&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&出借人如何追讨债务，借款超过了诉讼时效还能起诉吗？
出借人如何追讨债务，借款超过了诉讼时效还能起诉吗？
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导读：现实生活中，民间债务纠纷大量存在。很多出借人在借钱给别人时不考虑后果，等到讨债时却追悔莫及。如果债务人赖账，出借人如何追讨债务呢？有的出借人不及时追债，致使债务超过诉讼时效，借款超过了诉讼时效还能起诉吗？看了下面的详细介绍您就知道了。
一、出借人如何追讨债务1、要特别注意诉讼时效由于大部分发生在亲朋好友之间，很多人并没有对它给予应有的重视。孰料，一些无赖之徒正好钻了这个空子，采取赖账、久拖、回避的方式，以逃避债务。在此提醒大家：还款期限届满之日起2年，是法律规定的诉讼时效。在此期间，你必须向借款人主张债权，2年之后，法院对你的债权不予保护；如果没有写明还款日期，适用最长诉讼时效20年2、运用诉讼程序技巧，保障债权的实现最大化当债权人的合法债权受到债务人的侵害，债权人往往积极寻求法律的保护。在诉讼过程中，债权人还可采取一些保全措施，以使债权实现达到最大化。最典型的就是我国《民事诉讼法》中规定的诉讼保全措施，如能恰当，准确的运用诉讼保全措施，可使法院生效的法律文书得以顺利执行，避免“赢了官司，输了银子”的负面现象的出现。二、借款超过了诉讼时效还能起诉吗1、对超过诉讼时效的借款，仍然可以起诉，只是如果被告抗辩已经超过诉讼时效，法院将判决败诉。2、对超过诉讼时效的借款，仍然可以起诉，如果开庭时被告没有到庭，虽已超过诉讼时效，但被告没有以此抗辩，法院仍然会支持诉讼请求。3、对超过诉讼时效的借款，出借人向借款人发出催收到期欠款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务仍受法律保护。4、对超过诉讼时效的借款，当事人双方就原债务达成还款协议，属于新的债权债务关系，该还款协议受法律保护。5、对超过诉讼时效的借款，债务人向债权人发出确认债务的询证函，应当视为对原债务的确认，该债权债务仍受法律保护。现在已经不是“杨白劳与黄世仁”的时代，借钱的才是大爷，出借人借钱给别人时，都要做好将来对付“大爷”的准备。上面我们为大家介绍了“出借人如何追讨债务”以及“借款超过了诉讼时效还能起诉吗”，为出借人支支招。追讨债务是讲究技巧的，由于民间借贷大部分发生在亲戚朋友间，如何追回债务又不伤感情成为很多出借人的难题。如果您遇到类似情形，可以咨询一下专业律师，让律师给您支支招。
延伸阅读：
一、民间借贷应注意什么1、民间借贷中借款手续必须完备。俗话说，亲兄弟，明算账，关系再好，也要履行基本的手续，这样才能避免将来可能发生的争议。第一，最好能采取局面形式，由借款一方立借据，交给债权人收持保管。如果实在要采取口头方式，则最好请两个......
一、民间借贷应注意什么1、要具体了解借款人的情况不太轻易，就算请律师事务所，私家侦察也要一定的时间。但根据了解的情况多少，可以知道借多少比较合适，可以要求提供什么样的担保，借款人同意提供担保后，就可以对提供的担保财产做具体的调查了解，看担保......
无锡债权债务律师温馨提示：民间借贷分为个人之间的借贷以及个人与企业之间的借贷。出借人的资金必须属于其合法的自有资金，在借款给他人时要注意审查借款人的借款用途，用于从事非法经营或活动的借贷行为不受法律保护。另外，非金融企业以借贷名义向职工或向社会非法集资、向社会公众发放贷款的，借贷不合法。
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约定还款日期未到债权人能否要求提前归还借款？
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原、被告系同村村民，2010年7月7日，二被告以做钢材生意需要资金周转为由向原告借款60000元，期限2年，利息按月息1.2%计算。并约定利息每三个月给付一次，不可拖欠，如违约即按应付利息的3%支付违约金。双方签订了《借款合同》，原告依约借给了二被告60000元。在借款使用期间，原告发现二被告未将借款用在钢材生意上，而是将借款投资到他人的冶炼厂、农具厂改变了借款的用途，且在3个月后未依约支付利息，在原告多次催要下，被告仍未给付并外出躲债下落不明。原告于是诉讼要求二被告归还原告借款本金60000元及利息，并要求二被告承担因违约而产生的违约金。
第一种意见：原、被告双方签订了《借款合同》，依据合同法的相关规定，合同应依约履行，二被告未按合同约定向原告支付利息应承担违约责任，对原告诉请要求二被告支付利息及违约金的请求，予以支持。但对归还60000元借款本金请求，因双方约定的还款日期未到，原告不能提前要求二被告归还借款，该项请求应予驳回。
第二种意见：原、被告双方虽然签订了《借款合同》，但二被告未按合同约定使用借款，擅自改变了借款的用途，且还未按约定归还借款利息。经原告催要后不仅不履行利息给付义务，还外出躲债，构成了根本性违约，损害了原告的合法权益和合同的目的，对原告要求被告提前归还借款本金也应予以支持。笔者赞同第二种意见。
法院认为，原、被告签订的合同是有效合同，双方应依合同的约定履行。二被告不履行合同的义务，应承担违约责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条和《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定判决：一，由被告刘训宇、蒋小燕归还原告邓敬富借款本金60000元，并按月利率1.2%支付利息；二，由被告刘训宇、蒋小燕给付原告邓敬富违约金259.2元。
我国民法通则规定，合法的债务应当清偿。原、被告双方签订的合同为有效合同，双方的债权债务关系明确，受法律保护。双方约定的借款期限是二年，现未到期，为什么法院会支持原告要求被告提前归还借款？
合同法第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”；第二百零三条规定“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”。本案二被告第一，在未征得原告同意的情况下，擅自改变借款的用途构成违约；第二，在未履行利息给付义务后，经原告催要不仅不积极履行反而外躲债，侵害了原告的合法权益违背了合同的目的，据此，法院支持了原告要求被告提前归还借款本金的请求。
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最新民事诉讼法新民诉法讲义背诵版
第一讲一、民事纠纷及其解决方式 1.和解 2.调解 3.仲裁 4.诉讼民事诉讼与民事诉讼法和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议； 指争议双方当事人在第三方的主持下，就如何解决该纠纷达成协议； 【考点提示】和解和调解最大特点在于无强制力，建立在当事人自愿基础上。 是指争议双方当事人将争议交由其共同选定的仲裁机构进行裁决； 【考点提示】仲裁裁决具有强制力。但是仲裁不属于司法行为。 是指代表国家行使审判权的人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下， 审理和解决民事纠纷的活动以 及在此过程中所产生的各种法律关系的总和。 【考点提示】诉讼具有公权性、强制性、程序性。二、民事诉讼行为的界定 诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。 【考点提示】如受理就是诉讼行为，原因在于受理后向原告发出受理通知书，而立案就属于法院内部行为。 三、民事诉讼法的性质和效力 性质 1、基本法；2、部门法；3、程序法。 1 对人效力 2 空间效力 效力 3 时间效力 4 对事效力 中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。 在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。 时间上的效力是指民事诉讼法从什么时间开始生效。我国现行民事诉讼法生效的时间是 2013 年 1 月 1 日。 指民事诉讼法适用于哪些案件： （1）平等主体之间因民事争议引起的诉讼案件。 （2）法律规定适用《民事诉讼法》的其他案件，如非诉案件。【同步测试】 （2012-35） ．关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？1 A．根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法 B．根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法 C．根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法 D．根据公法与私法的划分标准，民事诉讼法是程序法第二讲 基本原则和基本制度一、基本原则 （一）平等原则 （二）同等原则 对等原则 双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利义务相同或对应。 1.同等原则，外国当事人和我国当事人居于平等的诉讼地位，享有同等的诉讼权利义务； 2.对等原则，若外国法院对我国当事人诉讼权利加以限制，则我国法院也相应的限制该国当事 人在我国的诉讼权利。1【答案】C（三）调解原则 （四）辩论原则自愿与合法。 【考点提示】执行阶段不能调解，非诉程序不适用调解。身份关系确认之诉也不可调解。 （1）辩论的阶段：辩论绝不限于法庭辩论，而贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。 （2）辩论的形式：当事人的辩论既可以采用口头形式，也可以采用书面形式； （3）辩论的内容：当事人辩论的范围包括实体问题和程序问题。 1、含义： 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 2、主体： 只能是当事人、法定代理人和经过特别授权的委托诉讼代理人。（五）处分原则3、对象： 包括自己依法享有的实体权利和诉讼权利。 4、阶段： 适用于民事诉讼的全过程。 （执行阶段亦可） 5、前提： 不得超越法律规定的范围。（六）支持起诉 原则 （七）诚实信用 原则是指机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受 害者提起民事诉讼的诉讼原则。 【新法速递】修改后的《民事诉讼法》第 13 条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 【体现】112 条：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，法 院应当驳回其诉讼请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任； 【体现】113 条：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书 确定的义务，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任； 修改后的《民事诉讼法》第 14 条规定，人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 【考点提示 1】监督的阶段：从民事审判活动到民事诉讼活动。 （包括执行活动） 【考点提示 2】监督的内容：从对民事判决书、裁定书的监督增加到可以对调解书监督。 【考点提示 2】监督的方式：从再审抗诉增加了检察建议。 【考点提示 3】监督的启动：从主动监督到也可被动启动。（八）法律监督 原则【同步测试】 （2011―38） ．关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？①A．当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B．当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现 C．原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现 D．当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 【同步测试】 （2009-82.关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（ ）② A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段 B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现 C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现 D.