公司间合同诈骗与合同纠纷纷会告员工吗

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您好,劳动者旷工违反单位的规章制度的,单位是有权与劳动者解除劳动合同的,另外单位没有在法定期间与劳动者签订劳动合同的,劳动者是可以要求单位支付双倍工资的,建议电话联系本律师详谈。
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没签劳动合同企业要赔偿,从第二个月起赔偿双倍工资差额部分。无故旷工,可按厂里规章度处理。
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国家中小企业发展基金旗下关联公司:关联律所:吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书(2011)长民一初字第32号原告(反诉被告),住所地长春市朝阳区东民主大街222号。法定代表人徐保政,总裁。委托代理人刘怀伟,律师。委托代理人张铁,项目经理。被告(反诉原告)吉林省今宇房地产开发有限公司,住所地长春市朝阳区西安大路16号。法定代表人曹正光,董事长。委托代理人高悦,公司经理。委托代理人李颖,公司员工。原告(反诉被告)吉林建工集团有限公司诉被告(反诉原告)吉林省今宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告吉林建工集团有限公司(以下简称建工集团)的委托代理人刘怀伟及张铁、被告吉林省今宇房地产开发有限公司(以下简称今宇公司)的委托代理人李颖及高悦到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。原告建工集团诉称:2008年被告在吉林省公主岭开发“今宇·水映兰亭”小区(后更名为“今宇水畔”),原告从被告处承接了该小区5号、6号、7号、8号、10号和13号楼计六个栋号的工程。双方为此签订了《建设工程施工合同补充合同》,约定了双方的权利与义务。原告于2008年8月进场施工,但被告未能按合同约定拨付工程进度款,致使原告工期顺延,造成原告误工。后经原告多次交涉,双方于日签订《补充协议书》,而被告又未完全按照该协议的约定拨付工程款。原告在垫付巨额资金的情况下,经过努力,于日进行竣工初验,结论为合格。至此,被告欠付原告工程款12,795,182.00元,另因被告违约给原告造成的机械停滞费和误工费、越冬维护费、恢复施工二次运输费及迟延支付工程进度款利息,合计1,782,539.00元,总计14,577,721.00元。故原告于日诉至法院,请求判令:1、被告给付工程款12,795,182.00元及利息(自日即验收次日起至判决生效之日止,利率按中国人民银行同期贷款利率计付)500,000.00元;2、被告给付机械停滞费、误工费、越冬维护费、恢复施工二次运输费、迟延支付基础垫付款及工程进度款利息,合计1,782,539.00元;3、诉讼费、财产保全费和鉴定费由被告承担。被告今宇公司辩称:工程未经招投标,双方所签订的合同无效。被告如约支付了工程款,并不存在未按期支付问题;工程未施工完毕,初验合格不属实,工程款不具备给付条件,原告各项请求均不应保护。因原告未按约定竣工,擅自停工,致使工程无法按时交付,被告已向购房者支付了大量的逾期补偿金,原告应按约定向我方承担相应的违约责任。我公司已就此提起了反诉,相关问题将在反诉状中具体论述。后被告主张基于合同已实际履行,双方均按合同约定履行了各自义务,合同应认定有效。针对原告起诉,被告今宇公司提出反诉称:反诉人与被反诉人于2008年签订了一份“公主岭市今宇·水映兰亭小区5号、6号、7号、8号、10号、13号楼建设工程施工合同补充合同”。合同规定以上6个栋号由被反诉人施工,同时约定:“乙方(被反诉人)必须在本补充合同约定的竣工日期后20天内提供乙方合同内准确、完整的质检备案资料,如果因乙方原因延期提供质检备案资料,从延误日期的第1天起计,每延误1天乙方向甲方支付1,000.00元违约金,同时,停止拨付工程款;如果延误日期达到30天(不含30天)从31天起,每延误1天乙方向甲方支付2,000.00元违约金,同时,停止支付工程款。”日双方就工程停工、未完工程施工、工期、竣工结算及工程款支付等事宜达成新的《补充协议书》。协议约定:“工期:乙方进场正式施工之日起,总工期为70天。如乙方拖延工期,每拖延一天罚款2,500.00元。”以上合同和补充协议签订后,反诉人按规定全面履行了自己的义务,按规定被反诉人应在日前竣工并交付,但被反诉人违反约定至今未向反诉人提交质检备案资料、竣工验收报告以及向反诉人交付该项工程。由于被反诉人的违约行为,使反诉人的销售合同无法按期履行,给反诉人造成重大经济损失。为此,请求判令:1、被反诉人立即提交该工程的工程质检备案资料、对工程进行验收并将工程交付给反诉人;2、被反诉人向反诉人支付未按合同约定的期限交付质检备案资料的违约金51万元(日起算至日)直至交付之日止;3、被反诉人向反诉人支付未按合同约定的期限完工的罚款75万元(日起算至日)直至交工之日止;4、反诉费用由被反诉人承担。日开庭审理时增加反诉请求:5、如验收不合格,由被反诉人承担修复费用及双倍赔偿费用。被反诉人(原告)建工集团辩称,1、如认定合同无效,就不应给付第二、三项约定的违约金;2、关于竣工验收资料交付问题,根据补充合同约定,最终的竣工验收由被告组织,但被告没有组织,而是在公主岭法院直接提起诉讼,造成该小区无法竣工验收备案,责任是被告造成的。3、原告施工的工程已经初步验收合格,初验单上的签字虽不是相关设计、监理人员签字,但公章经鉴定是真实的。根据法人行为以公章为准的原则,该验收资料是合法有效的,不存在工程不合格问题。4、本案工期之所以顺延,根据原告举证,是被告没有按照双方签订的各项协议及补充协议约定拨付工程款、未及时提供甲方供材、甲方分包工程大白及地热等未完工所致,故被告所述原告违约的事实是不属实的。5、关于未完工程问题,虽有未完工程存在,但不影响工程整体验收,此部分款项被告可以在自行施工后另行扣除。原告为证明自己的主张,向法院提交证据如下:证据1、公主岭今宇.水映兰亭小区工程()标段建设工程施工合同补充合同,证明:原告与被告之间存在建设工程施工合同关系;因涉案工程未进行招投标,故该施工合同无效。证据2:备忘录,证明:根据第2.2条的约定,在日签订《备忘录》时,暂不考虑模板木材和砂石找价差问题,但没有约定不找差,而是需要双方在结算时另行协商解决。现被告不同意找差,表明双方无法协商一致,根据有约定从约定、无约定从法定的原则,应当按照吉林省同期建筑定额和材料造价信息的规定计算模板木材和砂石的价差,并计入涉案工程造价。证据3:补充协议书,证明:根据第一条第(1)项的内容,说明是由于被告没有按照约定支付工程款,导致原告停工;第一条第(2)项约定原告进场正式施工三十天后,被告应于两日内拨付工程款150万元;第五条约定了工程款结算和支付时间,以及支付条件,改变了2008年双方签订的建设工程施工合同补充合同第16.1条约定的工程款结算和支付时间,以及支付条件,被告应按照新的约定进行结算和支付工程款。证据4:今宇公司2010年付款明细,银行对账单、电子划汇收款回单、支付结算专用凭证、收付款通知等14张,日工作联系单。证明:到日被告支付原告工程款650万元,原告依据日双方签订的补充协议书第一条第(1)项的约定,于日进场施工;依据补充协议书第一条第(2)项的约定,被告应在日前拨付150万元工程款,但实际付款情况是日付40万元、8月27日付30万元、9月30日付80万元,这造成原告因施工资金紧张而降低施工效率,影响了工程进度,导致工期延长,原告只好与被告重新协商工程进度。证据5、日至9月27日12张工作联系单,证明:日双方签订补充协议书后,施工过程中出现多次多处设计变更,影响原告正常施工,导致工期延长。证据6:日公主岭今宇水畔小区进度计划,日工作联系单,日监理通知单。证明:因被告未按照日双方签订的补充协议书第一条第(2)项的约定拨付工程款,导致原告无法在原定工期内完工,原告为此向被告递交了新的进度计划,被告对此同意;进度计划约定完工时间为日,但同时约定被告应保证在日将甲供材料、电线、电缆进场,被告分包工程、外网工程和其他工程不应影响原告正常施工。证据7:日、10月22日、10月31日收条3张,日工作联系单。