原标题:“叫了个鸡”索赔百万被驳案判决书(法官判后寄语精彩!)
风靡一时的“叫了个鸡”在2017年3月15日被上海市工商行政局依法作出不准发布广告并罚款50万元后。2018年2月以三家单位侵权为由,提起诉讼索赔百万,看法院如何判决!
据悉,这是国内首例以违反公序良俗原则驳回原告诉请的商业标识类知识产权民事案件。
上海市浦东新区人民法院
原告:上海台享餐饮管理有限公司,住XXXX。
法定代表人:梅休,该公司经理。
委托诉讼代理人:陶勇刚,上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王君,上海申浩律师事务所律师。
被告:安徽甄旺品牌管理有限公司,住XXXX。
法定代表人:王建正,该公司总经理。
被告:安徽手拉手餐饮管理有限公司,住XXXX。
被告:上海市浦东新区惠南镇精品小吃店,住XXXX。
经营者:马胡才尼,男,1987年1月5日出生,撒拉族,户籍地青海省循化撒拉族自治县白庄镇苏呼撒村93号。
原告上海台享餐饮管理有限公司(以下简称台享公司)与被告安徽甄旺品牌管理有限公司(以下简称甄旺公司)、安徽手拉手餐饮管理有限公司(以下简称手拉手公司)、上海市浦东新区惠南镇精品小吃店(以下简称精品小吃店)不正当竞争及著作权侵权纠纷一案,本院于2018年2月7日立案后,依法适用普通程序进行审理。被告甄旺公司、手拉手公司在法定期间对本案管辖权提出异议,本院于2018年3月6日裁定驳回异议。本院于2018年7月20日公开开庭进行了审理,原告台享公司的委托诉讼代理人陶勇刚、被告甄旺公司的法定代表人王建正、被告精品小吃店的经营者马胡才尼到庭参加诉讼。被告手拉手公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告台享公司向本院提出诉讼请求:
)及手机端()、被告手拉手公司在其网站(、)上擅自使用原告有一定影响的网页;
的网站发布有“叫了个炸鸡”的加盟广告,该广告显著位置使用“一家专门做‘炸鸡’的店”的图文标识和宣传用语,页面底端标明财富热线400-109-7828,官方微信JLGZJ777,企业集团微博@叫了个炸鸡。截至2018年3月10日,该加盟广告仍使用上述标识。国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果显示,该网站的名称为安徽甄旺,主办单位为被告甄旺公司。
2018年1月22日晚,被告甄旺公司的业务员马晓东(音)在与原告律师陶勇刚的通话中自述,其公司在全国有五、六百家加盟商,加盟费为9,800元、15,800元。
2018年3月5日,“叫了个鸡”安庆大学城店的店招中使用黑底黄字的“叫了个鸡”图文标识,店内悬挂有“请认准安徽甄旺品牌管理有限公司授权的叫了个鸡正宗品牌”文字的授权牌,该店的食品包装盒上标有“叫了个鸡”图文标识。同年5月30日,江西省都昌县内的一家“叫了个炸鸡”店铺在店招中使用黄底黑字的“叫了个炸鸡”图文标识,店内悬挂有“请认准安徽甄旺品牌管理有限公司授权的正宗品牌”文字的授权牌,该店的食品手提袋上标有“叫了个鸡”图文标识。被告甄旺公司确认上述两家店系其加盟店。
2018年3月26日,被告甄旺公司在其盛景大厦的营业场所内使用的宣传材料中标有“”的图文标识。
(二)与被告手拉手公司有关的被控侵权事实
上海市浦东公证处出具的(2017)沪浦证经字第3451号公证书记载:2017年8月23日,原告台享公司的代理人常燕飞在该处公证人员的监督下,使用该处已连接互联网的计算机进行如下操作:网站,使用的宣传用语为“9800元加盟[叫了个鸡],叫了个鸡加盟指定网站,谨防山寨!”并标有“”图文标识。截至2018年2月28日,该品牌广告依然排位第一。国家工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统的查询结果显示,首页网址为网站的名称为手拉手餐饮集团,主办单位为被告手拉手公司。
2017年11月28日,被告手拉手公司的网站发布有“叫了个鸡”加盟广告,首页显著位置标有“”图文标识。截至2018年3月30日,该加盟广告还存在于网站中,并在首页标有“”图文标识,页面底端标明财富热线400-109-7828,官方微信JLGZJ777,企业集团微博@叫了个炸鸡。
(三)与被告精品小吃店有关的被控侵权事实