督促程序不适用辩论原则 ③ 【真题再现】 （ 单）关于检察监督，下列哪一选项是正确的？ A．甲县检察院认为乙县法院的生效判决适用法律错误，对其提出检察建议 B．丙市检察院就合同纠纷向仲裁委员会提出检察建议，要求重新仲裁 C．丁县检察院认为丁县法院某法官在制作除权判决时收受贿赂，向该法院提出检察建议 D．戊县检察院认为戊县法院认定某公民为无民事行为能力人的判决存在程序错误，报请上级检察院提起 抗诉 二、基本制度①② ③【答案】D【答案】BD C 2（一）合议制度 1.合议庭的主持 （1）审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任；院长或庭长未参加合议庭的，由庭长指定 合议庭中的审判员 1 人担任。 （2）合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。 1.一审程序 2.二审程序 3.再审程序 4.特别程序 3.合议制的例外 （独任制） （1）由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。 （2）由审判员组成合议庭。 只能由审判员组成合议庭。 （1）原来是一审的案件按照一审程序组成合议庭。 （2）原来是二审的案件或者经过提审的案件按照二审程序组成合议庭。 仅选民资格案件和重大疑难案件是合议制，且要求必须由审判员组成。2.合议庭的组成（1）简易程序中,适用审判员独任审理。 （2）在特别程序中，一般适用审判员独任。 【考点提示】例外情形：选民资格、重大疑难。 （3）公示催告程序，公告审理阶段适用独任制，除权判决阶段，则由审判员组成合议庭审理。 （4）在督促程序中，也适用审判员独任审理。【同步测试】2006-37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错 ① 误的？ A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C.法院适用特别程序，只能采用独任制 D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭 （二）回避制度 1 回避对象 2 回避情形 3 回避方式 4.回避程序 审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。 利害关系 （1）自行回避； （2）申请回避； （1） 申请方式： 书面方式、口头方式均可，但要说明理由。 （2） 申请时间： 最迟法庭辩论终结前。原则上应当在开始审理时提出，若回避事由是在案件 开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 （3）法院处理 （4）救济途径 5.回避效力 6.回避决定权 人民法院应该在 3 日内做出决定。 对决定不服可以申请复议一次。 （找原法院）当事人申请回避后，被申请回避人要暂停执行职务，但需要采取紧急措施的除外。 【考点提示】但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案工作。 1.院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。 2.审判人员的回避，由院长决定。 3.其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定 【考点提示】此处与刑诉区别，刑诉的决定分两档，院长由审委会决定，其他由院长决定。7.回避后果 8. 违 反 回 避 规 定的法律后果决定回避，更换人员后，诉讼程序继续进行。回避并不影响先前诉讼程序的效力。 【关联考点】仲裁中的回避效力待定。刑诉中也是效力待定。 第二审人民法院发现第一审人民法院审判人员、 书记员应当回避而未回避的， 应依民事诉讼法 第 153 条第 1 款第 4 项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。①C 3【同步测试】2010-37 关于回避，下列哪一说法是正确的？ A 当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定。 B 当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定。 C 法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案审理 工作。 D 如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定。（三）公开审判制度①1 含义是指法院对民事案件,除不予公开和可以不公开审理的案件外,审理过程和判决结果要向群众、 向社会公 开的制度。 【考点提示】不论是否公开审理的案件，宣判时均一律公开进行。合议庭评议一律不公开。 绝对不公开 相对不公开 (1)涉及国家秘密的案件； (2)涉及个人隐私的案件。 (1)离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。 (2)涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。2 例外【同步测试】2012-36．唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发，并与该公司签订了为期 2 年的 服务与保密合同。合同履行 1 年后，唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走，负责开发类似的产品。 甲公司起诉至法院，要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判，下列哪一说法是 ② 正确的？ A．只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下，法院才可以不公开审理 B．根据法律的规定，该案不应当公开审理，但应当公开宣判 C．法院可以根据当事人的申请不公开审理此案，但应当公开宣判 D．法院应当公开审理此案并公开宣判 （四）两审终审制度 1.含义 2.例外 （一审终审） 两审终审制度是指某一民事案件，经过两级人民法院审判即告终结的制度。 （1）最高人民法院一审的案件； （2）一审中适用调解结案的案件； （3）适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件； （4）小额诉讼标的案件。 【新法速递】 《民诉法》162、基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一 款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之 三十以下的，实行一审终审。第三讲、主管与管辖一、主管 （一）法院与人 民调解委员会 人民调解委员会调解是完全自愿的，最终的调解协议没有强制力。 【考点提示】根据《人民调解法》第 33 条的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后， 双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确 认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。 （1）法院依法确认调解协议有效：一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以① ②C C 4向人民法院申请强制执行。 （2）法院依法确认调解协议无效的：当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成 新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 （二）法院与仲 裁委员会 1.法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。 （身份不仲裁） 2.对合同纠纷或者其他财产权益纠纷，遵循“或裁或审”的原则。 3. 有效仲裁协议排斥诉讼。 4.当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行，又未重新达成仲裁协议的情况下，向法 院提起民事诉讼，法院应当受理。 后者是前者的前置程序，即劳动争议发生后，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 若对裁决不服，则可在 15 日内向人民法院起诉。（三）法院与劳 动仲裁【同步测试】2012-48．武当公司与洪湖公司签订了一份钢材购销合同，同时约定，因合同效力或合同的 履行发生纠纷提交 A 仲裁委员会或 B 仲裁委员会仲裁解决。合同签订后，洪湖公司以本公司具体承办人 ① 超越权限签订合同为由，主张合同无效。关于本案，下列哪一说法是正确的？ A．因当事人约定了 2 个仲裁委员会，仲裁协议当然无效 B．因洪湖公司承办人员超越权限签订合同导致合同无效，仲裁协议当然无效 C．洪湖公司如向法院起诉，法院应当受理 D．洪湖公司如向法院起诉，法院应当裁定不予受理 【同步测试】2010-43 甲乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产 所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是 ② 正确的？ A 裁定驳回起诉 B 裁定驳回诉讼请求 C 裁定将案件移送某仲裁委员会审理 D 法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理 二、管辖概述 （一）概念 （二）管辖恒定 指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 1.概念： 指确定案件管辖权，以起诉时为标准，案件起诉时对案件有管辖权的法院，不因 确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而丧失其管辖权。 2.情形： （1）诉讼标的额的变化； （2）当事人住所地、经常居住地的变化； （3）法院辖区的变化（因行政区划的变更而发生） 。 （三）专门法院 管辖 1.军事法院：当事人双方均是军队内部成员的经济纠纷案件。 2.铁路运输法院： （1）铁路运输合同纠纷； （2）与铁路运输有关的侵权纠纷； 3.海事法院的管辖： ①因沿海港口作业纠纷提起的诉讼； ②因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，或因海上生产、作业或者拆船、修船 作业造成海域污染损害提起的诉讼； ③因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。 三、级别管辖 基层法院 基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。 1.重大的涉外案件。 （重大是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的）① ②C D 52.在本辖区有重大影响的案件。 3. 最 高 法 院 确 定 由 中 级 法 院 管 辖 的 案 件。 （1）海事、海商案件。 （2）专利纠纷案件。 【新法速递】根据《最高院关于审理专利案件适用法律问题的若干规定》 ，此类案件也可指 定基层法院管辖。 （3）著作权纠纷案件。 【注意】并非都由中院管，还有若干基层可以管。各高级人民法院根据本辖区的实际情况, 可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件. （4）商标民事纠纷第一审案件。 【注意】各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定 1-2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件. （5）重大的涉港、澳、台民事案件； （6）与仲裁有关的案件。 A 对于仲裁协议的效力有异议的，由选定仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖；如果没有 选定仲裁委员会或者选定的不明确的， 由被申请人住所地或者仲裁协议签订地的中级人民法 院管辖； B 申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。 