——评株式会社DHC等诉纽海商务公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷上诉案
（2014）沪一中民五（知）初字第98号
（2016）沪民终339号
当电商平台上的网店销售的商品或提供的服务构成侵权时，该电商平台的经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任应以该网店的性质而有所区分。对于标注“自营”的网店，无论其是否由电商平台的经营者实际经营，该电商平台经营者均应对此承担更高的注意义务，对于该网店涉及的侵权行为，应当承担与销售商品或提供服务的网店经营者相同的法律责任。
该案的上诉人（原审被告）是纽海电子商务（上海）有限公司（下称纽海商务公司）、广州依露美化妆品有限公司（下称依露美公司），被上诉人（原审原告）是株式会社DHC。原审被告还有纽海信息技术（上海）有限公司（下称纽海信息公司）、北京万豪天成贸易有限公司（下称万豪贸易公司）。
株式会社DHC系涉案第1395239号“DHC”、第8718697号“DHC”、第8284725号等注册商标的专用权人，其在纽海商务公司运营的“1号店”网站上发现，在标有“1号店自营”字样的网店页面上，显示有DHCFOCUS维他命E面膜等面膜产品的相关信息，产品照片显示其内外包装上的商标中的“DHC”部分被加大加粗，网页上使用了“DHCFOCUS/DHC焦点”字样以及图1标识，产品名称前使用了“DHCFOCUS”字样。商品介绍页面的“DHC”被加大加粗，“品牌故事”中使用了图2商标和株式会社DHC的相关介绍。通过进一步公证购买该网店的产品发现，该些产品内外包装上均使用了图3商标和图4标识，其发票开具单位为纽海信息公司，制造商为依露美公司，经销商为万豪贸易公司。株式会社DHC遂以前述四家公司构成商标侵权及不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼，并主张相应侵权责任。
一审法院经审理认定，四家公司的上述相应行为构成对株式会社DHC相关涉案商标专用权的侵犯，同时，纽海商务公司、纽海信息公司在其网页上未经许可使用了株式会社DHC及其品牌的介绍，构成虚假宣传的不正当竞争，因此，法院判令四被告停止相关侵权行为，分别承担相应的侵权责任。
纽海商务公司、依露美公司均不服一审判决，提起上诉。上海市高级人民法院经审理后认为，两上诉人的上诉请求均不能成立，故予以驳回。其中，纽海商务公司上诉认为，其仅提供电子交易平台服务，并非涉案产品销售商，且在知晓侵权可能的情况下，已将涉案商品下架。涉案商品的发票由纽海信息公司出具，其在“1号店”开设自营店铺，系自主经营、自负盈亏的行为，与纽海商务公司无关。
对此，上海市高级人民法院经审理认为，当电商平台上的网店销售的商品或提供的服务构成侵权时，该电商平台的经营者所应承担的注意义务以及相应的法律责任应以该网店的性质而有所区分。对非自营的第三方网店，根据我国侵权责任法的有关规定，电商平台经营者对此应承担合理必要的注意义务。而对电商平台上标注“自营”的网店，无论该网店是否实际由该电商平台的经营者经营，均系以电商平台的名义对外销售商品或提供服务，其对此理应承担更高的注意义务，并因此承担与销售商品或提供服务的网店经营者相同的法律责任。
该案的主要争议焦点是纽海商务公司作为涉案“1号店”电子商务平台的经营者，就该平台上网店涉及侵权时是否应当承担相应的侵权责任。“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。”具体而言，侵权认定应当从主客观两个方面予以考察，在客观行为侵犯他人合法权益的情况下，行为人主观上是否具有过错是判定其行为是否构成侵权的关键因素。现代侵权法律制度的发展，对责任的认定更多从行为层面考察行为人是否存在注意义务以及是否违反了该注意义务。类似该案这样的情况，在电商平台上的网店实施了侵权行为，电商平台的经营者应当履行何种注意义务，应当以该网店提供的商品或服务的来源或者根据该网店的性质而有所区分，具体涉及三个维度的考量。