上海市闵行公证处出具的(2018)沪闵证经字第603号公证书记载:2018年3月6日,原告台享公司的代理人张婉芳与该处公证人员一同到位于上海市浦东新区人民东路22弄21幢1号申克隆生活超市、标示为“叫了个炸鸡No.105”的店铺旁,张婉芳使用其手机进行了如下操作:1、点击“美团”APP,在美团首页搜索栏中输入“叫了个炸”;2、在搜索结果页面选择“叫了个炸鸡大学城店”,进入该店铺页面;3、该店铺首页标有“叫了个炸鸡(大学城店)”图文标识;4、选择购买炸鸡,随后进行付款并选择到店自取;5、查看订单并确认收货。公证人员将上述操作过程截图打印并附卷。事后,原告根据该店铺在美团外卖平台上展示的营业执照中的企业主体“上海市浦东新区惠南镇精品小吃店”,确定该店铺为被告精品小吃店。诉讼过程中,精品小吃店的经营者马胡才尼确认该营业执照为其所有。
上海市闵行公证处出具的(2018)沪闵证经字第604号公证书记载:2018年3月6日,原告台享公司的代理人张婉芳与该处公证人员一同到位于上海市浦东新区人民东路22弄21幢1号申克隆生活超市、标示为“叫了个炸鸡No.105”的店铺旁,在公证人员的监督下,张婉芳在上述店铺购买炸鸡两盒,并将购买过程拍照附卷,在将炸鸡取出后,对包装盒及手提袋进行密封并加贴封条附卷。附卷照片显示,该店铺的门头店招为黑底黄字的“叫了个炸鸡”,门口的广告牌和店面等处标有“”图文标识。附卷的包装盒和手提袋通体均为明黄色,手提袋的正面一侧标有竖向排列的“叫了个炸鸡”图文标识,并配有“一家专门做炸鸡的店”宣传语;包装盒的一侧边角处标有竖向排列的“叫了个炸鸡”图文标识,对应的边角打开后为“”图案。
四、与本案有关的其他事实
为查明案件事实,本院依职权在国家工商行政管理总局商标局网站中查询“叫了个鸡”文字的商标申请情况,查询结果显示,早在2014年12月29日,案外人无锡益家康生态农业有限公司、言记(上海)餐饮企业管理有限公司即分别就“叫了个鸡”文字标识申请注册第29类和第43类商标,后均被国家工商行政管理总局商标局驳回。截止2018年3月底,全国共有近30家企业或自然人申请注册名为“叫了个鸡”的商标,无一例获准注册。原、被告对上述证据均无异议。
另查明,原告向上海市徐汇公证处先后支付公证费600元和1,500元,向上海创业接力融资担保有限公司支付金融服务担保费3,000元,向上海申浩律师事务所支付律师费30,000元。
本院认为,因本案被控行为持续至2018年1月1日之后,故本案应适用2017年修订的《反不正当竞争法》。
反不正当竞争法作为一部调整、规范市场竞争行为和竞争秩序的法律,其精髓在于维护商业伦理道德,制止经营者滥用竞争自由实施不道德的竞争行为,不正当地损害其他经营者和消费者的利益,从而破坏市场竞争的伦理道德和健康秩序。
为此,《反不正当竞争法》第一条即开宗明义地彰显了其立法宗旨为“鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”,以“促进社会主义市场经济健康发展”。该法第二条第一款又明确规定了“经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德”等竞争原则。可见,反不正当竞争法如同其他知识产权法一样具有社会公益性,并只保护具有合法性、正当性的利益。同时,其要求经营者应当遵法、信法、守法,依法从事生产经营活动,依法维护自身合法权益。
本案中,原告主张被告存在的不正当竞争行为可归纳为两个方面:被告擅自使用与原告有一定影响的服务名称、装潢、网页相同或相近的商业标识;被告擅自许可加盟商使用与原告有一定影响的服务名称、装潢、网页相同或相近的商业标识。
本院认为,根据相关法律规定,被告因使用商业标识而应承担不正当竞争责任的构成要件应为:一是原告拥有受法律保护的商业标识;二是被告使用与原告相同或相近的商业标识,容易使相关公众产生混淆和误认;三是被告存有过错。
因此,原告的诉讼请求能否得到支持,首先需要考察的是,原告是否拥有受法律保护的商业标识,换言之,原告拥有的商业标识是否具有合法性、正当性。所谓合法性,即该商业标识不得违反法律的禁止性规定。所谓正当性,应当包含两要素,一是显著性,即该商业标识可以区分或识别商品或者服务的来源;二是影响力,即该商业标识在相关市场上为相关公众所知悉。本院认为,原告在本案中主张保护的服务名称、装潢及网页等商业标识不具有合法性、显著性和影响力,原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据,本院不应予以支持。具体阐述如下:
一、关于涉案服务名称的认定
