建设工程施工合同中自行鉴定的证据效力
——河南焦作中院判决曹永强诉宋英政装饰装修合同纠纷案
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裁判要旨&在建设工程合同纠纷中，一方当事人或其代理单位所做的委托和鉴定，如对方不申请重新鉴定，法院可以认定其效力。&&&&案情&&&&日，被告宋英政和原告曹永强签订温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同，承包方式为包工包料，合同价款123万元（固定价格），支付方式为分期付款。原告分6次共付被告款98.5万元。日，被告宋英政在完成部分施工内容后，组织的施工队伍离场。9月18日，原告申请温县公证处进行证据保全，并委托温县价格认证中心对被告已施工工程部分进行价格鉴定，已施工部分评估价格为437500元。原告诉至法院，要求被告返还已付工程款547500元及利息。&&&&裁判&&&&河南省温县人民法院经审理，确认原告曹永强与被告宋英政于日签订的温县金沙国际音乐广场室内外装修建筑装饰工程施工合同无效；对于双方争议的鉴定意见书效力问题，被告宋英政虽然对该鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定，法院予以采信。虽因被告无资质导致合同无效，但其劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，故原告在扣除被告实际施工工程价值后，请求被告返还其余工程款547500元，理由正当，应予支持；原告要求利息的请求，没有法律和合同依据。故判令被告宋英政在本判决生效十日内返还原告曹永强装修款547500元；驳回原告曹永强其他诉讼请求。&&&&一审宣判后，被告宋英政不服，提起上诉。焦作市中级人民法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。&&&&评析&&&&建设工程合同的履行中，工程质量及价款结算争议是最为常见的纠纷类型，司法实践中基本采取“尊重协议约定为主，司法鉴定为辅”的处置规则，对双方争议较大，而法院又无法通过合同进行计量、计价的，则应通过司法鉴定来查明案件事实。&&&&1.自行鉴定与法院委托鉴定之比较&&&&自行鉴定与法院委托鉴定的相同之处：对被委托机构和从业人员都有资质要求；两者所作出的鉴定意见都是一种证据形式；鉴定意见均需经庭审质证才能确定其效力。二者的区别之处：一是决定权、委托权行使的主体不同。前者是否进行鉴定，委托哪个鉴定机构鉴定均由当事人自行决定；而后者则由当事人提出申请，经当事人协商确定或者法院指定鉴定机构鉴定人员后，由人民法院委托鉴定机构进行鉴定。二是检材来源不同。前者所使用的鉴定材料由一方当事人提供，后者由双方当事人提供，或者虽由一方当事人提供，但法院和对方当事人对检材的取样过程进行监督。三是鉴定启动时间不同。前者往往是在立案前即已完成，后者往往存在于诉讼之中。四是法律后果不同。当事人一方自行委托所获鉴定意见，若于己不利，不会提交法院；而法院委托鉴定所获鉴定意见，则无论对申请人是否有利，都必须作为证据接受对方质证。&&&&2.自行鉴定证据效力的司法认定&&&&鉴定机构往往只对当事人提供的材料进行检验、分析、判断，并不对送检材料的来源、真实性、合法性进行审查。因此，对自行委托鉴定意见的审查是十分必要的，而且要更加严谨。建设工程合同纠纷司法实践中，对自行鉴定意见的审查，除了鉴定机构的资质、鉴定程序等基本问题外，还应着重从以下几方面入手：委托鉴定的材料是否全面、真实；适用鉴定的标准是否正确；同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等，与鉴定项目是否存在较大差异；鉴定意见是否明确。建设工程纠纷中，大多数鉴定意见是肯定性意见，如价格、质量缺陷等；但也有一些是倾向性意见，如质量问题的形成原因，与施工行为的因果关系等，可结合案件其他已被确定证明效力的证据综合分析认定。&&&&3.对自行鉴定意见申请重新鉴定的条件&&&&对法院委托鉴定申请重新鉴定的条件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事证据规定）第二十七条是采取列举的方式作出规定的，即：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于自行鉴定申请重新鉴定，民事证据规定第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对自行鉴定得出的鉴定意见，并不是对方当事人有异议就当然启动重新鉴定，而是要求对方当事人同时要有足够的理由反驳，即也要从鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格、鉴定程序是否严重违法等方面反驳，才准许重新鉴定。&&&&本案原告委托鉴定意见的效力问题，根据民事证据规定第二十八条规定，当事人或律师事务所可以作为委托人，在工程未完工的情况下，鉴定机构根据行业标准、操作规范采取市价法进行评估并无不当，且该鉴定机构具有在本辖区内从事价格鉴定的资质，被告也未申请重新鉴定。故鉴定意见书可以作为本案的定案依据。&&&&本案案号：（2014）温民二初字第00094号，（2014）焦民三终字第00407号&&&&案例编写人：河南省温县人民法院&张&静