C 申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖.中级法院高级法院 最高法院在本辖区内有重大影响的案件。 （1）在全国有重大影响的案件； （2）最高院认为应当由本院审理的案件。 【同步测试】2009-35 关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？（ ） A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖 B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院 C.高级法院管辖的一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件 D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件①四、地域管辖 （一）一般地域管辖 1.原则规 定――被 告所在地 法院管辖 公民 1.住所地，即公民的户籍所在地。 2.经常居住地，即公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就 医的除外。 【注意】经常居住地优先于住所地。 3.当事人既没住所地又没有经常居住地的处理。 （关键看户籍迁出是否满一年） 法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。法人 2.例外规 定――原 告所在地 法院管辖（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼； （2）对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼； （3）对一方被采取强制性教育措施的人提起的诉讼； （如果是双方被教养的话，回到基本原则） （4）对一方被监禁的人提起的诉讼； （如果是双方被监禁的话，回到基本原则） （5）被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地人民法院管辖； （如果是双方被注销城镇户口的 话，回到基本原则） （6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；①【答案】A 6（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖； （如果双方当事人都是军人的，回到基本原则） （8）夫妻一方离开住所地超过 1 年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。 （夫 妻双方离开住所地超过 1 年，回到基本原则） 【同步测试】2003-77 根据民事诉讼法有关管辖的规定，下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖？①A.天津市张某对旅居美国的李某提起合同之诉 B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉 C.吉林市孙某对被采取强制性教育的陈某提起离婚之诉 D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉 （二）特殊地域管辖 1.专属管辖 （1）不动产纠纷 （2）港口作业 因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地法院管辖。 港口所在地法院管辖。（3）遗产纠纷 专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。 【考点提示】专属管辖排斥特定法院之外的其他法院对专属管辖案件的管辖权，但是不得排除当事人签订仲裁 协议选择仲裁机构仲裁解决纠纷。2.合同纠纷管辖的解题步骤第一步： 看专属管辖如果一个合同纠纷是因为不动产引起的纠纷，则要考虑首先适用专属管辖。 协议管辖必须同时满足以下条件： ①协议管辖的适用范围是合同或者其他财产权益纠纷； ②当事人仅能就第一审案件的管辖进行约定； ③协议管辖必须采用书面形式； ④当事人可以选择的法院是：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所 在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖 ⑤当事人的选择必须是确定、唯一的选择，协议不明或协议选择了两个以上可选择法院的管辖 协议无效； ⑥当事人的选择不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也不例外 【新法速递】 《民诉法》34 条：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住 所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的 人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。 【修改亮点】协议管辖适用范围增加了财产权益纠纷。协议管辖的可选择法院增加了与争议 有实际联系的地点的人民法院管辖。此修改导致国内协议管辖与涉外协议管辖完全一致。 1.因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 2.合同履行地，不能笼统记忆，要看合同是否实际履行而定。 A.如果合同履行了：那就直接按一般规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 B.如果合同没有实际履行：关键看约定的履行地是否与原被告住所地重合，如果重合那么此履 行地有管辖权，如果没有重合，那么此履行地无管辖权，则只能有被告住所地管辖。 3.当合同实际履行地和约定履行地不一致的时候关于合同履行地的确认问题： A 以实际履行地为合同履行地。 （购销合同）第二步： 是否存在协议 管辖：第三步： 适用合同纠纷 的法定管辖 （一般情形）①BCD 7B 依约定合同履行地优先（加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同） 。 【同步测试】2006-40.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江 公司在丁县所建住房 1 套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉。后因房屋面 ① 积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？ A.甲县和丙县法院有管辖权 B.只有丁县法院有管辖权 C.乙县和丁县法院有管辖权 D.丙县和丁县法院有管辖权 【2003】25.居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以 10 万 元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。 ② 王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉？ A.甲市法院 B.乙市法院 C.丙市法院 D.丁市法院3.几类特殊案件的管辖（1）保险合同由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。 【注意】如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记 注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖（没有运输的始发地） 。 A 根据主合同确定管辖 B 承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管辖 C 如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定。 不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。 【注意】这里既不是原告住所地，也不是被告住所地法院管辖。 1.诉前财产保全：由当事人向财产所在地的人民法院申请。 2.采取了诉前财产保全案件的管辖：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，原 则上，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。 （3）申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉 讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。 1.一般规定：由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。其中的侵权行为地，包括侵权 行为实施地和侵权结果发生地。 2.名誉侵权：侵权行为地或被告住所地人民法院都有管辖权，报刊、杂志的发行销售地均 可以被理解为侵权行为地； 3.缺陷产品：产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。 1.关于铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷案件的管辖――由运输始发地、 目的地或者被告住所地人民法院管辖， 2.关于铁路、 公路、 水上和航空事故请求损害赔偿案件的管辖――由事故发生地或者车辆、 船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖；（2）担保合同（3）监护案件 （4）诉前财产 保全（5）侵权纠纷（6）运输案件（7）海商案件1.关于船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿案件的管辖――由碰撞发生地、 碰撞 船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖； 2.关于海难救助费用案件的管辖――由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖 （排除了被告住所地） ； 3.关于共同海损案件的管辖――由船舶最先到达地、 共同海损理算地或者航程终止地人民 法院管辖。 （排除了被告住所地） 【新法速递】因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住 所地人民法院管辖（8）公司诉讼① ②B A 8【总结】被告住所地没有管辖权的情形： 1 原告住所地管辖-民诉法第 23 条 2 监护案件 5 共同海损案件 6 海难救助费用案件3 诉前财产保全案件4 专属管辖案件【同步测试】2007-80.甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖 该批电热毯的合同。丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使 用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪 ① 些法院对该纠纷有管辖权？ A.甲县法院 B.乙县法院 C.丙县法院 D.丁县法院 ② 【08、05 改编】根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件被告住所地法院没有管辖权？ A 原告对下落不明的被告提起的给付扶养费的诉讼 B.海难救助费用案件 C.共同海损案件 D.遗产继承案件 （三）共同管辖、选择管辖与合并管辖 1、共同管辖 2、选择管辖 3.合并管辖 是指对同一民事案件，两个以上人民法院都有管辖权。此时原告可以向其中任何一个人 民法院起诉。原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。 是指对于同一民事案件，依据民事诉讼法的有关规定，两个以上人民法院都有管辖权， 当事人可以择其一进行诉讼。 是指对某一案件有管辖权的人民法院可以一并审理原本没有管辖权但是又与该案有牵连 的其他案件。五、裁定管辖 1.移送管辖必须满足以下条件： （1）受诉人民法院已经依法受理了该案件， （2）受诉人民法院对案件没有管辖权，或是其他有管辖权的法院已经在先立案了； （3）受诉人民法院认为接受案件移送的人民法院有管辖权。 （一）移送管 辖 2、移送管辖的特殊情形： （1）受移送法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行移送到其他法院，而 只能报请上级法院指定管辖。 （2）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖 权的人民法院；立案后发现其他有管辖权的法院先立案的，裁定将案件移送给先立案的法院。 （3）根据管辖权恒定原则，有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将 案件移送给变更后有管辖权的人民法院。 3、移送管辖的程序问题：只能移送一次。 （二）管辖权 的转移 管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转 交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。 管辖权的转移包括向上转移和向下转移两种情形。 【新法速递】修改后的《民事诉讼法》限制了向下转移的情形，增加规定：确有必要将本院管 辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。 适用情形 1．受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权。 2．有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。 3．通过协商未能解决管辖争议。（三）指定管 辖① ②ABD ABCD 9适用程序发生管辖权争议后，应尽可能通过协商解决；协商不成的，应报其共同上级法院指 定管辖。 【注意】两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法 院均不得对案件做出判决，对抢先做出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由 撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。【同步测试】2012-78．根据《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，关于级别管辖，下列哪些表述是正确的？ A．级别管辖不适用管辖权异议制度 B．案件被移送管辖有可能是因为受诉法院违反了级别管辖的规定而发生的 C．管辖权转移制度是对级别管辖制度的变通和个别的调整 D．当事人可以通过协议变更案件的级别管辖 【】72.孔某在 A 市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于 A 市乙区的建 【同步测试】 筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落 入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法 院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由 ② 乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？ A.甲、乙二区对本案都有管辖权 B.向何法院起诉，由原告选择决定 C.乙区法院的移送管辖是错误的 D.甲区法院不得再自行移送，如果认为无管辖权，应报 A 市中级法院指定管辖 【2008 年?四川】47.甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合 【同步测试】 同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲 区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，下列哪 ③ 一选项是正确的？ A. 本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定 B. B. 本案情况特殊，应由上级法院指定管辖 C. 本案情况特殊，应适用移送管辖制度 D. 本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定 【同步测试】2010-39．某省甲市 A 区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A 区法院将 案件移送该省乙市 B 区法院审理。乙市 B 区法院经审查认为，A 区法院移送错误，本案应归甲市 A 区法院 ④ 管辖，发生争议。关于乙市 B 区法院的做法，下列哪一选项是正确的？ A．将案件退回甲市 A 区法院 B．将案件移送同级第三方法院管辖 C．报请乙市中级法院指定管辖 D．与甲市 A 区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 六、管辖权异议 （一）概念 （二）条件 指人民法院受理案件以后，当事人在提交答辩状期间以书面形式向法院提出的该法院无管辖权 的主张和意见。 1、 异议提出的主体必须是本诉的当事人。 【陷阱点拨】有独三和无独三无权提出。①① ② ③BC ABCD B④【答案】D102、 管辖权异议只能向第一审人民法院提出； 【考点提示】既可以是第一审地域管辖，也可以是第一审级别管辖。 3、异议应当在答辩期间以书面方式提出，即在收到起诉状副本 15 日内提出。在涉外民事案件 中，是收到起诉状副本 30 日内。 （三）处理 （四）救济 1.如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理； 2.如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。 当事人不服的，可以在 10 日内向上一级法院提出上诉。 【新法速递】当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反 级别管辖和专属管辖的除外。①【2007】40 关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A.当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B.通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C.管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D.对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理第四讲 诉一、诉 概念 特点 民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。 （1）诉的主体是当事人。 （2）诉应当向人民法院提出。 （3）诉是一种请求。 当事人是诉的主体，任何一个诉均有提起诉讼的一方与被诉的一方。 诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。是诉的客体，也 是法院裁判的对象。 诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。二、诉的要素 诉的主体 诉讼标的 诉的理由【归纳总结】区分诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求 诉讼标的 诉讼标的 物 诉讼请求 诉讼标的是指当事人之间争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，诉讼标的存在于任何 一种诉讼中。 诉讼标的物是指该民事权利义务关系所具体指向的对象，通常表现为一定的金钱、财物或者行 为； 确认之诉和变更之诉不存在诉讼标的物， 因为它们都是以调整抽象的法律关系为目的起诉， 这些诉讼是围绕法律关系本身 而言的。 ．．．．．．．． 而诉讼请求是当事人基于法律关系向法院提出的具体要求；当事人在诉讼过程中可以放弃、变 更、追加或撤回诉讼请求。【同步测试】37．甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租 6000 元。在案件开庭审理前，甲提出书面材料，表示时间已过去 1 个月，乙应将房租增至 7000 元。关于法院对甲增加房租的要求的处 ② 理，下列哪一选项是正确的？ A．作为新的诉讼受理，合并审理①D②【答案】C11B．作为诉讼标的变更，另案审理 C．作为诉讼请求增加，继续审理 D．不予受理，告知甲可以另行起诉 【同步测试】张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(共有房屋 4 间， ① 共有存款 10000 元)。本案中的诉讼标的是什么? Aq张兰提出的离婚请求 Bq张兰要求分得的两间房屋 Cq张兰要求分得的 5 000 元钱 Dq张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系 三、诉的种类（根据诉讼请求的不同内容和目的，可以将诉分为三大类） 确认之诉 变更之诉 给付之诉 确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认某种法律 关系存在的诉是积极的确认之诉，确认某种法律关系不存在的诉是消极的确认之诉。 又称形成之诉，是指原告请求人民法院以判决改变或消灭某种既存的民事法律关系的诉。 【注意】当事人对现存的法律关系的存在并无争议，而就该关系是否变更以及如何变更有争议； 是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。 【注意】给付的内容既可以是财产，也可以是行为；如果是行为，则既可以是作为，也可以是 不作为，如停止侵害。【疑难提示】掌握诉的种类与要素应注意以下几点： 1 变更之诉与给付之诉是否包含确认之诉取决于当事人之间对法律关系的存在与否是否提出确认的诉讼请求。 2 判断个案中诉的种类一定以当事人的诉讼请求为依据。 3 确认之诉与变更之诉是围绕法律关系本身进行的，不涉及具体的实体权利义务，因此，不存在诉讼标的物，诉讼 标的物只存在于给付之诉。【真题在线】 （）关于诉的分类的表述，下列哪一选项是正确的？ A．孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，属于确认之诉 B．周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，属于变更之诉 C．张某在与王某协议离婚后，又向法院起诉，主张离婚损害赔偿，属于给付之诉 D．赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月 1000 元增加为 2000 元，属于给付之诉四、反诉②1.概念 2.特征是指在已经开始的诉讼程序（本诉）的进行中，本诉的被告针对本诉原告向人民法院提出独立的反 请求。 （1）反诉是独立的诉讼请求，反诉不因本诉的撤销而撤销。 （2）反诉提出的目的是为了吞并、抵消本诉。 （3）反诉与本诉之间存在牵连关系。 （1）由本诉的被告针对本诉的原告提出， （2）须反诉与本诉之间有牵连关系。 ①反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。 ②反诉与本诉是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。（3）反诉应当在本诉进行中提出。3.条件（4）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉须有管辖权。① ②D C 12（5）须适用同一诉讼程序。 4. 反 诉 与反驳 的区别 性质不同 前提不同 目的不同 反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。 反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质； 反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。 反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提； 反诉对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。 反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。【同步测试】2009-36 甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公 ① 司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？