《商标法》第十条第一款第八项规定,“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。同理,被《商标法》禁用的商标也不能作为识别商品或服务来源的未注册商标的商业标识使用。对此,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《反不正当竞争法司法解释》)第五条规定,商品(含服务)的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志,当事人请求依照反不正当竞争法第五条第二项(即2017年修订版的第六条第一项)规定予以保护的,人民法院不予支持。据此,本院认为,易产生不良社会影响的商品或服务的商业标识因存在法律瑕疵而不具有合法性,不受反不正当竞争法保护。
原告主张保护的涉案服务名称标识“叫了个鸡”,由谓语动词“叫”、助词“了”、量词“个”和名词“鸡”四个汉字组成,“鸡”本身的含义为一种家禽,但在“叫了个”+“鸡”的特殊构词方式形成的语境下,容易使人将“鸡”与民间约定俗成的隐晦含义相联系,从而容易使人产生购买色情服务的低俗联想。
原告在创业之初为博取消费者和合作伙伴的关注,通过官网、微信公众号、合作门店等,对外发布并大量使用“叫了个鸡”“没有性生活的鸡”“和她有一腿”等广告宣传语,并将“叫了个鸡”文字和“”图案组合使用于店招等处。作为以广大普通公众为消费群体、向其提供快餐服务的服务名称,如此意图迎合低级趣味、有伤社会风化的不良商业标识,严重违背了社会公序良俗。
事实上,在案证据显示,原告的该行为的确引起了社会公众的哗然和不满,多家媒体纷纷给予谴责和批评。工商行政机关以原告的上述行为违反《广告法》为由给予其行政处罚并责令整改。此后,即便原告的相关广告宣传语已被撤换,但“叫了个鸡”标识给相关公众带来的不良联想依旧存在。原告亦曾就“叫了个鸡”“叫了个鸡炸鸡店”的文字标识申请商标注册,皆因其易产生不良社会影响而被国家工商行政管理总局商标局驳回并被禁止使用,故该文字标识为禁用标识,与该标识相关的服务名称不受反不正当竞争法保护。
同理,原告通过将该禁用标识与“”图案组合的方式继续在商业经营中加以使用并不断宣传、推广的行为,亦不能因此又产生一个新的、合法的商业标识利益,原告的行为违背了经营者应当守法的竞争原则,应予禁止。
原告在庭审中主张《反不正当竞争法》第六条中的“有一定影响”一词属于中性词语,以市场知名度和公众知晓为前提,并将其遭受行政处罚的相关媒体报道作为其服务名称具有一定影响力的知名度证据。
本院认为,首先,新修订的《反不正当竞争法》第六条是关于商业标识禁止混淆的规定。该法条在措词上虽然将旧法的“知名商品特有的名称、包装、装潢”的文字表述替换为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”,从而与《商标法》第三十二条“有一定影响的商标”的表述相一致,但该条文的关键点还是在于禁止混淆行为,即无论何种商业标识,只有具有实际的市场知名度,才能够发挥识别商品或服务来源的作用,从而避免市场混淆。
因此,诚如原告所言,具有一定的市场知名度和公众知晓仍然是反不正当竞争法保护商业标识的前提条件,但“有一定影响”的表述对于商业标识的知名度要求或者认定标准相比此前“知名商品”的表述而言并无实质性区别。
其次,就字面而言,“有一定影响”一词可以理解为中性词,但反不正当竞争法追求健康、公正的市场竞争秩序的社会公益性要求,判断竞争行为的是非和商业伦理标准的价值取向,必然表现为既高度重视竞争自由也充分贯彻必要的、谨慎的有限干预,如相关市场行为的竞争自由不得与社会公序良俗相违背。
第三,关于知名度的认定标准,《反不正当竞争法司法解释》第一条规定的认定“知名商品”的考量因素之一的“作为知名商品受保护的情况”,在实践中通常表现为相关商品在权威性评奖评优中的获奖记录、媒体的赞誉报道等,是一种承载商誉的积极影响,而非基于社会负面评价而产生的消极影响。
因此,体现市场知名度或影响力的“有一定影响”的内涵理应不包括社会的负面评价、消极影响,这也与我国民法、知识产权法一直以来所秉持的诚实信用、尊重和维护社会公序良俗等基本原则相一致的。
本案原告对“叫了个鸡”服务名称的使用的确承载了一定的社会评价、造成了一定的社会影响,但因该种评价、影响均为基于前文所述之违法行为而获取的负面、消极的市场声誉,并非源自优质服务所产生的市场美誉,故不能归入商誉范畴,亦不能被理解为《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响”的应有之义。
综上,本院认为,原告主张的“叫了个鸡”的服务名称不属于《反不正当竞争法》予以保护的合法商业标识,应被禁止使用,原告的相关诉讼请求,本院不予支持。