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装修合同引装修合同引争议法院判决止纠纷 法院判决止纠纷
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　　吉州讯(胡延昭)白纸黑字写明的装修合同，却引发合同双方截然相反的主张，是合同本身的漏洞，还是双方认识的偏差？近日，吉州法院对一起装饰装修合同纠纷案件作出一审判决，一起因履行装修合同而引发的持续数月的争议就此平息。
　　日，吉州区某装修有限公司与王某签订了《房屋装修优惠协议》，约定缴纳定金可享受设计费6折优惠。王某于当日缴纳了2000元优惠协议订金。11月2日，双方签订了《房屋装修设计合同》，约定该装修公司为王某提供平面设计图、3张效果图和施工设计图，设计费为6600元，王某于当日缴纳了2000元设计定金。随后装修公司将三阶段设计图电子档交王某审阅，但王某并未在纸质设计图中签字确认。最后，因施工工程款价格未达成一致意见而未签订施工合同。为此，双方争执不下，该装修公司诉诸法院要求判令王某支付剩余的设计费。
　　一审法院审理认为，双方签订的《优惠协议》和《设计合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方在设计合同中约定总设计费为6600元，在优惠协议中约定设计费享受6折优惠，可见总设计费为3960元。从总体进程来看，约定的设计内容装修公司已完成大部分，王某也承认看过有关设计图，只是未在纸质图中签字确认，可能涉及到后续修改问题，装修公司还需付出一定劳动，遂酌定王某应支付总设计费的90%给装修公司，即3564元。因王某之前已支付4000元设计费，因此，法院判令装修公司返还436元设计费给王某。
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装修是个麻烦事&法院法官举案支招装修维权
日08:14&&来源：
原标题：装修是个麻烦事 法院法官举案支招装修维权
　　随着天气转暖，装修高峰期又将到来。装修对每个家庭而言都是件大事，尤其是在装修过程中，因存在业主与施工方装修信息不对称，施工不规范等各种问题，导致装饰装修纠纷频频产生，诉讼维权案件不断。在“3?15”来临之际，海淀法院法官就审理的涉家庭装修类具有代表性的案件进行解析，提醒业主注意。
　　案例1 口头合同 无法举证是“全包”
　　张先生夫妇于2016年3月初经熟人介绍，找到工头陶先生进行房屋装修，双方没有签订书面的装修合同。张先生称，当时约定的装修款是3万元，方式为包工包料。几天后陶先生带人进场施工，张先生夫妇先后支付工程款3万元。
　　后因工程款数额产生争议，导致尚未完工时陶先生即带领工人撤场。陶先生在去年年初诉至法院，要求张先生夫妇支付未付工程款3万余元。张先生夫妇称，双方约定的装修方式是包工包料，现其已经支付3万元，不存在欠付款项问题。陶先生不认可双方约定的是包工包料的方式。审理中，鉴定机关对涉诉工程造价进行鉴定，确认该工程造价为5.5万元，鉴定花费9000元。
　　法院经审理后认为，双方通过口头形式成立了装饰装修合同关系。现张先生夫妇称装修方式为包工包料，但对此未提交证据，陶先生亦不予认可，故法院无法采信。陶先生已经完成的装修工作，张先生夫妇应支付相应工程款。根据该工程的造价扣除已支付装修款及未完工工程价值，最后，法院判决张先生夫妇向陶先生支付工程款并承担鉴定费。
　　■法官提醒
　　海淀法院四季青法庭张慧聪表示，装饰装修合同涉及工程项目的确认、工程进度、工程结算与保修等各项内容，且标的额一般较大。很多业主选择自行找施工队进行装修，但存在不签订书面装饰装修合同、部分施工队缺少装修企业资质、装修质量难保证、工程结算存争议等各种问题。同时若自行雇佣装修工人从事装修工作，在施工过程中一旦发生人身伤亡事故，即便有事先书面约定，也可能导致业主为此巨额买单。
　　因此她建议业主尽量选择有室内装修资质的公司进行装修，并且签订书面的装饰装修合同，以明确双方权利义务，保护自身合法权益。
　　案例2 增减未明确 被判支付工程款
　　几年前，王先生与装修公司签订装修合同，约定装修公司对王先生的房屋进行装修。工程采用包工、包料方式，工程造价为100万元。合同约定完工后，应通知业主验收，而后办理移交手续。装修公司称，工程验收后，因王先生不断对工程进行增项，工程成本增加，现在王先生尚拖欠工程款79.5万元，故诉至法院要求王先生支付尾款及违约金。
