只能证明郭明兴及其子郭定林在该村种瓜，不能证明家庭其他成员共同经营；对证据2的真实性及合法性有异议，认为证人应出庭作证，且乐东黎族自治县黄流镇赤命村民委员会证明郭明兴父子在该村种瓜，而向继龙称向华兵、郭灵芝在该村种瓜与村委会的证明内容相矛盾，向继龙不知道郭明兴在海南何处种瓜；对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，周全主张的证明内容与证明描述的内容不一致。

经审核，本院认为，1、对于周全与郭明兴提交的乐东黎族自治县黄流镇赤命村民委员会出具的《情况证明》相同，该证明主要内容有两点：一是郭明兴与其子郭定林于2010年7月18日起在该村承包农田经营种植业，二是郭明兴在2011年10月24日当天没有离开该村。该证明并未说明郭明兴与向华兵、郭灵芝共同经营。2、向华兵父亲向继龙出具的证明系证人证言，该证人未出庭作证，亦未说明不能出庭的法定理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，周全提交的证据不足以证明郭明兴与向华兵、郭灵芝系共同经营关系。郭灵芝出具的证明是对向华兵、郭灵芝向周全借款及出具借条过程的描述，该证明明确说明借款协议上郭明兴的签名和捺印均非郭明兴所为，同时，周全在再审中认可郭明兴并未在借款协议上签名及捺印，故该证明不能证明郭明兴系借款人。

综上，除认定郭明兴于2011年10月24日与刘文林签订借款协议并向周全借款外，再审认定的事实与一、二审认定的事实一致。

郭明兴在再审申请书中提出一审法院对郭明兴与荆门星球置业有限公司签订的合同（编号为JM）中约定的1幢1601号预售商品房予以查封不当，以及其因应诉遭遇交通事故周全应赔偿其相关损失的主张，再审庭审中，经向郭明兴释明，上述主张均不属于再审范围，其可另行主张权利，郭明兴表示同意。同时，关于再审申请书中提及的借款数额问题，郭明兴称其与本案中的借贷关系无关，故不将借款数额作为再审理由。

本案的法律争点为：1、一审送达程序是否合法；2、郭明兴未在2011年10月24日借款协议上签名及捺印的情况下，是否仍应承担连带还款责任。

关于一审送达程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十八条、第九十二条的规定，人民法院应采取直接送达方式送达诉讼文书，在无法直接送达的情形下，可采取留置送达、委托送达或邮寄送达等其他方式，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，荆门市掇刀区人民法院的送达情况说明已证实该院在立案后，无法通过直接送达、留置送达、邮寄送达等方式向郭明兴送达相关诉讼文书，故一审法院依法采取公告送达的方式，并将公告张贴于郭明兴住处即掇刀城南新区19栋201室，郭灵芝认可其与郭明兴均住在该处。因此，一审送达程序并无不当。

关于郭明兴是否应承担连带还款责任的问题。再审中，周全在认可郭明兴未在借款协议上签名的情况下，主张郭明兴应承担还款责任的理由主要有以下几点：一是根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，以及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第42条的规定，以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。郭明兴、郭灵芝、向华兵是家庭经营农村承包经营户，郭明兴作为户主，一直参与在海南种植哈密瓜的家庭经营项目，应对家庭债务承担连带清偿责任。二是向华兵、郭灵芝在借款协议上签名捺印后，郭灵芝代理郭明兴签名捺印，足以证明借款人包括郭明兴。三是郭明兴明知该借款事实，并将购买欧洲城邦住宅小区1-1601号房的交款凭证质押给周全。

本院认为，周全上述理由不能成立，理由如下：1、周全提交的证据不足以证明郭明兴与向华兵、郭灵芝系家庭共同经营。2、根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。周全提交的证据不足以证明郭明兴授权委托郭灵芝向周全借款，故郭灵芝代替郭明兴在借款协议上签名系无权代理，在郭明兴未对该代理行为进行追认的情况下，借款协议不能对郭明兴产生约束力。3、再审中，周全称郭灵芝在签订借款协议前向其出示了该组收据，表明是郭明兴安排郭灵芝向周全借款，但三份荆门市房地产销售预收款收据注明买受人已于2011年5月17日由郭灵芝变更为郭明兴，不足以说明郭明兴与郭灵芝系共同购房人，在郭明兴未在借款协议上签名以及周全无其他证据证明郭明兴委托郭灵芝借款的情况下，仅以郭灵芝持有交款收据尚不足以证明郭明兴具有向周全借款的意思表示。

综上，二审判决认定部分事实错误，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条之规定，经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民二终字第00102号民事判决及荆门市掇刀区人民法院（2014）鄂掇刀民二初字第00017号民事判决；

二、向华兵、郭灵芝共同偿还周全借款本金300000元；

三、向华兵、郭灵芝向周全支付自2012年2月24日至2013年11月24日期间的借款利息32287.5元；

四、驳回周全其他的诉讼请求。

上述第二、三项，限本判决生效之日起五日内履行。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6300元，二审案件受理费6300元，均由向华兵、郭灵芝负担。

二〇一五年五月二十一日