证明:被告没有按照日公主岭今宇水畔小区进度计划的约定供应电线,严重影响原告施工进度,导致原告无法按照进度计划约定的工期完工。证据8:日和11月20日工作联系单2份,证明:被告分包的地热工程到日还在施工,影响原告正常施工,导致工期延长。证据9、42张分部(子分部)工程质量验收记录,证明:原告施工的工程质量合格。证据10、6张单位(子单位)工程竣工验收记录,10张工程竣工验交证书。证明:原告施工的工程质量合格;原告竣工日期和被告接收工程日期为日;被告验收和接收涉案工程的行为表明认可原告甩项。证据11:5#、6#、7#、8#、10#和13#现场屋面瓦和脊瓦对比量,7#、8#楼现场理石板和所需理石板量对比,外墙砖现场剩余量,日和10月24日工作联系单2份。证明:甲供材料用量由被告决定和控制;被告已取回现场剩余的甲供材料。证据12:公主岭今宇兰工程款明细。证明:被告已给付原告工程款元。证据13:发票3张,证明:原告支付涉案工程造价鉴定费209,258.00元。针对原告举证,被告发表质证意见:对原告证据1-8、11-13的真实性均无异议,但对证明的内容有异议。证据1、被告是私企,是否招投标是公司的自主权利。证据2、根据备忘录第2.2条约定:合同有约定没有协商找差就不应该找差。证据3、证据4、我方提交的监理出具的,证明原告没有如期到场。证据5、变更存在,但未影响工期,如果影响工期,原告应该提出来。证据6、施工过程中甲供材按照约定由原告提报、被告采购,因原告提报的数量、型号多次更改,给我公司的采购造成时间上的延误,对此我公司不让原告赔偿已经是谅解。证据7、施工单位领材料是分批的,无法证明我方违约。证据8、因原告前期一直停工、不按时进场导致后期工期延误。证据11、甲供材乙方领取的数量由乙方的单子决定,如乙方没有我方出具的收条不能证明我方收回了。证据12、除此之外,我方还支付了10万元,见我方证据。证据13、鉴定费用应由原告承担。对原告提供的证据9、10的真实性有异议,我方提供的证据及申请法院鉴定证明验收单上签字的并非相应公司的员工。被告为证明自己主张,向法院提交证据如下:证据1、双方于2008年签订的《公主岭市今宇水映兰亭小区工程“5、6、7、8、10、13号楼”建设工程施工合同补充合同》,证明:工程造价为固定总价,计算工程价款的方式,即工程预算加设计变更、签证、奖罚确定竣工结算;工程款按月形象季度的80%、工程交工10日内付至总价款的80%;第16.2条明确规定了付款核实程序和付款期限,即:由原告按形象进度工程款申请资料,监理审核后报被告审定支付;规定付款方式;规定了工程竣工验收及交付的具体办法,同时,规定不能按期交付的违约处理办法,即:罚款和停止支付工程款;竣工结算办法,在办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后(而办理工程交接手续的前提是对搞工程的验收合格),按程序进行提报、审核确认后给付。证据2、日双方签订的《备忘录》,证明:确定了当时已完工程的量;按工程量确定工程款;确定复工及节点工期(原告应在日复工)。证据3、日双方签订的《补充协议书》,证明:对以往遗留问题进行全面处理包括:对停工、未完工程、工期、竣工结算及工程款支付进行约定;明确确定工期(一、二条规定应当在9月25日前施工完毕);未按期交工的处罚办法。证据4、被告已支付工程款明细,证明:被告目前已支付工程款人民币元。证据5、被告与公主岭市工程质量监督检查站日、日出具的《情况说明》两份,证明:被告多次催促原告提交验收相关资料,但原告拒不提交,使工程至今无法验收。证据6、公主岭市委市政府信访办《情况证明》,证明:2008年底原告拖欠农民工工资,农民上访,在政府协调下,由被告提前支付工程款,以解决农民工上访问题,并签订了《备忘录》,并不是被告拖欠工程款而形成的《备忘录》。证据7、公主岭市委市政府信访办《情况证明》,证明:由于原告不按期交工,使被告销售的房屋无法向购房者交付,导致售楼处被砸,被告向购房者给予赔偿。证据8、吉林市建铭建筑工程监理公司证明,证明:原告施工的工程存在质量问题。证据9、吉林市建铭建筑工程监理公司证明,证明:原告施工的工程,仍有大量未完工程,工程目前仍未竣工。证据10、监理公司出具的证明,证明:该工程开工、停工的时间和原因,停工原因是因原告无能力垫资和施工人员不足造成的。证据11、日公主岭市公安局苇子沟派出所出具的证明,证明:由于原告不能按期交付工程,使购房者强行入住。证据12、监理出具的证明及通知单,证明:原告施工中就存在质量问题,被告证据10、11可以佐证原告没有整改。证据13、现场照片一组,证明:工程现在仍有质量问题。证据14、工程监理单位在原告提交的证据4竣工验收记录上加盖公章及说明,证明:工程未通过验收。证据15、日吉林省惠鸣建筑设计有限公司出具的《证明》,证明:王妍已于2009年5月与设计院解除劳动关系。证据16、六位业主的证言,证明:工程状况及业主强行入住情况。证据17、工作联系单,证明:施工中,原告无故停工,被告与其交涉往来情况。证据18、2010年9月原告工地周传明等出具的收据,证明:房屋钥匙已交给原告。证据19、被告购买材料手续及原告工人领取材料的收条,证明:2010年10月被告已将材料购买并分发给原告。证据20、工作联系单,证明:结合原告证据8可以证实日原告又向我公司申报材料,以前原告提报电线数量有误或量少。证据21、社保公司出具的2009年7月参保人员减员情况表,证明:王妍在2009年7月已离开设计院,不可能在离开之后,在设计院的相关文件上签字。证据22、监理公司向原告下发的通知单,证明:原告施工中亦多次违反规定,不按规程和标准施工。证据23、电线进场明细单。证据24、《今宇水畔一期电线、电缆购销合同》,证明:日被告已采购相关电线等。针对被告举证,原告发表质证意见如下:对被告证据4(其中的四张税务发票、一张罚款单及被告单方10万元记账)、证据16(出证业主未出庭)、证据19第1页的真实性及证明的问题有异议。对被告提供的其他证据的真实性均无异议,但对证明的问题有异议。证据1、合同因未招投标而无效,约定的违约条款自然无效,关于付款条件应按照补充协议变更后的约定执行。证据3、竣工日期应执行日原告提交被告同意的进度计划,详见我方证据6。证据5、竣工资料的提交需要被告分包工程的承包商以及监理公司等配合才能提交。后我们在法院的安排下向公主岭质监站提交过,但质检站未收。证据6、《备忘录》形成系因被告拖欠工程进度款,双方才重新达成的协议。证据7、原告已于日进行了验收并移交,但被告因何种原因没有向业主交付与原告无关。证据8、监理公司是被告委托的,故证言的可信度有异议。证据9、证据10异议意见同上。证据11、房屋完工后被告没有交付业主与原告无关。证据12、工程已入住使用,应视为质量合格。证据13、意见同上。证据14、工程已进行了初验,监理公司已盖章。证据17、原告没有收到这些工作联系单。证据18、这些交接都是在复工时发生的,都发生在竣工验收之前。证据22、没有收到相关通知单。证据23、电线是陆续进场。证据24、施工现场还有其他单位施工,无法证明所购材料是给原告的。本院审理过程中,被告申请对原告提交的《单位工程验收单记录》中吉林省惠铭建筑设计有限责任公司的公章、设计单位代表王妍签名、监理单位代表辛江签名的真实性及《排水干管的通球实验记录》、《承压管道(设备)压力实验记录》上监理工程师张桂荣签名的真实性进行鉴定。经本院委托,吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2011]文鉴字第901号司法鉴定意见书,鉴定意见:吉林省惠铭建筑设计有限责任公司公章印痕与该公司印痕为同一枚公章盖印。辛江、王妍及张桂荣签名不是同一人书写。根据双方举证、质证,本院对双方无异议的、原告提供证据1--8、11、12,被告证据1--3、4(扣除异议6项)、18、19(除第1页)、20、21、23予以确认。被告证据5、6、7、11、为公主岭市质监站、信访办及派出所出具的证明,因以上单位非合同相对方,故其关于本案原、被告哪方违约方面的证言不予采信。对双方履约情况的事实本院将根据双方实际施工量、给付工程款事实进行确认。被告证据8、9、10、12、14为监理公司出具的证明,关于工程保修方面双方宜另诉解决;关于未完工程应以法院现场勘查记录为准;关于年开工、撤场时间,原告证据8证明日原告尚与被告就地热工程用电问题进行交涉,故在原告否认的情况下,监理无证据证明日原告已停工。