（ ） A.该主张构成了反诉 B.该主张是一种反驳 C.该主张仅仅是一种事实主张 D.该主张是一种证据 ② 【同步测试】2012-80．关于反诉，下列哪些表述是正确的？ A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权 B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销 C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果 D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的第五讲 当事人一 、当事人概述 （一）诉讼 权利能力 1.含义 即有无资格成为诉讼当事人的问题 ①有民事权利能力则一定有诉讼权利能力； 【例如】自然人和法人（有民事权利能力同时也有诉讼权利能力） 2.与民事权 利能力的关 系： ②无民事权利能力的却也可能有诉讼权利能力。 【例如】其他组织（没有民事权利能力但是却有诉讼权利能力） a 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。 b 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业； c 依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业（非法人的情形） 。 d 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； e 法人依法设立并领取营业执照的分支机构。 f 中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。 g 中国人民保险公司设在各地的分支机构（二）诉讼 行为能力 （三）当事 人适格指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上 的资格。 1.含义 2.判断标准 又称为正当当事人， 是当事人就具体的案件有资格起诉或应诉， 成为原告或被告， 并受人民法院裁判约束的资格。 （1）一般标准――当事人是否是诉争的民事法律关系的主体。 （2）特殊情形――根据当事人的意思或者法律的规定，依法对他人的民事法律 关系或民事权利享有管理权的主体可以作为适格当事人； ①依法宣告失踪人的财产代管人。 ②遗产管理人、遗嘱执行人； ③为保护死者名誉权、著作权等而提起诉讼的死者的近亲属；① ②A AB 13④清算组织。 ⑤著作权管理组织（3）公益诉讼―― 【新法速递】 对污染环境、 侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为， 法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼； （四）当事 人的变更 1.自然人的 变更 2.法人变更 有继承人的，人民法院应裁定中止诉讼并及时通知继承人作为当事人承担诉讼， 被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 【考点提示】具有人身属性的权利不发生诉讼承担，诉讼只能终结。 （1）法人分立：由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。 （2）法人合并：由合并后的新法人接替原法人或者其他组织继续进行诉讼。 （3）法人破产：由破产管理人接替原法人继续进行诉讼。 （4）法人撤销：有清算组，则由清算组接替继续进行诉讼；如果没有清算组， 则由决定撤销的机构接替继续进行诉讼。①【同步测试】2012-81 关于当事人能力与当事人适格的概念，下列哪些表述是正确的？ A．当事人能力又称当事人诉讼权利能力，当事人适格又称正当当事人 B．有当事人能力的人一定是适格当事人 C．适格当事人一定具有当事人能力 D．当事人能力与当事人适格均由法律明确加以规定 【同步测试】2008 四川-48. 依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列 ② 哪一选项是正确的？ A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础 B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的 C 具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力 D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力 【同步测试】2006-38.甲、乙为夫妻，育有一女丙。甲向法院起诉要求与乙离婚，一审法院判决准予离婚， ③ 乙不服提起上诉。在二审中，乙因病去世。下列关于本案后续程序的哪一表述是正确的？ A.因上诉人死亡无法到庭参加审理，应当视为撤回上诉 B.法院可以根据上诉材料缺席判决 C.法院应当通知其女儿丙参加诉讼 D.法院应当裁定终结诉讼程序 【同步测试】2011-45．三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两 江公司与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事实认 ④ 定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？ A．应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B．应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C．应当由大江公司申请再审并参加诉讼 D．应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼① ②AC D③ ④【答案】D 【答案】C14【同步测试】 2005-50.四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼， 一审判决海通公司胜诉。 四方公司不服， 提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下，二审法院应如何处理？①A.将案件发回原审法院重审 B.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解，调解不成，发回重审 C.将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解或者判决，不必发回重审 D.仍将海通公司列为当事人，进行调解或者判决，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人 二、原被告的具体确定 1. 行 为 人 对自己的 行为负责 2. 对 非 因 自己的直 接行为负 责 （1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。 （2）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。 （3）法人或者其他组织应登记而未登记，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或 法人终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。 （1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉 讼，以设立该分支机构的法人为当事人。 （2）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为 当事人。 （3）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动 中造成他人损害的，其雇主是当事人。 （1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母 和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和 子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告，须注意这里的原告是有顺序的。 （2）因新闻报道或作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告： ①只诉作者的，列作者为被告； ②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告； ③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。 【注意】作者与新闻出版单位为隶属关系，只列单位为被告。 一般保证 ①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告； ②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加 诉讼； （不同于连带保证） ③向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将其列为共同被告。 ①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼； ②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。3. 名 誉 权 和精神损 害赔偿案 件4. 担 保 法 律关系引 起的诉讼连带保证三、共同诉讼 共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的相同或同一种类，一同在人民法院进行的诉讼。一般将 共同诉讼分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。 1.构成条件 （1）当事人一方或者双方为 2 人以上； （2）当事人之间的诉讼标的是共同的（同一个） 。 （1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的。 （2）个体工商户，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的。 （3）企业法人分立的。①【答案】C15（4）个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。 必要共 同诉讼 2.. 引 起 必 要 共同诉讼的 情形 （5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的。 （6）在继承遗产的诉讼中。 【考点提示】 部分继承人起诉的， 人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼， 被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的， 人民法院仍应把其列 为共同原告； （7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人； （8）共有财产权受到他人侵害。 （8）因保证合同纠纷提起的诉讼。 【考点提示】债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和 被保证人列为共同被告；在一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知 被保证人作为共同被告参加诉讼。 （9）共同侵权行为或共同危险行为的行为人均作为共同被告； 3.内部关系 4. 必 要 共 同 诉讼人追加 共同诉讼人都必须参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共 同诉讼人发生效力； （1）依职权追加；《民诉意见》第 58 条规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予以追加；既不 愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件 的审理和依法作出判决。 《民诉意见》第 183 条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根 据当事人自愿的原则予以调解， 调解不成的， 发回重审。 