对于此类情形，我国侵权责任法第三十六条第二款作出了相应规定，即网络服务提供者只有在接到权利人侵权通知后未及时采取必要措施的，才对损害的扩大部分与实施侵权的网络用户承担连带责任。可见，在此类情形中，电商平台经营者因仅提供平台运营的相关服务，故对其平台上非自营的第三方网店存在的侵权行为不负有事先审查相关信息的注意义务。事实上，鉴于电子商务平台一般涉及的数据信息十分庞杂，故对其经营者苛以较高的事前注意义务有违公平原则，也不利于电子商务产业的发展。
此处的“自营”界定为实际由电商平台经营者在该平台上经营的网店，其提供的商品或服务侵犯他人合法权益的情形。对于此类情形，电商平台经营者显然应当知晓其销售商品或提供服务的行为是否存在侵犯他人合法权益的情形，即其已负有了一般民事主体均应承担的不侵犯他人合法权益的注意义务。这种情况下，电商平台经营者实际已经成为侵权行为的直接实施者，根据我国侵权责任法第三十六条第一款之规定，应当承担相应的直接侵权责任。
三、标注“自营”标识
此处的“自营”界定为经事后审查难以判定涉及侵权的商品或服务是否确实由电商平台经营者提供，或者确实不由该平台经营者提供，但相关的平台网店存在标注“自营”标识、以平台经营者名义对外发布交易信息等用平台经营者名义开展经营的情形。这种情形在实践中相对出现较多且争议较大，该案即属于此。有观点认为，此类情形中，被控产品虽然标注为电商平台“自营”，但如果平台经营者仅提供商品信息展示的平台服务而未从事商品交易的，应当不认可被侵权人对电商平台经营者的侵权主张。而该案二审法院认定“1号店”经营者纽海商务公司应当负有与侵权商品销售者相同的注意义务，主要是基于以下几点理由。
第一个理由是，从普通消费者角度而言，按照通常认识和现实中的实际交易情况，对于标注“自营”标识的网店，一方面，鉴于普通消费者未购买商品或服务前无法获取经营者开具的发票，且往往只能通过网店页面获取相关经营信息，则普通消费者一般难以探究该网店究竟由何主体具体开展经营，在此情形下，网店仅披露出的平台自营信息势必成为普通消费者判断该网店经营者的主要因素。另一方面，鉴于电商平台自身的可信赖度往往高于一般第三方的商品或服务提供者，普通消费者极易将此种情形理解为电商平台自主经营，对该类网店往往较其他第三方网店给予更高的信赖，而电商平台或此类网店势必因此获得更多的交易机会和实际利益。由此，根据权利义务对等原则和公平原则，电商平台经营者理应被赋予相应更高的义务。
第二个理由是，从电商平台角度而言，其平台上的网店标注“自营”即意味着该网店实际以电商平台或电商平台经营者的名义开展相关商品或服务的经营活动，这种活动不仅包括具体交易行为，也应包括发布交易信息等。电商平台经营者作为该电商平台的控制人，虽然对平台上海量的交易信息难以做到事前审查，但对此类加注“自营”标识，即以其名义对外开展经营活动的行为理应具有较强的辨识度和控制力，即存在对此类行为施加较高注意义务并进行管理和控制的可能性。以该案为例，即便被控侵权产品并非由“1号店”经营者纽海商务公司实际销售，但侵权产品所在网店页面标注了“1号店自营”标识，使用了“1号店”的名义对外开展经营活动，则纽海商务公司就应当对该网店实施的销售侵犯涉案商标专用权的产品，以及在网店页面上未经许可实施的引人误解的虚假宣传行为负有事先审查和注意的义务。鉴于纽海商务公司未能履行该注意义务，主观上存在过错，理应承担相应的侵权责任。
第三个理由是，从规范电子商务产业发展的角度而言，对明确标注“平台自营”等类似信息的商品或服务侵犯了他人合法权益的，均苛以该平台经营者较高的注意义务，对规范产业发展具有必要性。一方面有助于促使平台经营者谨慎对待以其名义开展的经营活动，规范电商平台相关交易行为和交易习惯；另一方面也有助于保护电商平台内在价值不受贬损，进一步提升电商平台的行业形象和商誉，进而更好促进电子商务产业有序健康发展。（上海市高级人民法院
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