故关于开工、停工时间以双方自认及本院根据相关证据认定事实为准。监理关于停工原因的证言,同上述信访办等部门的意见,亦不予采信。被告证据16、因业主未出庭作证,且无购房合同等证明证人确为购房者,故其证言不予采信。被告证据17、因无证据证明向原告进行送达,在原告否认的情况下,不予采信。但其中日《工作联系单》因有原告公司代理人张铁签字,对该证据予以采信。证据18、记载被告于日、11月12日将六栋楼钥匙交给原告。而原告提供证据8证明截止日原告部分栋号尚在配合被告外委地热等工程施工,11月26日四方验收,此证据证明原告复工时被告将房屋钥匙交给了原告。被告证据22、《监理工程师通知单》除日有原告代理人刘君签字外,其他均无送达手续,在原告否认的情况下,不予采信。被告证据19第1页收条及24、为被告与案外人购买电线、电缆合同,在原告否认的情况下,被告交付电线等材料的时间应以原告签收时间为准。原告证据9、10验收记录上监理及设计单位项目负责人个人签名,经鉴定个人签名非本人签,但该部分证据同时加盖了监理及设计单位的公章,被告未提供证据证明公章亦系伪造,故对该部分证据,设计及监理等单位盖章的事实予以确认。对被告提供的、原告有异议的证据4中六项给付工程款有异议问题,将在双方对账部分予以阐述。根据当事人的举证、质证及庭审,本院查明事实如下:2008年被告在吉林省公主岭开发“今宇.水映兰亭”小区(后更名为“今宇水畔”),被告将该小区5号、6号、7号、8号、10号和13号楼合计六个栋号的工程发包给原告施工。2008年双方签订了《建设工程施工合同补充合同》,约定:房屋结构为砖混,建筑面积80000㎡,原告负责对本工程进行总承包,承包范围为招标图纸所含全部内容。不包括甲方分包工程:电梯、消防喷淋、通风、人防车库、智能化工程、燃气工程等。原告包工包料、包质量、包工期、包安全。关于工程造价,第8.1条约定:本工程以预算加设计变更、签证、奖罚确定竣工结算。8.2条预算:以现行定额的基价及消耗量为标准,以双方审定的预算总值(按二级三类取费,含设计变更增减)下浮9%,兑现奖罚后确定竣工结算。第16条工程进度款支付:地梁以下项目垫付至工程交工;工程款按月形象进度的80%支付;交工10日内,付至总造价的80%...合同签订后,2008年8月原告进入工地施工,年末进入冬季不能继续施工,原告撤场。日双方签订《备忘录》后附完成形象,对2008年原告施工各栋号进度情况进行了确认。瑞德鉴定公司据此鉴定2008年原告施工工程量造价应为8,836,062(不含让利9%),至日被告共计支付原告工程进度款3,220,689.00元。日双方签订《备忘录》:1、任命石万胜为甲方(被告)代表,权利及义务进行了明确。2、对2008年已采购入场及2009年新购主材价格进行了约定。3、甲方同意日支付2008年工程进度款100万元,乙方(原告)日复工。4、乙方复工后10日,甲方于日支付2008年进度款50万元。按此备忘录双方计算的2008年进度款余款在下次支付2009年进度款前支付。2009年进度款按此备忘录及原协议执行。5、结点工期:对六栋楼房主体封顶及基本交工时间进行了约定……现双方均未提交施工时原告向被告提交的《工程进度及产值节点申请单》,原告自述:施工中已提交,如未提交双方无法确认拖欠进度款的具体数额。被告不认可原告在施工中提交了相关审批单。2009年4月末原告进场,被告于日支付了工程款100万元(约定4月23日付),5月26日支付50万元(约定5月10日付)…2009年被告共计支付工程款6,929,121.00元(双方无异议金额)。经瑞德公司鉴定2009年原告施工部分工程造价为14,825,869.00元,当年秋季原告提前撤场。日双方签订《补充协议书》:双方根据《补充合同》、2009年《备忘录》及中途停工的特殊情况,就乙方承建的今宇水畔6栋楼未完工程施工、工期、竣工结算及工程款支付等事宜,经协商签订如下协议:一(1)本协议签订三日内甲方(被告)拨付给乙方(原告)650万元,乙方在收到全部工程款后七日内组织该工程未完工程恢复施工。(2)乙方进场正式施工三十天后,甲方在两日内拨付给乙方工程款150万元。二、工期:乙方进场正式施工之日起,总工期为七十天(不含甲方分包塑钢窗、各种门、外墙涂料、栏杆扶手、地热工程)。如乙方拖延工期,每拖延一天罚款2500元。三、对2010年新购入的材料按市场同期材料价格进行确认(甲方供料包括外墙瓷砖、屋面瓦、楼梯踏步花岗岩理石板、楼内电线电缆)。五、甲方在收到乙方工程竣工报验书三日内组织工程竣工验交。自乙方提报完整的结算资料之日起,甲方在九十天内完成工程全部竣工结算工作。双方发生争议时,由造价咨询机构审核确认。对造价咨询机构审定确认后的拖延支付承担尚欠工程款年利率10%的违约金。竣工结算完毕后七日内甲方付至工程总价款的95%,余款5%作为质保金,工程竣工验收合格满二年后十五日内一次性返还给乙方,付款时甲方扣留防水工程价款的5%留作防水保修费用,待防水工程保修期满时将余额全额返还乙方。日签订协议当日被告付款650万元,8月12日付20万元、8月26日付30万元、8月27日付40万元,9月30日付80万元。日原告向被告发《工作联系单》,就被告延迟付款问题提出异议,敦促被告支付未付的80万元,若因此影响工期责任不在原告。日原告向被告提交《今宇水畔小区进度计划》,对各个栋号具体项目的完工时间进行了计划,最迟10月5日完工。但备注部分要求:①建设单位按双方协议约定及时拨付工程款;②建设单位分包、外网工程和其他工程不能影响我方正常施工;③甲供材料、电线、电缆保证10月1日前进场;④如遇不确定因素、不可抗力,施工顺延;⑤散水工程待外网工程全部完成后进行;⑥楼梯间大白待室内地热面层全部完成后施工。同日,被告及监理公司回函,同意原告9月29日提交的进度计划。日被告将六栋楼的钥匙交接给原告,原告恢复施工,同月16日被告开始将电线电缆等材料交付给原告。双方往来的《工作联系单》记载日原告向被告发函要求电线尽快进场。日被告外委的10、13#楼地热工程施工完毕,11月20日7、8#地热工程施工完毕。工程未最后全部施工完毕,原告就撤离了施工现场。经鉴定此部分未完工程造价为七十多万元。原、被告对此间工程未按时完工的原因各执一词,但恢复施工期间双方对此无书面交涉证据。加盖原告、被告、监理、设计及勘察单位公章的《分部工程质量验收记录》及《工程竣工验交证书》记载验收时间为日。日原告向被告提交了结算卷。同年1月12日被告回复原告:立即将所建工程移交给被告进行竣工验收,验收合格后,被告将立即与原告进行结算,签订结算书,原告将发票开到被告公司后,被告将按照约定支付余款。后因双方发生争议,双方未决算,被告亦未支付剩余工程款,原告于日诉至法院。关于被告已付工程款数额问题。双方无争议的被告已付款金额为:18,349,810.00(18,813,452.55-463,642.55)。关于被告主张已付、原告有异议的六笔款项,本院查明事实如下:⑴日罚款2000元。被告提交日《甲方通知单》记载:因甲方安全会议,原告7、8、10#负责人未到场,各罚款1000元。甲方工程师、经理在通知单签字。原告质证:不知此事,不同意交纳罚款。⑵被告主张日公司曹总直接支付给原告项目经理刘君10万元,但未提供书面证据。原告项目经理刘君对此不予认可。⑶其余四笔为四张完税凭证,标注纳税人为被告,右下角记载:代扣代缴,2009(吉地)023-3-)等,税收通用完税证。原告主张:纳税人未标注原告名称,无法核销。本院审理过程中,原告申请:对六栋楼的工程造价按双方约定进行鉴定;对施工中,机械停滞费(因及2010年停工造成的)、误工费、越冬维护费(2008年、2009年)及2010年恢复施工的二次运输费进行鉴定。被告亦向本院申请对未完工程造价进行鉴定。本院准许了双方的鉴定申请,并依法委托长春金石建元工程咨询有限责任公司进行了鉴定。日该公司做出鉴定意见,后被告对鉴定人张宝华的身份、鉴定依据等问题提出异议。本院组织答疑时因该公司未及时出庭答疑且提供的鉴定意见存在电子版与纸质版不同等问题,本院另委吉林瑞德工程项目管理有限公司(以下简称瑞德公司)进行鉴定。日在法院询问时,被告明确表示:经过现场勘查,在原报告基础上对未完工程及重复项目进行扣除即可。