二、关于涉案装潢的认定
就原告用于其加盟店的店招、外卖食品的食品盒及手提袋等装潢上的、与“叫了个鸡”文字组合使用的“”图案而言,该图案后经申请已获商标注册,原告主张该图案标识在获准商标注册之前已构成《反不正当竞争法》予以保护的有一定影响的标识。对此,本院难以认同。本院认为,该图案标识尚不满足市场影响力的要求,原告应当对其服务的市场影响力负举证责任。在案证据显示,该图案标识自原告用于商业经营至核准商标注册的期间不足两年;原告自称全国各地有加盟商883家、占据六分之一市场份额、仅沪苏皖三地的月销售额为970余万元,但原告对该主张既没有提供相应的合同或发票,也没有提供财务帐册、纳税凭证等证据予以佐证;相关媒体对原告的报道和评论也均是关于原告恶俗宣传语的负面评价,鲜见关于原告服务质量本身的评价。本院难以认定该标识在市场上具有一定影响,为相关公众所知悉。故对于原告的该项诉讼请求,本院难以支持。
原告还主张其加盟店的店招、外卖食品的食品盒及手提袋的装潢属于有一定影响的装潢,对此本院亦不予认同。本院认为,原告的店招以黄色和黑色为主色调,采用黄底黑字或黑底黄字方式标注“叫了个鸡”标识,并在店招右下角配有加盟电话;原告的食品盒和手提袋的通体采用明黄色,并标有“叫了个鸡”标识。
上述装潢中具有识别作用的系“叫了个鸡”之图文标识,但如前所述,其中的“叫了个鸡”文字系禁用标识,上述装潢在除去该禁用标识之后,其他的装潢元素组合尚不具有区别其他同类服务装潢的显著性特征。故对原告的该项诉讼请求,本院亦不予支持。
三、关于涉案网页的认定
原告主张其涉案网页属于《反不正当竞争法》予以保护的有一定影响的网页。本院认为,原告应当对其网页的显著性和市场影响力负举证责任,但在案证据不能证明原告的网页具有区别于其他同类网页的显著性特征,亦不能证明该网页为相关公众所知悉,具有一定的影响力。故对原告的该项诉讼请求,本院不予支持。
四、关于其他混淆行为的认定
原告主张被告甄旺公司许可他人加盟的授权牌与原告的授权牌基本相同,构成混淆。对此,本院认为,授权牌的区别要素在于内容的不同,原告的授权牌与被告甄旺公司的授权牌均清楚地标明了各自公司名称,相关公众施以一般的注意力即可加以区分,故不构成混淆。
原告还主张被告手拉手公司在百度品牌推广中使用“叫了个鸡”文字标识的行为构成其他足以引人误认的混淆行为。如前所述,原告主张权利的“叫了个鸡”服务名称系禁用标识,该标识不属于《反不正当竞争法》予以保护的范围。原告的该项诉讼请求无法律依据,本院不予支持。
被告手拉手公司经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭,视为放弃了相关诉讼权利,本院依法缺席判决。
综上所述,由于原告主张保护的商业标识不具有合法性,亦不构成反不正当竞争法保护的正当法益,无受法律保护的必要性,故对于原告的相关诉讼请求,本院无法支持。同时,三被告在同类服务中使用该标识的行为,同样不受法律保护,应予禁止。据此,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第一条、第二条第一款、第六条第一项、第三项、第四项,《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:
驳回原告上海台享餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费13,800元、财产保全费5,000元,由原告上海台享餐饮管理有限公司负担。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于上海知识产权法院。
众所周知,行人、车辆在道路上须自觉遵守交通信号标识所承载的规则,否则交通无序、拥堵、事故频发,最终会导致整个交通系统的瘫痪。同理,市场经济中,没有规则就没有公平竞争。市场主体在市场竞争中应当坚守一定的底线,承担一定的社会责任,有所为、有所慎为、有所不为,共创有序、公平、文明、共赢的市场竞争环境。
市场经济不是眼球经济,无下限的低俗营销、夺人眼球的另类品牌构建,对于企业而言无异于杀鸡取卵、自毁长城,不但具有商业道德上的可非难性,亦同文明、诚信的市场环境格格不入,且与调整市场竞争行为的相关法律的立法精神背道而驰,难以为司法裁判所认同和保护。
希望本案的原、被告,在今后的经营活动中,摒弃低俗商业标识、把握营销品质、坚守企业的社会责任,致力于提高商品服务质量,传扬积极向上的营商文化。惟有如此,才能获得市场的广泛认同和企业的长期可持续发展。