发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 《民诉意见》第 211 条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了 应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决， 发回原审人民法院重审。（2）依申请追加。 1.构成条件 普通共 同诉讼 2.内部关系 （1）当事人一方或者双方是两人以上。 （2)诉讼标的属于同一种类（多个标的）. （3）经当事人同意人民法院认为可以合并审理的诉讼。 是可分之诉，因此普通共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。独立性体现在： （1）共同诉讼人各自的行为独立； （2）诉讼中止等特殊情形可以独立适用； （3）裁判结果独立。【同步测试】2008-42.张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院 受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当 ① 事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。在本案中，李某的父亲居于什么诉讼地位？ A.必要共同诉讼的共同原告 B.有独立请求权的第三人 C.普通共同诉讼的共同原告 D.无独立请求权的第三人 ② 【同步测试】2007-87 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的？ A．必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 B．必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C．必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个① ②C AB 16D．必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致 【对比必要共同诉讼和普通共同诉讼】 区别 1．诉讼标的 2． 诉讼标的的数量 3．是否可分 4、 是否需要经过当 事人同意 四、代表人诉讼 当事人一方或者双方人数众多（10 人以上），具有同一或同种类的诉讼标的，而推选其中（当事人）一人或者 数人作为代表进行的诉讼，为代表人诉讼。代表人数众多的一方当事人进行诉讼的人，为诉讼代表人。共同诉讼人与诉讼代表人的比较 比较内容 主体人数不同 诉讼主体不同 诉讼行为的效力不 同 裁判的效力不同 共同诉讼人 2 人以上 全体当事人都必须参加诉讼，形式主体 与实质主体相同 必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为 经他人承认，对他人有效；在普通共同 诉讼中，其中一人的行为只对自己有效 对共同诉讼人有效 诉讼代表人 10 人以上 推选 2 人至 5 人作为代表代为进行诉讼，形式主体 少于实质主体 代表人的诉讼行为除对本人有效外，还及于被代表 的当事人；当然，行使特殊权限须经被代表当事人 同意 既对代表人有效，也对被代表当事人有效必要共同诉讼 共同的 只有一个共同的诉讼标的 不可分之诉，必须合并审理 不需经过当事人同意， 并且可以追 加当事人普通共同诉讼 同一种类的 有数个合并审理的诉讼标的 具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这 些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理 必须经过当事人同意才能合并审理诉讼代表人的分类： 1．当事人一方人数众多。 2．起诉时当事人人数已经确定。 3．多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。 4．当事人推选出代表人。 （1）可以由全体当事人推选共同的代表人。 （2）也可以由部分当事人推选自己的代表人； （3）推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可 以另行起诉。 适用条件 1．当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定。 2．多数当事人之间的诉讼标的属同一种类。 3．当事人推选出代表人。 (1)推选。 (2)协商。 (3)指定。 1.人民法院可以发出公告。 2.向法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。 3.人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。人数确定 的诉讼代 表人人数不确 定的诉讼 代表人特殊程序【同步测试】2011-48．某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等 20 多名 受害者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、丁等17人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼 B．丙、丁等人推选代表人参加诉讼 C．诉讼代表人由法院指定 D．在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力 【总结：各个诉讼主体的行为效力问题】 （1）在普通共同诉讼 （2）在必要共同诉讼 （3）在代表人诉讼 其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力 其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。 除特定的对实体权利的处分外，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人当然发生效 力。 【注意】代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉 讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解必须经被代表的当事人同意。①【同步测试】2008-48.A 厂生产的一批酱油由于香精投放过多，对人体有损害。报纸披露此消息后，购买 过该批酱油的消费者纷纷起诉 A 厂，要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。下列哪一选 ② 项是正确的？ A.甲和乙因故不能参加诉讼，法院可以指定另一名当事人为诉讼代表人代表当事人进行诉讼 B.甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表的当事人的同意 C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，但事后应当及时告知其他当事人 D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和 A 厂签订和解协议 五、第三人 （一）概念 第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但是案件的处理结果与 其有法律上的利害关系，为了维护自己的合法权益而参加到原告、被告正在进行的诉讼中的人。 （二）分类 1 参诉条件 有独三 2 参诉方式 3 参诉地位 （1）对本诉的诉讼标的有独立的请求权； （2）在本诉进行中提起； 以起诉的方式参加。 以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼， 有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当 于原告。 【考点提示】有独立请求权的第三人实质上是参加之诉的原告，享有与本诉原告完全相 同的诉讼权利。 【考点提示】如果有独立请求权的第三人申请撤回参加之诉，本诉可以继续审理；本诉原 告申请撤回本诉，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告， 诉讼另行进行。 【示例】人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻 当事人作为有独立请求权第三人参加诉讼。 （1）案件的处理结果与其有法律上的利害关系； （2）本诉正在进行； 申请或者由人民法院通知其参加诉讼1 参诉条件 2 参诉方式①②【答案】CB 183 参诉地位 无独三（1）有权行使的诉讼权利：如提供证据、委托诉讼代理人、申请回避、进行辩论等。 （2）无权行使的诉讼权利：无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请 求或者申请撤诉。 （3）附条件行使的诉讼权利：是否可以行使上诉权与对调解的同意权以及对调解书 的签收权，取决于是否由其直接承担义务。 （1）原用人单位起诉劳动者，列新单位为无独三；原用人单位起诉新单位，列劳动 者为无独三。 （2）连环合同引起的诉讼。 （3）三角债务引起代位权诉讼，债务人为无独三。 （4）撤销权诉讼，诉债务人，受益人为无独三。 （5）缺陷产品引起的诉讼。 （6）合同转让中的第三人。 （1）与原、被告双方争议标的无直接牵连和不负有返还或赔偿义务的人。 （2）与原告或者被告约定仲裁或者约定管辖的案外人，或专属管辖案件的一方当事 人。 （3）产品质量纠纷案件中对原、被告之间法律关系之外的以下人员，证据已证明其 已经提供了合同约定或符合法律规定的产品的； 或者案件中的当事人未在规定的质量 异议期间提出异议的；或者作为案件中的收货方已经认可该产品质量的。 （4）已经履行了义务，或依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应的对价的原 被告之间法律关系以外的人。①4.追加情形5.不能追加 的情形【同步测试】2011-80．关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？ A．无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位 B．无独立请求权第三人有权提出管辖异议 C．一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以作为上诉人或 被上诉人 D．无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调解协议 【同步测试】2009-39．甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中，丙声称古董属自己所有， ② 主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的？（ ） A.如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人 B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议 C.如丙起诉后经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉 D.如丙起诉后，甲与乙达成协议经法院同意而撤诉，应当驳回丙的起诉 （三）第三人撤销之诉 因不能归结于本人的原因没能参加诉讼，但有证据证明发生效判决书、裁定书、调解 主体 书有误，侵犯其权利的的第三人； 第三人撤销 之诉 时间 管辖 处理 知道或者应当知道自己权益受损之日期 6 个月内； 做出该生效判决、裁定、调解书的法院； （1）诉讼请求成立 ：改变或者撤销原判决、裁定、调解书； （2）诉讼请求不成立：驳回其诉讼请求；① ②【答案】BC 【答案】C19【比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人】对比内容 （1）参诉根据不同 （2）参诉方式不同 （3）诉讼地位不同 （4）权利不同有独立请求权的第三人 主张独立的请求权 起诉 原告 享有原告所有权利（除了管辖权 异议）无独立请求权的第三人 认为有法律上的利害关系 申请或被人民法院追加 辅助人 无权提出管辖权异议、无权承认、放弃、变更诉 讼请求，无权请求和解和申请执行；是否有权上 诉和签收调解书取决于是否直接承担责任。【同步测试】2010-41．甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义 ① 务，下列哪一说法是正确的？ A．甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼 B．甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位 C．甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力 D．任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权【有独立请求权的第三人与必要共同诉讼人】区别项 参诉依据 参诉地位 参诉方式 参诉时间 参诉目的 争议对象有独立请求权的第三人 有独立的请求权 参加之诉的原告 主动参加，即起诉方式 一审开始后，结束之前 仅维护自己的合法权益 本诉的原、被告双方当事人必要共同诉讼人 存在共同的权利义务关系 可以为共同原告，也可以为共同被告 可以主动参加，也可以被人民法院依职权追加 可以在一审、二审、审判监督程序的各阶段参加 维护自己以及共同诉讼人的合法权益 仅为对方当事人第六讲 诉讼代理人如何确定 （1）无诉讼行为能力的当事人的监护人是他的法定代理人。 （2）多位监护人之间互相推诿，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 （3）事先没有确定监护人的，可由有资格的人协商，协商不成，由法院指定。 享有当事人的所有诉讼权利，也应当履行当事人的诉讼义务。(全权代理) 法定代理人不是当事人，当事人仍然是无诉讼行为能力人本人。 当事人、法定代理人、代表人诉讼中的代表人 【新法速递】下列人员可以担任诉讼代理人 (一)律师、基层法律服务工作者； (二)当事人的近亲属或者工作人员； (三)当事人所在社区、单位及有关团体推荐的人； 【修改亮点】删除了经人民法院许可的其他公民。 A 一般授权：委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能享有具 有处分实体权利性质的诉讼权利。 B 特别授权:实体性的诉讼权利，如代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和 解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。法定代理人代理权限 诉讼地位 谁来委托 委托谁委托代理人 代理权限①【答案】A20【同步测试】2011-82．关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？ A．代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权 B．在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为 C．在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果 D．所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人 【同步测试】2004-37.郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此 ② 种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？ A.提出管辖权异议 B.提起反诉 C.提起上诉 D.部分变更诉讼请求 【真题在线】 （） ．某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为 ③ 代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？ A．郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼 B．法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效 C．黄律师可以代为放弃诉讼请求 D．如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民比较法定诉讼代理人与委托诉讼代理人 法定代理人 产生依据不同 委托代理人①法律规定 无民事行为能力和限制民事行为能力人 全权代理，可以处分当事人的一切实体权 利和诉讼权利 只能是当事人的监护人 被代理人死亡则法定代理权消灭委托人的授权 代理当事人、法定代理人、法定代表人、诉讼 代表人、第三人 只能在授权范围内进行诉讼活动， 对实体权利 的处分须有委托人的特别授权 范围广泛 被代理人死亡，委托代理权并不必然消灭代理对象不同 代理权限不同 主体范围不同 代理权消灭也 不同比较内容 产生依据比较诉讼代理人与诉讼代表人诉讼代理人 法律规定或者授权委托诉讼代表人 在人数确定的代表人诉讼中，由当事人推选； 在人数不确定的代表人诉讼中，由当事人推选、与法院协 商或者由法院指定与诉讼标的利害关系 诉讼行为的后果 参加诉讼目的 诉讼地位与诉讼标的没有利害关系 由被代理人承担 维护被代理人的合法利益 不具有当事人的诉讼地位与诉讼标的有利害关系 既及于代表人本人，也及于被代表的当事人 维护本人及其所代表的当事人的合法利益 具有当事人的诉讼地位第七讲 民事证据一、证据概述 1.概念① ②③所谓民事证据是指人民法院依照法定程序经过审查判断，采纳作为认定案件真实情况事实的材料。 【答案】AB 【答案】AB 21所谓证据材料是指当事人收集并向人民法院提供的或者人民法院依法收集的能够证明案件真实情 况的事实资料。 2.特征 （1）客观性――对客观存在的客观反映。 （2）关联性――与待证事实存在一定的内在联系。 （3）合法性： ①证据的形式合法。 ②收集证据的手段与程序合法。《证据规定》第 68 条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁 止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ③证据材料转化为民事证据的程序合法。 二、证据的法定种类（注意与理论分类区别开来） 书证 物证 视听资料 指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。 物证是指以其自身的外形、特征、质量、性能、痕迹等来证明案件事实的证据。 视听资料是指以利用录像或者录音磁带所反映的图像、音响，或以电子计算机储存的数据和 资料等证明案件事实的证据。 【关联考点】视听资料与书证、物证的区别 1、视听资料与书证的区别：视听资料与书证均是以其记载的内容作为证据来证明待证事实。 两者的区别主要是：直观性不同。书证具有直观性；而视听资料则具有非直观性。 2、视听资料与物证的区别：视听资料是以通过特殊设备存贮的资料证明待证事实，而物证则 是以物品自身的外部特征或者内在属性来证明待证事实。 概念 证人的 资格 证人证言 知道案情的人就其所了解的案件事实向法院所做的陈述。 （1）证人必须是当事人、诉讼代理人以外的人。 （2）证人必须是了解案件事实的人。 （3）证人必须能够正确表达意志。 【陷阱点拨】待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行 为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。 （4）证人包括单位与个人。 【注意】本案的诉讼代理人、审判人员、书记员、鉴定人员、翻译人员、勘验人 员不能作为本案的证人。 【新法速递】经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民 法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证: (一)因健康原因不能出庭的; (二)因路途遥远，交通不便不能出庭的; (三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的; (四)其他有正当理由不能出庭的。 证人出 庭费用 当事人陈述 【新法速递】证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以 及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行 垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。 鉴定结论是人民法院聘请或者当事人自己委托的鉴定机构对专门性问题经过鉴定 后做出的结论性意见。 （1）当事人有权申请鉴定出庭的 例外当事人的主张一般需要与其他证据相互印证，除对方当事人认可，法院不得支持其主张。 概念 启动22（2）当事人未申请，法院认为需要的，应当依职权委托鉴定人鉴定鉴定意见【新法速递】当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人 申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院 指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具 备资格的鉴定人进行鉴定。 鉴定机 构确定 申请重 新鉴定（1）当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定;协商不成的，由人民法院指定。 （2）法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证 据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许： （1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； （2）鉴定程序严重违法的； （3）鉴定结论明显依据不足的； （4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 【注意】对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方 法解决的，不予重新鉴定。 【新法速递】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的， 鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得 作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 【新法速递】当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出 的鉴定意见或者专业问题提出意见。 【考点提示】明确有专门知识的人出庭制度，其目的有二，即对鉴定意见提出意 见，对专业问题提出意见。鉴定人 出庭义 务 专业人 士出庭勘验笔录 电子数据勘验是一种人民法院收集证据的活动，是对证据的固定和保全。因此，勘验必须由法院的审 判人员和其他人员依照法定程序进行。 电子数据证据是以数字化的信息编码的形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况， 是对案件具有较强证明力的独立的证据。从证据形式上看，电子数据证据介于物证与书证之 间，如电子合同等。 【新法速递】此次民诉法修改，新增了电子数据这个概念。【同步测试】2011-83．根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选 ① 项是正确的？ A．限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人 B．证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担 C．证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证 D．“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依据”，是关于证人 证言证明力的规定 ② 【同步测试】2008-89. 关于证人与鉴定人的区别，下列哪些选项是正确的？ A.证人只能就其所见所闻如实陈述， 不能发表对案件的意见； 而鉴定人则要对其所鉴定的事项发表意见 B.证人无须具备专业知识；而鉴定人要具备一定的专业知识 C.证人是不可替代的；而鉴定人是可以替代的 D.证人不属于回避的对象；而鉴定人属于回避的对象① ②【答案】ACD 【答案】ABCD23三、证据的理论分类 1.本证与反证 分类标准 分类 提示 按照证明责任来划分 本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主张成立的证据材料； 反证是指当事人为推翻对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。 （1）有时同一证据可能既是本证，又是反证。 （2）本证与反证与当事人的诉讼地位无关，本证与反证的根本作用在于是肯定自 己主张所依据的事实，还是否定对方主张所依据的事实。 （3）反证与证据抗辩，从其目的上看是一致的，都是为了反驳对方当事人，其区 别在于反证体现为独立的证据，而证据抗辩不是独立的证据，仅仅体现为对对方所 提供证据的真实性提出的言词抗辩。 根据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。 直接证据，是指能够直接证明案件待证事实的证据； 间接证据，指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据。 提示 【陷阱】《证据规定》69 条规定了一些不能单独作为定案依据的证据，但是不等于 说这些证据就是间接证据。只要能单独证明某个待证事实仍然可能成为直接证据。 【例如】和一方有利害关系的证人证言，不能单独定案，但是可能成为直接证据。 根据是否直接来源于案件事实。 原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的“第一手材料” ； 传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、复 制后所获得的证据。 提示 划分两者的意义在于原始证据的证明效力一般高于派生证据，因此，有助于促使当 事人尽可能地收集原始证据。①分类标准 2. 直 接 证 据 与 间接证据 分类分类标准 3. 原 始 证 据 与 传来证据 分类【同步测试】2009-40.关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？（ ） A.传来证据有可能是直接证据 B.诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C.证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据 D.一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 【同步测试】 2007-81.原告诉请被告返还借款 5 万元， 为证明这一事实， 原告向法院提交了被告书写的 “借 据” ；被告则主张“借款已经清偿” ，并向法院出示了原告交给他的“收据” 。关于原、被告双方的证据， ② 下列哪些选项是正确的？ A.“借据”是本证， “收据”是反证 B.“借据”是本证， “收据”也是本证 C.“借据”是直接证据， “收据”是间接证据 D.“借据”是直接证据， “收据”也是直接证据 【同步测试】2010-83．周某与某书店因十几本工具书损毁发生纠纷，书店向法院起诉，并向法院提交了 ③ 被损毁图书以证明遭受的损失。关于本案被损毁图书，属于下列哪些类型的证据？ A．直接证据 B．间接证据 C．书证 D．物证第八讲 民事诉讼中的证明一、证明对象 是指在当事人之间存在争议而由诉讼参与人和法院运用证据加以证明的对案件解决有法律意义的事实。 二、不需要证明的事实① ② ③A BD AD 241、众所周知的事实。 2、自然规律和定理。 （绝对免征事实） 3、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。 4、已为人民法院的生效裁判、仲裁机构的生效裁决和有效公证文书所证明的事实。 5、自认的事实。三、自认制度1.自认的对象 2.自认的效果 3.自认的范围仅限于事实。 承认对方事实主张的当事人要受自己承认行为的约束，另一方当事人无需举证。 （1）涉及身份关系的案件不能适用自认制度。如涉及收养关系、婚姻关系等案件。 （2）损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实不适用自认。 （3）在诉讼中当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出的妥协所涉及的对事实的认可， 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 明示承认 默示承认 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需 举证。 即对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员 充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 （1）当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。 （2）但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外； （3）当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。4.自认的方式诉讼代理 人的承认5.自认的撤回当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意， 或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫 或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。①【同步测试】2009-42.关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？（ ） A.自认的事实允许用相反的证据加以推翻 B.身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认 C.调解中的让步不构成诉讼上的自认 D.当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认 【同步测试】2010-48 郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害， ② 但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认； B．张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用 C．郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明； D．法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决 四、证明责任 原则――“谁主张，谁举证”【注意】“谁主张，谁举证”的原则可以进一步细化为“主张积极事实，该积极事实作为证明对象，主张者有证明责一般分 配任，而主张消极事实，该消极事实不作为证明对象，主张者无证明责任”。1.一般侵权 2.合同纠纷由原告就以下要件负举证责任，被告不负举证责任。 （1）侵权行为， （2）损害结果， （3）因果关系， （4）过错 （1）主张合同成立、生效一方对合同订立、生效事实承担举证责任；① ②D C 25（2）主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方对引起合同关系变动的事实承担 举证责任。 （3）对合同是否履行发生争议，由负履行义务的当事人承担举证责任。 （4）对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方承担举证责任。 3.劳动争议 1.专利侵权 2. 高 度 危 险 作 业 特殊案 件举证 因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工 作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。 被告对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 被告就受害人故意造成损害的事实承担举证责任【关联法条】 《侵权责任法》对高度危险作业的相关问题做出了如下具体规定： （1） 《侵权责任法》第 73 条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造 成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的， 不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。 （2） 《侵权责任法》第 70 条规定， 民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营 者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。 （3） 《侵权责任法》第 71 条规定， 民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担 侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。 （4） 《侵权责任法》第 72 条规定， 占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成 他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗 力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责 任。3.环境污染被告就法律规定的免责事由及其行为与结果之间不存在因果关系承担举证责任；【关联法条】 《侵权责任法》第 66 条规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规 定的不承担责任或者减轻责任的事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。4.高空坠物被告就自己无过错承担举证责任。【关联法条】《侵权责任法》第 85 条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物 发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担 侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。 《侵权责任法》第 87 条规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难 以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。5. 饲 养 动 物 致 损被告就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。【关联法条】 《侵权责任法》第 78 条规定，饲养动物致人损害的侵权诉讼，动物饲养人或者管理 人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者 减轻责任。6.缺陷产品 7.共同危险 8.医疗行为被告就法律规定的免责事由承担举证责任； 被告就不存在因果关系承担举证责任 被告就不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。【关联法条】 《侵权责任法》第 58 条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过 错： （1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的； （2）隐匿或者拒绝提供与 纠纷有关的病例资料； （3）伪造、篡改或者销毁病例资料。 《侵权责任法》第 60 条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任： （1） 患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗； （2）医务人员在抢救生命垂危的患 者等紧急情况下已经尽到合理的诊疗义务； （3）限于当时的医疗水平难以诊疗。在第一种情形中， 医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。法院裁根据《证据规定》第 7 条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担26量时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。【同步测试】