瑞德公司按双方要求现场勘查后,在原鉴定意见的基础上经过对被告异议项逐一核对后,于日出具吉瑞建造鉴字[2016]第002号鉴定意见:对于原告鉴定申请第二项停工损失、二次运输费等,因双方未提供相关资料,无法鉴定。一、原告申请的已完工程造价为:(一)原告施工的5、6、7、8、10、13#六栋楼已完工程造价(2008红砖自供)为22,966,208.00元(不包括模板木材、砂石价差)。(2008年红砖为甲供)造价为22,174,173.00元(不包括模板木材、砂石价差)。(二)模板木材、砂石材差:851,338.00元。(三)双方异议项(18项)(详见后附查明事实)。(四)甲方主张扣除项目(共12项):(详见后附查明事实)。二、被告申请鉴定的、未完工程造价为755,457.00元(按2010年11月施工);760,990.00元(按2012年6月施工)。关于鉴定部分,本院查明事实如下:(一)关于模板木材及砂石材差问题。经查,2008年双方《补充合同》八种“甲供及需甲方确认主材现价、找差材料”未包括模板木材、砂石。日双方签订《备忘录》第2.2条约定:模板木材和砂石找差暂不考虑,双方另行协商。但此后双方就是否找差问题达成书面协议,按定额计算此部分材差费用为851,338.00元。被告主张:原告后续施工中从未提出找差要求,未协商就不应考虑。原告主张:双方在《备忘录》中如此约定,基于被告未按时付款,导致工期延长,给原告造成一定的停工损失,故双方在签订《备忘录》时出现了如此约定。未协商成,应属双方约定不明,依法应按定额给付原告此部分费用。鉴定公司意见:正常来说,如双方没有约定施工跨年度出现材差问题,按定额规定应给付。(二)双方异议部分:已含在鉴定值中。1、关于预制构件1km运输费,金额为14,212.00元。经查,鉴定公司根据定额说明第4.0.1现浇混凝土:3.2)该定额适用于有构件堆放场地或加工厂至施工现场的运输,如现场预制混凝土构件发生运输时,可按施工现场组织设计规定套用相应定额结算。鉴定人按1公里以内定额(最小的标准)结算的该部分定额。被告主张:本工程所有的现场浇筑混凝土构件基本都是在建筑物内相应位置完成,不存在运距。定额规定超过30公里以外另行计价。但未提供证据证明其主张成立。原告:同意鉴定公司意见。2、天棚刮胶问题,金额为15,500.00元。经查,天棚刮胶项目系在2009年以后施工的项目,双方《补充合同》约定结算按2006年定额结算,而2006年定额对此没有约定,鉴定公司套用2009年定额,人工费按合同约定的42元/天计算的此部分费用。被告主张:应参照《补充合同》第11项清水刮腻子6元/㎡(以实际价格进行调整)计价。《补充合同》约定执行2006年定额就应该执行2006年定额。原告主张:拖延工期系被告未按约给付工程款所致,该项2009年施工,合同约定的06定额无规定,鉴定人套用2009年定额、合同约定的人工费结算并无不当。3、关于屋面露台问题。金额为42,880.00元。经查,此部分露台E_L轴交14-22轴屋面,鉴定公司按设计计入造价。被告主张该部分为隐蔽工程,施工时原告未做。但在原告否认的情况下,被告未提供露台屋面设计相应变更及原告未施工的证据。4、关于5#毛石基础问题,金额为3,879.00元。经查,被告提交的日《工作联系单》记载:5#22轴与J轴基础毛石取消,地梁底作原土层上,地梁变更。施工单位经理刘君签字。原告对《工作联系单》的真实性没有异议,但主张:施工图纸上没有22轴,无法确认是否变更。鉴定人:图纸上确实没有22轴。5、关于电表箱混凝土框问题,金额为21,383.00元。经查,原告经现场勘查后认可此项确实没有施工,此项费用应扣除。6、关于土方工程问题,金额为87,808.00元。经查,日法院组织双方及鉴定人现场勘查笔录记载:土方甲方施工大开挖,乙方挖桩间土,土方回填甲方回填松土,乙方夯实,地梁下200高、宽梁宽+100的土方由施工方施工回填。被告主张:据此不应给机械挖土人工配合费。原告主张:乙方实际是租赁甲方机械,被告应将全部费用给付原告。鉴定公司:该部分费用为施工单位人工配合甲方机械挖土时的费用。就是按照现场勘查笔录作的该部分鉴定。7、关于平整场地问题,金额为17,120.00元。经查,被告主张不应再计取场地平整费,依据:定额工程量计算规则1.0.6土方工程第3条1)人工平整场地是指建筑场地挖、填土方厚度在±30厘米以内及找平。挖填土方厚度超过±30厘米以外时,按场地土方平衡竖向布置图另行计算。1.0.1土方第5项规定:场地竖向布置挖土方时,不再计算平整场地的工程量。鉴定人答疑意见:《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》(JLXDJ-JZ-2006)总说明第1项:《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》(以下简称基价表)与《吉林省建筑工程消耗量定额》(2004年)(以下简称定额)配套使用。该书关于“2004年消耗量定额问题答复汇总”第20:定额说明“场地竖向挖填土方时,不再计算平整场地的工程量”,如何理解?答复:竖向布置指为施工场地达到三通一平,由建设单位或委托施工单位在开工前进行的人工挖填土方,一般按方格网计算法计算;平整场地指建筑物土层厚度在地坪标高以上,土方厚度在±30厘米以内的就地挖填整平。当场地按竖向位置进行人工挖填土方时,不计算平整场地;如采用机械挖填土方时应计算平整场地。本案土方系采用甲方大开挖,乙方配合挖沟槽等,平整场地按定额规定就应给付。原告:同意鉴定公司意见。8、关于弱电部分,金额为190,775.00元。经查,被告提供日中国联合网络通信有限公司公主岭市分公司及吉视传媒股份有限公司公主岭市分公司出具的证明两份,记载:通信网络管线、网线、设备箱均由网通公司提供。吉视传媒证明:管路80%以上不通,大部分管路破损严重,我公司无法正常穿线施工,须重新铺设管道。被告以此主张以前原告施工的管线不能使用。原告主张:其施工的是管线和预埋件部分。鉴定公司:鉴定的即为设计中预埋管线部分造价,按双方确认的现场勘查笔录作的该部分造价。9、甲供材料在鉴定值中扣除材料费(屋面瓦、花岗岩、墙面砖)问题。经查,屋面瓦、花岗岩、墙面砖为2008《补充合同》甲供材料(备注:以实际价格进行调整,不进入预算主材)。《补充合同》第8.1条约定:本工程以预算加设计变更、签证、奖罚确定竣工结算。第8.2条约定:“以现行定额的基价及消耗量为标准,以双方审定的预算总值(按二级三类取费,含设计变更增减)下浮9%,兑现奖罚后确定竣工结算。甲供材料的材料费用不进入预算中,甲方限价项目的费用进入预算(附表一),但不参与下浮,材差不下浮”。但双方合同未约定甲供材部分核算造价时在材料表中扣除还是在直接费中扣除。鉴定单位在核算此部分造价时,采取在材料表中扣除甲供材的方式计价,只计取了取费(按照定额规定的取费标准依次乘以相关系数得到措施费、文明施工增加费、企业管理费、规费、利润、税金等)。原告意见:甲供材应参加取费,即应在材料表中扣除甲供材,同意鉴定机构的意见。被告主张:应在直接费中扣除甲供材,即在鉴定报告中将主材工程量清零,目前报告中由直接工程费(工程量×定额基价)×(1+费率)+价差×税金的计价方式,我方不予认可。鉴定人按被告主张在直接费中扣除甲供材,计算应扣减金额为51775.00元。被告主张:鉴定机构只扣除直接工程费×费率的计算方式不对,其自行计算该部分应扣除金额为109,778.00元。10、2008年红砖问题。经查,双方《补充合同》未约定红砖为甲供及甲方限价材料,但实际履行中,被告供应了2008年的红砖。被告在应扣除款项部分主张:2008年红砖甲供,应扣除金额为651,570元。原告对该数额没有异议。双方经核对,此笔款项已在被告已付款项中扣除,不再列入应扣款中。鉴定公司对2008年度红砖按在材料表中扣除的方式核算了该部分造价。被告主张:原告提供的收据对此笔款项备注“甲供材,未开具收据”。《补充合同》第15.8条亦约定:甲方限价材料,乙方未按约定时间签订合同或将材料进场,该种材料即改为甲供。故2008年红砖应为甲供,应在直接费中扣除此部分造价,金额为837,246.00元。原告:该部分材料费甲方在已付款中已扣除,合同未约定2008年红砖为甲供,之所以被告供应了红砖,是因为被告未按约支付工程款,以红砖抵顶工程款而发生。不同意被告主张,应按鉴定意见核算此部分造价。11、12、2009年红砖甲限价及2009年水泥甲限价问题。