　　王先生认为，工程未完工也没有验收，并没有增项，装修公司只完成了70多万的工程，其已经给付工程款73.6万元，不存在工程尾款的问题。审理中，鉴定装修工程造价为108.6万元，鉴定花费4万元。
　　法院经审理后认为，合同约定了100万元的交钥匙工程，但双方均无法提供100万元对应的有双方签字的具体项目报价书，现针对增减项问题及工程竣工问题亦无法提供有效证据，在双方没有约定情况下，无法只依据双方签订的合同金额确定工程造价。施工过程中，双方均在施工现场，有能力掌控工程项目及相应费用，故法院根据鉴定报告出具的工程造价判决王先生向装修公司支付工程款35万元，并承担鉴定费2万元。
　　■法官提醒
　　装修中经常出现增减项问题，尤其是装修增项，易导致装修成本超支。张慧聪建议，若业主选择全包的装修方式，则需要在合同中明确全包价格对应的具体装修项目，一旦施工过程中需要变更合同约定的工程项目，则应由双方共同签订书面变更协议，不仅可以明确增减项目调整后的工程费，也有助于明确工期是否存在延误问题。同时需要提醒业主，一旦此类案件进入诉讼程序，若双方对工程质量或工程造价存在争议，则需要启动司法鉴定程序，鉴定周期较长，成本也较高，维权也需理性对待。
　　案例3 未按期提供设计方案 业主诉解除合同
　　张女士与装修公司签订了施工合同及设计合同，同日张女士支付了工程款4.6万元及设计费8000元。设计合同约定设计周期60天，施工合同约定由装修公司提供施工图纸，双方对施工图纸应以签收确认。设计合同则约定完成房屋预交底测量后，装修公司应出具设计图纸。在业主交纳设计费后，业主在其设计方案上签字确认视为其已经提供设计服务。同时，合同约定了延误工期情况下张女士的合同解除权及相应的违约条款。
　　装修公司庭审中称已经向张女士提供了《设计方案（施工图）》《合同报价表》等，不同意退还设计费与工程款。但张女士称没有收到上述材料，认为装修公司并未实际准备开展工作。
　　法院经审理后认为，装修公司依约应至少在设计周期届满时向张女士提供设计方案，并由双方对该方案予以签字确认。现装修公司无法证明其提交法院的设计方案送达时间和方式，没有张女士的签收证据，应视为装修公司没有按期交付设计方案。基于设计方案是实际施工的前提，故上述行为导致施工合同无法继续履行，应依约承担违约责任，并据此判决解除双方的《施工合同》及《设计合同》，由装修公司向张女士返还合同款5.6万元及给付相应违约金。
　　■法官提醒
　　张慧聪表示，本案中合同约定了装修公司延误工期情况下的业主的解除权，故张女士有权依约行使合同解除权。根据合同法第97条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。所以在合同解除后，权利义务的履行转换为返还和赔偿。
　　案例4 出现质量问题 业主要求修复
　　程女士与装修公司签订装修合同，合同约定装修公司对程女士的房屋进行装修，如果因工程质量存在问题，返工费由装修公司承担。程女士应在装修公司将工程结算书报交5天内结清尾款，如果未付清尾款，装修公司有权不予签署保修单同时不承担保修责任。
　　工程完工后，程女士认为装修工程存在质量问题，因此尚有15万元尾款未付，将装修公司诉至法院要求其支付修复费用等经济损失50万元。
　　装修公司称，施工过程中程女士并未提出质量异议，不同意赔偿上述损失，如果程女士没有付清工程尾款，其有权不签署保修单同时不承担保修责任。本案就工程质量问题及工程修复造价进行了两次鉴定，分别花费鉴定费用10万元与3万元，鉴定结果为工程确实存在质量问题，修复造价为2.8万元。
　　法院经审理后认为，虽然合同中约定了未付清工程款项，装修公司有权不签署保险单，同时不承担保修义务，但因装修公司无法证明已经依照合同约定向程女士寄发了工程结算单，在工程款支付问题上程女士确实应支付尾款，但并不构成违约，且鉴定诉争工程确实存在诸多质量问题，据此判决程女士向装修公司支付工程款15万元，装修公司向程女士支付修复费用2.8万元。
　　■法官提醒
　　张慧聪提醒，装修工程质量问题及保修问题是业主需重点关注的问题。如果装修工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，装修公司应当履行保修义务。她建议业主在签订相关合同时，一定不能忽视保修条款，且保修条款应对应具体的保修项目区分保修期限。
　　一般装修工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为2年；供暖和供冷系统为2个采暖期/供冷期；屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期为5年。在装修工程竣工后业主应及时索取保修单。一旦发生工程质量问题，在保修期内应及时向装修公司发出保修通知，要求予以修复，若其不按保修书约定保修，则业主可以自行委托其他有资质单位保修，由原施工的装修公司承担相应责任。
　　北京晨报记者 黄晓宇
(责编：孔海丽、伍振国)
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