经查,日双方签订的《备忘录》第2.1条约定:水泥、红砖按2008年吉林省造价信息网公布四平地区的八、九月的平均价格确定结算。被告提供加盖原告盖章的日《主要材料价格报价表》记载:水泥单价295元/吨,红砖300元/块。日被告发出的《材料限价单》记载:水泥限价280-290元/吨。鉴定公司在鉴定报告中红砖是按信息价0.36元/块计价的,如按甲限价0.3元/块核算,应从已完鉴定值中扣除126,357.00元。已完鉴定值水泥是按信息价0.30元/kg计入,如按甲限价0.29元/kg核算,应从已完鉴定值中扣除26,908.00元。13卫生间防水差价、14屋面隔气层差价、15屋面防水层差价问题。经查,日双方当事人签字盖章的《防水工程报价单》(原告鉴定证据5)记载了甲方确认的屋面卷材防水(甲方确认材料价28元/㎡、总价55元/㎡)屋面隔气层(甲方确认材料价7元/㎡,总价28元/㎡)、防潮层及卫生间防水层(甲方确认材料价7元/㎡,总价28元/㎡)的规格型号、材料价、总价,备注部分标注:防水总价按2006年费用定额取全费下浮9%执行。被告对该提报单的真实性有异议。鉴定公司:已完鉴定该部分造价既是按双方提报的此份报价单核算的。屋面防水是按55元/㎡成活价计入造价,屋面隔气层及卫生间防水层系按28元/㎡成活价计入造价。如扣9%让利,应扣金额分别为13卫生间防水为3988元、14屋面隔气层让利为15731元、15屋面防水层让利32191元。16、预制柱部分。经查,2008年《补充合同》约定:预制桩基础为甲方限价、计取定编费及税金项目,以实际价格进行调整。原告提交日原告项目经理刘君签字、被告盖章的《备忘录》,记载:桩基础为甲方限价部分,桩基础单价为砼937.2元/m3(含发票价)。被告提交原告与案外人四平市万兴建筑材料有限公司签订的《工程分包合同》(复印件)一份,主张此部分造价应按该合同约定的922.2元/m3(含发票价)核算。并称该份合同即为原告提供,当时原告要求被告代为支付此笔款项,故应将这部分款项整个扣除。原告对该证据的真实性有异议,同意此部分造价按本案双方当事人签订的备忘录约定的价格执行。鉴定公司:此部分造价既是按备忘录约定价格核算的。17、通风道是否下浮问题。经查,原告提交日被告签字盖章的《通风道材料限价单》记载了两种通风道材料费及安装费的数额。关于是否下浮在该限价单上没有约定。原告以此主张该价格既是双方约定价格,不应再下浮。鉴定公司:此部分造价是按双方该限价单的约定核算的造价,并下浮了9%。如法院认为不应下浮,需在造价中增加2342.00元。被告:不同意原告意见,应按《补充合同》约定预算总值下浮9%执行。18、甲供材料不让利(花岗岩、屋面瓦、墙面砖)在鉴定值中重复扣减问题。经查,鉴定公司在核算此部分造价时,因花岗岩、屋面瓦、墙面砖为甲供材不让利,在取费表中已扣除甲供材后让利的9%,在原造价核算时在材料表中又将此部分扣除9%,故出现重复扣减问题。经核对此部分重复扣减金额为69,218.00元。原告:经核实鉴定公司确实重复扣减了。被告:不存在重复扣减问题。经核对该部分费用在取费表中确已扣除。(三)关于甲方(被告)主张应扣除部分:1、扣除占用甲方机械问题。经查,被告提交日原告签字的用甲方机械时间表等,鉴定公司根据原告认可的用工时间,计算的金额为11,127.00元,双方无异议。2、扣除破碎塔吊基础费问题。经查,日原告施工现场负责人王继昌签字的《说明》记载:5#楼侧拆除塔吊,致使5#楼侧混凝土路面不同程度被破坏,经我方与原告施工现场负责人现场勘验,最终确认断裂路面为3处,混凝土厚15厘米,破损面积共4㎡,每处裂缝长两米左右,其中一处宽3毫米,其他两处宽1毫米,有照片为证。双方协商,此破损路面由原告修复或补偿。破坏的人行道在塔吊拆除后马上恢复原貌。后原告未进行修复。被告主张:其主张的该部分费用是破碎塔吊基础费用,即将原浇筑的混凝土基础破除后进行的管线预埋。其自行编辑的工程预算表,计算该部分工程量应为31.6立方米,单价应为302.4元,6个塔吊基础,金额应为57336.00元(31.6m3×302.4元/m3×6)。原告主张:塔吊基础低于路面,不用破碎,不应支付此笔费用。且被告提供的该部分证据中日被告现场负责人签字的《各总包单位破碎塔吊基础费用》记载10个栋号仅需4万元。与被告主张应扣减费用不符。3、土建甲供材多领部分扣除问题。经查,按被告提交的原告施工现场负责人签字的领料单(2010年8月)、原告认可的收条,鉴定公司核算原告多领1980㎡,金额为130,604元。原告提供证据11、日被告现场负责人王嘉斌签字的退回外墙砖2388箱。鉴定公司核算后:原告节余了83㎡。4、电气甲供材乙方是否多领问题。经查,被告提交2010年8月-10月原告领取电线等签字的收条五张,被告自行核算此部分金额为57883.00元。原告对鉴定人核算的该部分电线的数量没有异议,对单价同意按被告提交的证据24被告与案外人签订的《电线、电缆购销合同》记载的单价,由鉴定公司核算此部分金额。经鉴定公司核算:此部分领料数量扣除定额后,原告多领了部分材料,该部分材料按原告认可的、被告与案外人签订合同约定的单价,核算后金额应为44431.00元。5、水费分摊问题。经查,按定额结算该部分金额为201,160.00元,双方同意按此金额扣除。6、电费公摊问题。按定额标准核算金额(原告主张)应为227,784.00元,按农电标准核算金额为258,893元(被告主张)。被告提交公主岭市农电有限公司盖章的《吉林省电网销售电价表》及缴费凭证(记载金额、收费标准不清晰),主张施工中按农电标准垫付了电费。另,原告证据8、被告签字盖章的《工作联系单》施工中双方同意甲方外委工程用电应予扣除()。扣除此笔费用后,定额标准核算金额为223,617.00元,农电标准核算金额为254,157.00元。双方《补充合同》第13.3条约定:用电安表,双方共同抄表,现场用电量按供电局出具的收费单为准,电费由甲方垫付…7、围挡公摊费问题。被告主张应扣除金额为42,193.00元。被告提交:①日、日公主岭市建筑工程质量监督检验站出具的《证明》:原告施工期间未做立面安全防护;②日监理公司出具的《监理工程师通知单》:年原告施工的六栋楼在施工期间砖混结构部分未设立立面安全防护措施,只有水平安全防护。③日被告与案外人李俊杰签订的《围挡工程合同》,施工范围:该小区除沿河边之外的三侧围挡,单价160元/每延米。日李俊杰出具收据,金额为10万元(作围挡费用)。④按照吉林省定额安装费用定额及吉林省建设厅关于《规范房地产开发建筑有关问题的通知》等一系列法规及要求规定文明施工的围挡应由施工单位按照要求进行施工,但原告未施工,我方另行委托专业的承包公司施工。费用为160元/延长米×620延米=9×元。被告主张:因原告拒收监理通知,故好多项目均由被告自己组织人员进行的施工。原告:对被告提供的以上证据均不认可,政府要求施工单位做的围挡,原告已经做完,如果不做围挡,不允许施工;且监理应该当时下整改通知,但施工期间并未收到。8、招投标分摊费问题。经查,就原告施工六个栋号,双方未进行招投标。被告主张争议工程进行了招投标,中标单位并非原告,根据政府文件规定招投标费用应按建筑面积分摊,核算原告分摊金额应为17万元。原告主张:工程未进行招投标,不应产生此项费用。9、塔吊拆除垃圾清运及道路修补费用问题。被告主张应扣减金额为12000元(8500修补费+3500清运费)。被告提交:(1)日原告公司王继昌出具的《说明》(同2塔吊基础证据)(2)案外人李俊杰出具的《混凝土路面修补》:5、6#之间破损混凝土路面(含路面基层、面层及裂缝)共计6.2平方米,维修总价8500元。原告:同意鉴定公司按王继昌出具证明计算修补费用。鉴定公司按原告意见核算此部分造价应为:2164元。10、关于被告主张应扣除罚款问题。被告提交年施工期间被告及监理公司盖章的甲方通知、《监理工程通知单》九份,主张:据此应对原告处以43900元罚款。因原告拒收,无回执。原告主张:不认可,施工期间未通知我们。经查,被告及监理公司未提交证据证明施工期间就罚款问题向原告下发过通知及其主张应予罚款的行为确实因原告违约应予处罚。11、关于乙方保管期间电线电缆丢失和重新穿线的人工费及材料费应否予以扣除问题。被告提交:日公主岭市公安局苇子沟派出所出具的《情况说明》:日接到报警。日入库单一份、收据4份(穿线人工费18345.00),主张原告应承担此部分费用,金额为99,578.00元。原告主张:认可电线曾丢失,但责任不在原告方,且丢失的数额也无法计算,报警但未破案。双方对电线丢失数量及金额无书面确认。12、关于被告主张施工后原告未做外墙体及栋号清洁、防护网竖向未做问题。被告提交:(1)六位业主的证明:2011年4月工程未完工,强行入住;(2)日质监站证明及日监理公司出具的证明(同围挡部分证据);(3)派出所日出具的《情况说明》:业主强行入住。被告主张按定额计算此部分费用应为15万元。原告:墙面清洁等都做完,贴外墙砖时必须做清洁。撤场时所有房间及楼梯的垃圾均清理完毕。六位证人说的是入住问题,与文明施工无关。监理公司当时未发任何整改通知,现在给甲方出证明,我方不认可。另,审理中被告申请对未完工程造价进行了鉴定,吉林瑞德工程项目管理有限公司经法院委托对未完部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见出具后,被告对鉴定确认的未完工程量没有异议,但主张:此部分为原告恶意甩项,按定额计算此部分造价有失公平,应按现行市场价格核算此部分造价。并主张在扣除质保金外,应扣留适当工程款。鉴定人:2010年之前的市场价,因时间太长,已无法询价;且超出其鉴定请求范围。关于竣工资料提交问题。(1)日公主岭市建筑工程质量监督站(以下简称公主岭市质监站)出具的《情况说明》记载:原告承建的工程基本完工,建设单位多次催促原告提交工程竣工报告,对工程技术档案和施工管理资料进行报送,但施工单位至今以各种理由拒送资料,造成工程至今无法验收。(2)日公主岭市质监站出具《情况说明》:由于原告内部原因,经查,尚有部分混凝土试块、砂浆试块、试验材料试块未能及时委托检测,导致试验报告单缺少,施工资料不能完善。…原告所建的工程不具备竣工验收及备案。(3)本院审理过程中,应法院要求,原告于日向公主岭市质监站提交了竣工验收资料。被告当时称:其已与质监站联系了,质监站告知可能少部分资料。但被告未提交质监站回函:具体缺少何种资料。原告主张:原经办人张铁现已不在公司工作,其陈述质监站口头告知:提交的资料主要存在甲方分包工程资料不全,部分资料监理公司未盖章问题。(4)《吉林省建设工程质量管理办法》第十三条规定“建设工程竣工后,建设单位应当及时组织有关单位进行竣工验收。竣工验收时未能提供准确、完整的工程档案和施工技术资料,不能进行竣工验收的,应当委托有鉴定资格的鉴定机构对建设工程质量状况进行鉴定,根据鉴定结果对建设工程进行竣工验收。未经竣工验收或者经竣工验收不合格的建设工程,不得交付使用”。第十四条“建设单位应当在建设工程竣工验收7个工作日前,将竣工验收事项书面报告建设工程质量监督管理机构”。(5)《补充合同》第17.1条约定:在工程具备验收条件后,原告按国家工程验收有关规定,提前15天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告。监理认为符合验收条件后组织甲方、监理、物业初验,并提出整改要求。初验合格后,甲方与有关部门联系,确定竣工验收日期,组织政府有关部门、设计部门、监理、甲方、乙方参加的竣工验收。甲方应在竣工验收2天内提出整改意见,乙方在收到整改意见后7天内按整改意见修改完成……日双方签订的《补充协议书》第五条约定:甲方在收到乙方工程报验书三日内组织工程竣工验交。(6)日,原告、被告、监理、设计及勘察公司在《单位(子单位)工程竣工验收记录》、《工程竣工验交证书》加盖了公章。(7)2010年11月末原告撤场时双方无交接钥匙的书面证据,日起自被告处购买房屋的业主及回迁户入住了原告承建的房屋。关于被告主张原告逾期提交备案资料应支付违约金51万元问题。经查,被告主张自日起至日直至交付之日止,按《补充协议》第17.2条约定:原告应在合同约定的竣工日期后20天内提供完整的竣工资料。如逾期提交应承担1000元/天的违约责任。原告:因合同无效,故合同中关于违约的约定亦无效,不能作为违约赔偿的计算依据。如法院认定原告应承担相应的违约责任,原告认为约定的违约金过高,请求降低标准,按照银行同期贷款利率计付。关于逾期交工,原告应否向被告支付罚款75万元问题。日《补充协议书》第二条:总工期为七十天(不包含甲方分包工程),如乙方拖延工期,每拖延一天罚款2500元。被告主张自《补充协议书》约定的工期届满后,原告应承担自日起至日直至交工之日止的罚款75万元。审理中,被告于日向本院提出对原告施工的工程进行质量鉴定的申请,理由:房屋大面积漏水、女儿墙苯板不符合设计要求、屋面瓦施工不符合施工做法要求、供热管材管壁厚度不符合国家标准等。针对双方的请求及答辩意见,本院综合评判如下:一、关于合同效力问题。本院认为,依照《中华人民共和国招投标法》第三条第(一)款:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属必须进行招标的项目。本案工程为民用住宅及商铺,关系公众安全,依照法律规定属必须招投标项目。在原告否认的情况下,被告未提供证据证明工程进行了招投标,而即使被告另行招投标,被告亦认可原告并非中标单位,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项的规定,双方签订的2008年《建设工程施工合同补充合同》、日《备忘录》及日《补充协议书》等依法应认定为无效。双方签订的合同虽无效,但原告已实际进行了施工,被告亦已支付大部分工程款,故双方请求按照合同约定结算工程价款的主张符合法律规定,应予支持。二、关于工程款是否具备结算、给付条件问题。本院认为,涉案工程在未经政府相关部门竣工验收的情况下,2011年4月从被告今宇公司购房的业主及回迁户已开始入住,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定,应以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告要求被告自日(验收次日)至判决生效之日止,利率按中国人民银行同期贷款利率计付利息的起始时间不符合法律规定,利息起算时间应自转移占有后的时间计付。因双方未能提供具体的占有时间,参照被告提交的派出所证言,本院裁量计付时间自日起。在补充协议及相关协议的效力依法应确认无效的情况下,今宇公司以未通过验收、未办理交接手续、未完成竣工资料移交等无效合同约定主张涉案工程不具备结算条件的抗辩,不予支持。今宇公司虽抗辩:业主系强占房屋,原告未向其履行交付义务。但因业主系从今宇公司购买房屋,交付房屋系今宇公司应履行的义务,故今宇公司以原告未向其交钥匙主张原告未向其履行交付义务并以此作为拒付工程款的抗辩,本院不予支持。从今宇公司购房的业主及回迁户已对原告施工的工程进行了占有、使用,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持。此种情形下,原告作为承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对房屋非主体结构和地基基础问题,双方应依保修合同的约定,由原告对因施工质量造成的相关保修问题,在保修期内承担保修责任。2012年8月本院审理期间,被告就工程存在的漏水、苯板不符合设计要求等问题向本院提出鉴定请求。因被告的申请未在举证期限内提出,违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”的规定,故本院对被告此项申请未予准许。被告可就原告未履行维修义务及相关质量问题所造成的损失另诉解决。三、关于被告已付工程款数额问题。本院认为,双方有异议的金额:1、2000元罚款问题,因被告未提交证据证明已通知原告开会而原告未到场,故其单方作出且无证据证明向原告送达的《甲方通知单》不足以作为罚款依据。2、10万元已付款项,因无原告接收人员出具的收据及被告支付给原告的凭证为据,在原告相关人员不予认可的情况下,被告此项主张不予支持。3、被告提交的完税凭证记载纳税人为被告,无证据显示此笔费用为代原告缴纳,在原告不予认可的情况下,被告此项主张不予支持。综上,被告已付工程款数额为18,349,810.00元。四、关于鉴定结论采信问题。(一)关于2008年红砖应否为甲供问题。本院认为,双方签订的《补充合同》未约定2008年红砖为甲供及甲限价材料,实际履行中,被告虽供应了2008年红砖,但其后期在已付原告款项中已扣除了此笔款项,故此笔款项应认定为施工中被告代为垫付。被告以补充合同第15.8条甲限价约定的内容主张此笔款项应为甲供材料不当。故原告施工的5、6、7、8、10、13#六栋楼已完工程造价(2008红砖自供)应为22,966,208.00元。(二)关于模板木材、砂石材差应否给付问题。本院认为,2009年双方签订的《备忘录》约定“模板木材、砂石暂不找差,双方另行协商约定”,此约定变更了2008年协议对此不找差的约定。双方此后未达成补充协议,依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”。而定额结算办法为工程结算应遵循的行业规则,跨年度施工应给付材差为定额规定,此部分材差在双方未达成补充协议的情况下,应按定额结算办法的规定结算,故此部分材差应给付。(三)双方异议部分(已含在鉴定值中)。1、关于预制构件1km运输费问题。本院认为,被告未提交证据证明超过30公里才应结算此部分造价及预制件不存在现场二次运输问题,故鉴定公司按定额结算说明规定,套用最小运距标准结算该部分费用并无不当,此笔费用应给付。2、天棚刮胶问题。本院认为,该项系2009年以后施工项目,双方合同约定的06定额对此结算标准无约定,故鉴定人套用2009年定额、按合同约定的人工费标准结算并无不当。被告主张应执行《补充合同》第11项无依据,且该项备注处标注:以实际价格进行调整。3、关于屋面露台问题。本院认为,该部分工程为隐蔽工程,在原告否认的情况下,被告未提供证据证明原告对此部分工程未施工,故此部分造价应给付。4、关于5#毛石基础问题,本院认为,被告虽提供工作联系单,但设计图纸未标注22轴,无法确认具体变更内容,故此部分造价不应扣减。5、关于电表箱混凝土框问题。本院认为因原告经现场勘查后自认此项未施工,故此笔费用21,383.00元应予扣除。6、关于土方工程问题。本院认为,日法院组织双方当事人及鉴定人现场勘查时双方签字确认了土方甲方大开挖,乙方挖桩间土…鉴定人按此份笔录按定额规定核算了原告此部分配合费,被告主张不应给付原告人工配合费的主张无依据。原告虽主张其系租赁甲方机械,但现场勘查时原告委托代理人签字确认原告当时系配合甲方机械施工,故其主张应全额给付此部分造价的主张不予支持。7、关于平整场地问题。本院认为,2006《基价表》总说明第1项已明确《基价表》与《定额》配套使用,该书关于“2004年消耗量定额问题答复汇总”第20:定额说明“场地竖向挖填土方时,不再计算平整场地的工程量”如何理解的答复意见中已明确采用机械挖填土方时应计算平整场地费用。故鉴定人按答复意见计入该部分造价符合相关规定,被告主张不予支持。8、关于弱电部分。本院认为,原告施工此部分工程为设计中预埋管线部分,鉴定人根据双方现场勘查笔录、按设计要求对在施工中需提前预埋部分进行了鉴定。被告虽提供吉视传媒等部门出具的证明:管线不通,管路破损严重,管道需重新铺设等…但该公司为被告的合同相对方,其出具的证明原告不予认可;且被告未提供证据证明其就该部分工程存在的问题向原告主张过权利而原告怠于履行等,故该部分造价不应扣除。9、甲供材料在鉴定值中扣除材料费(屋面瓦、花岗岩、墙面砖)问题。本院认为,双方签订的《补充合同》未约定甲供材核算造价时在材料表中扣除还是在直接费中扣除。鉴定人采取在材料表中扣除甲供材的方式计价,只计取了取费,符合公平及通常的计算规则要求。被告主张在直接费中扣除甲供材的计价方式既无合同依据,亦不符合通常计价规则要求,故被告此项主张不予支持。10、2008年红砖问题。如上所述,基于此项不应认定为甲供及甲供材亦不应在直接费中直接扣除,故被告此项抗辩不予支持。11、12、2009年红砖甲限价及2009年水泥甲限价问题。本院认为,双方签订的《备忘录》第2.1条约定水泥、红砖按2008年吉林省造价信息网公布四平地区的八、九月的平均价格确定结算。而施工中原告提报经被告审核的报价表记载该部分限价,此后原告未提报,应视为双方认可据此价格执行,故被告此项主张符合双方合同约定,红砖应按约定的限价的0.3元/块核算此造价,应从已完工程中扣除此部分差价126,357.00元。同理,水泥部分应扣除26908.00元。13卫生间防水差价、14屋面隔气层差价、15屋面防水层差价问题。本院认为,被告虽对原告提交的日双方当事人签字盖章的《防水工程报价单》的真实性有异议,但该报价单系原告在鉴定之初提交的证据,有原件,被告当时质证意见:无异议。故对该证据的真实性予以采信。现被告对此提出异议,但未提供证据证明其主张成立,应自行承担举证不能的后果。此部分造价应按双方约定执行,让利部分应予扣除。16、预制柱部分。本院认为,施工中双方就预制柱部分达成的《备忘录》明确约定了此部分工程的单价,故应按双方约定结算此部分工程造价。该证据为原件,被告加盖了公章,被告虽对该证据有异议,但未提供证据证明其主张成立。在双方履行中对此已有约定的情况下,被告主张应按原告与案外人签订合同约定价格结算的主张,无证据支持。17、通风道是否下浮问题。本院认为,双方日《通风道材料限价单》仅记载了材料及安装费的数额,对是否下浮没有明确约定。但双方签订《补充合同》约定预算总值下浮9%,故应按双方合同约定对造价进行鉴定。原告主张不应下浮无证据支持。18、甲供材料不让利(花岗岩、屋面瓦、墙面砖)在鉴定值中重复扣减问题。本院认为,鉴定公司在核算造价时因计价方式问题,导致出现重复扣减问题,故此部分款项不应重复扣除。被告主张不重复扣减无依据。综上,关于双方异议项,应扣减金额为:5(21,383)+11(126,357)+12(26,908)+13(3,988)+14(15,731)+15(32,191)=226,558-69,218=157,340元。(四)关于被告主张应扣除部分:1、扣除占用甲方机械问题。本院认为此笔款项应按双方无异议的金额11,127.00元予以扣除。2、扣除破碎塔吊基础费问题。本院认为,原告公司王继昌出具的说明,未记载拆除塔吊时给基础造成被告所主张的损害。在原告否认的情况下,被告未提供证据证明原告拆除塔吊时对基础造成如此严重的破碎及修复应支付如此款项,故此部分费用不应给付。3、土建甲供材多领部分扣除问题。本院认为,被告虽不同意在核定此部分造价时对原告已返还外墙砖(证据11)数量进行扣减,但该证据在原告提交的本诉证据一直存在,不存在原告超期提供问题,故此证据应予采信。基于扣减此部分外墙砖后,原告已返还外墙砖数量在定额核定数量外,尚有结余,故此部分原告不存在多领材料问题,被告主张扣减不予支持。4、电气甲供材乙方是否多领问题。本院认为,双方对原告在定额之外多领材料的数额没有异议,但对单价有异议。在原告否认的情况下,被告未提供证据证明其自行计算的造价中的单价合理,故此部分费用应按原告认可的、被告与案外人签订合同约定的单价计价并扣除此部分费用,金额应为44431.00元。5、水费分摊问题,因双方同意按定额核算值扣除此部分造价,故水费分摊金额应为201,160.00元。6、电费公摊问题。本院认为,被告提交的缴费单据不清晰,无法证明其系按农电标准缴纳了电费。其虽另行提交公主岭市农电有限公司盖章的《吉林省电网销售电价表》,但公主岭市农电公司并未证明被告所缴纳的电费标准系按农电标准交付,故被告主张应按农电标准扣除电费的主张,因证据不足,应自行承担举证不能的后果。此部分费用应在扣除甲方外委用电量后,按定额标准核算,金额应为223,617.00元。甲方外委用电量有被告签字盖章,且质证时被告对此无异议,故该部分用电应予扣除。7、围挡公摊费问题。本院认为,围挡属于施工中,乙方文明施工应采取的措施。被告虽提交证据主张原告此部分项目未做,但在原告否认的情况下,其提交的证据不足以证明施工中原告未做围挡,同意由其他公司另行对围挡进行施工,故其主张原告应分摊此部分费用的主张不予支持。8、招投标分摊费问题。本院认为,公用建筑应履行招投标程序为国家法律规定应进行的必要程序,但被告未提供证据证明争议工程进行了招投标及原告为争议工程的中标单位,故被告主张原告应分摊此笔费用的主张不予支持。9、塔吊拆除垃圾清运及道路修补费用问题。本院认为,原告公司人员出具的说明证明塔吊拆除时混凝土路面确有一定损坏,原告应履行修复义务,其未履行修复义务应承担给付相关费用的后果。被告虽出具案外人李俊杰签字的单据主张其花费修复费用8500元,主张支付垃圾清运费3500元(未提供证据),但在原告否认的情况下,其提供的证据不足以证明其确支付了清运费用及该损坏应支付这笔费用,故此修复费用应按原告出具说明的面积、程度核算,金额应为2164元。10、关于被告主张应扣除罚款问题。本院认为,被告主张此部分罚款均发生于2008年、2009年,有被告及监理签字盖章,但在原告否认的情况下,被告提供的证据不足以证明原告施工中确实存在此行为、被告及监理就此行为与原告沟通并应对原告处以以上处罚,故被告主张此部分费用应扣除的主张不予支持。11、关于乙方保管期间电线电缆丢失和重新穿线的人工费及材料费应否予以扣除问题。本院认为,双方虽认可电线曾出现丢失问题,但在原告否认的情况下,被告提供的证据不足以证明丢失的电线数量与其主张数额相符及出现重新穿线问题,且原告签字领料(电线)超出定额部分,已在被告主张应扣除4中进行了扣除,故被告主张此部分未与第4项重合,应另行扣除的主张亦不予支持。12、关于被告主张施工后原告未做外墙体及栋号清洁、防护网竖向未做问题。本院认为,在原告否认的情况下,被告提供的证据不足以证明原告撤场时未做外墙体及栋号内清洁,防护网问题如7“围挡部分”论述,亦不应保护,故此部分费用不应予以扣除。综上,被告主张扣除项目,应保护的金额为:1(11,127)+4(44,431)+5(201,160)+6(223,617)+9(2164)=482,499.00元。综上,被告应给付原告工程款数额为22,966,208(2008红砖自供)+851,338(材差)-157,340(异议项)-482,499(扣除项)=23,177,707.00元-18,349,810=4,827,897.00。五、关于未完工程应否按市场价格进行鉴定问题。本院认为,本院委托鉴定时,被告申请对未完工程进行造价鉴定,本院根据被告申请委托造价公司对此进行了造价鉴定。被告现提出对该部分未完工程进行市场价格鉴定,超出其鉴定请求范围。且鉴定公司明确因时间过长,此部分市场价已无法询价,故被告此项请求无法支持。六、关于原告应否承担工期延误、迟延交房给被告造成的损失问题。本院认为,双方2008年《补充合同》约定工程款按月形象进度的80%支付,双方虽未提交《工程进度及产值结点申请单》,但经鉴定原告2008年施工工程量造价计900多万元,被告付款金额仅为322万元。日双方签订的《备忘录》第4条约定“被告于当年5月10日支付2008年进度款及进度余款”,证明2008年被告未按约支付工程进度款。截止2009年末,被告仅支付原告工程款1014万余元,而根据鉴定意见,原告此时施工工程量应为2200多万元,可认定被告亦未按约支付2009年工程进度款。故原告主张因被告未按约支付进度款,其2009年提前撤场符合合同约定及施工惯例。日双方签订的《补充协议书》约定合同签订前被告需先行支付650万元,原告正式施工三十天后,被告拨付150万元…但2010年《补充合同》达成后,被告亦未按约支付150万元,被告虽主张系因原告未全部进场其有权拒付,但其提供的证据不足以证明其主张成立;且双方《补充合同》对150万元支付无条件限制,故被告此项抗辩不予支持。日原告向被告提交《今宇水畔进度计划》记载:工程最迟于当年10月5日完工,备注部分要求被告按约支付进度款、被告分包及外委工程不得影响正常施工、被告及时供材等。被告回函同意原告意见,表明双方就完工时间又达成了新协议。但双方往来的《工作联系单》证明当年11月20日被告外委、分包的地热工程刚刚完工。被告虽主张此部分工程拖延系原告此前施工拖延所致,但在原告否认的情况下,被告未提供证据证明原告拖延导致被告外委工程工期顺延及施工期间其就此向原告主张过权利,故被告提供的证据不足以证明其主张成立。双方2008年《补充合同》第17.1条约定:被告及监理初验合格后,被告与有关部门联系,组织政府有关部门、设计、监理、被告及原告参加竣工验收…原告虽未全部按图纸施工完毕,但日原告、被告、监理、设计及勘察单位在《工程竣工验收记录》上盖章,证明双方已按补充合同约定进行了验收。被告虽主张初验合格不属实,公章系原告偷盖,但其提供的证据仅证明验收记录上监理及设计单位个人签名并非本人所书,无证据证明公章系伪造及原告偷盖,故被告此项抗辩不予支持。基于工期延误的责任不能认定为原告的责任,故被告主张原告应承担75万元违约金的反诉请求不予支持。七、关于原告应否履行提交竣工资料、协助办理竣工验收、向被告交付工程并承担逾期交付资料的违约责任问题。本院认为,根据《吉林省建设工程质量管理办法》第十四条的规定:建设单位应在工程竣工验收七个工作日前,应将竣工验收事项书面报告提交给建设工程质量监督管理机构。被告未提供证据证明其已于工程交工时向质监站提交了该报告,公主岭市质监站已开始对争议工程进行验收。公主岭市质监站作为非合同相对方,在不了解双方具体履约事实的情况下,出具日出具《情况说明》主张原告问题造成工程无法验收…超出其职权范围。2011年10月原告才向公主岭市质监站报送材料,公主岭市质监站在日出具《情况说明》:原告试验报告单缺少,施工资料不完善…而此时,原告尚未向质监站提交竣工验收资料,故公主岭市质监站出具的此份《情况说明》因证明内容与事实不符,亦不予采信。本院审理过程中,原告在法院敦促下,向公主岭市质监站报送了原告施工部分的资料,但最终公主岭市质监站未接收原告报送的资料。双方对公主岭市质监站拒收资料原因各执一词,被告主张拒收系因原告提交的资料不全,但其未提供证据证明其主张成立。原告主张拒收系因被告外委部分资料未提交给原告及部分后续施工资料监理未盖章所致。因被告未提供证据证明其已将外委部分资料提交给原告,故被告主张因原告拒交资料导致验收无法进行的抗辩不予支持。基于被告不能提供证据证明原告怠于履行提交备案资料、配合验收的附随义务,且迟延交工的责任不应由原告承担,故被告基于无效合同约定主张原告应支付相应罚款、违约金的主张亦不应支持。基于工程已由自被告处购买房屋的业主实际占有、使用,故被告主张原告应向其交付工程的主张亦不予支持。配合验收、提交竣工资料为施工方应履行的附随义务,且原告同意随时配合向被告提交此部分资料,配合验收,故被告关于原告应提交备案资料、配合验收的主张应予支持。另,工程尚未经政府相关部门竣工验收,被告反诉主张原告应承担验收不合格的修复费用及双倍赔偿费用的条件尚未成就。被告此项诉请可待条件成就时另诉解决。综上,依照《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,判决如下:一、被告吉林省今宇房地产开发有限公司于判决生效后立即支付原告吉林建工集团有限公司工程款4,827,897.00元及利息(自日起至判决生效之日止,利率按中国人民银行同期贷款利率计付)。二、原告吉林建工集团有限公司于判决生效后立即向被告吉林省今宇房地产开发有限公司提交其施工的今宇水畔5、6、7、8、10、13#楼的工程技术资料,配合被告吉林省今宇房地产开发有限公司对工程进行验收。三、驳回原告吉林建工集团有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告吉林省今宇房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费112,266元(原告已预交),由被告承担50,000.00元,原告承担62,266.00元;财产保全费5000.00元(原告已预交)由被告承担。反诉费8070.00元由被告承担。鉴定费209,258.00元(原告已预交),由被告承担100,000.00元,原告承担109,258.00元。以上款项于判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决,可在本判决送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长 管 莉代理审判员 梁 芳人民陪审员 宋金贵二〇一六年十二月十二日书 记 员 辛庚元置顶反馈APP微信客服活动电&&&&&&&话 : 400-871-6266工作时间 :&周一至周五 9:00-18:30在线客服 :&商务合作 :&官方论坛 :&官方微信 :&全国企业信用信息公示系统中国裁判文书网中国执行信息公开网国家知识产权局商标局版权局&&&京公网安备 95号&违法和不良信息举报电话:400-871-6266举报邮箱:

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