刑事判决书中民事判决部分即责令被告人退赔财产如何执行?
刑事判决中的“责令退赔”能否申请执行作者： 郭百顺[案情] 被告人胡晓峰等五人因犯诈骗罪，于被分别判处3-5年不等的有期徒刑。同时判令五被告人向被害单位杭州泛远国际物流有限退赔被害单位因此而遭受的经济损失.43元。 因五被告人在判决生效后均未退赔，被害人杭州泛远国际物流有限便依此判决为依据，于向法院申请强制执行。[分歧] 对于被害人的执行申请应否予以立案执行，存在两种不同的意见。一种意见认为，应当驳回申请执行人（被害单位）的执行申请。理由：《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。此条款中“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的一切财物，属于确认犯罪分子应当退赔赃款（物）的判决，其仅表明国家对与犯罪有关财物的态度和处理原则，并非对当事人间民事权益的具体裁判，因而没有民法意义上的给付含义，不具有执行的效力。相比看。同时，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》对可申请执行的范围进行了明确罗列，并没有把“责令退赔”列入可申请执行的范畴。故申请执行人要求执行刑事判决中的“责令退赔”内容无法律依据。另一种意见认为，应当对申请执行人的申请予以立案执行。理由：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地的法院执行”。而“责令退赔”的内容是被害人因犯罪行为而遭受的经济损失，显然属于“刑事判决中的财产部分”而在法院执行之列。而且，刑事判决中“责令退赔”的作出包含了对被害人所受损失的确认、被告人因此而应承担的法律责任等具体内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，因而具有当然的国家强制力，而国家强制力决定了其具有可执行性的效力。故若被告人怠于履行判决，被害人可以据此申请法院强制执行。[评析] 对于刑事判决中的“责令退赔”内容应否立案执行，关键看其是否具有强制执行力而且在人民法院执行范围之列。笔者同意第二种观点。理由如下：一、从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴。虽然根据《刑事诉讼法》“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼”的规定, 由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失均可提起附带民事诉讼，但是由于《刑法》第64条规定了被害人遭受的经济损失通过追缴返还或者责令退赔予以弥补, 以至于将此类刑事案件排除在附带民事诉讼程序之外。因此，责令退赔”究其本质属于民事赔偿。也正是因为其法律性质属于民事赔偿，许多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。可见，“责令退赔”和提起诉讼都是被害人权利救济的途径，只不过其是以另外一种形式出现而已。二、从强制执行力角度出发，“责令退赔”具有确定力和执行力。“责令退赔”是人民法院在刑事案件审理中，根据查明的事实，依照刑事实体法确定的原则，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的事实作出确认后，而作出的责令被告人退还赔偿的判决, 是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时最终的实体处置。这之间包含了对被害人所受财产损失的确认、被告人对此应承担的责任等实质而具体的内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人进一步行使权利的凭证。作为判决主文中与犯罪有关的财产部分，其与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的表白，没有国家强制力的法院判决是很难想象的。而国家强制力决定了其具有执行力。因此，若被告人怠于履行判决，被害人理应可以据此申请法院强制执行。而且，我国《民事诉讼法》第二百零一条明确规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行”。具有“责令退赔”内容的刑事判决自然在此之列。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》未将具有“责令退赔”内容的刑事判决书明列其中，显然不符合《民事诉讼法》的相关规定。三、从诉讼经济原则出发，另行起诉有 “一事二理”之嫌。阻却犯罪分子通过违法犯罪获得利益，是机关的职责。对任何一个涉及赃款赃物的犯罪行为，如果只对犯罪分子的人身自由或生命给予刑事处罚,而不对与犯罪有关的赃款赃物依法予以追缴、责令退赔、返还或没收，那么犯罪行为给社会所造成的物质损失就无法得到必要的挽回，这样的刑事判决是不完整和缺乏公正性的。因此，如果犯罪分子违法所得财物属于被害人，理应在追缴退赔后返还被害人。若经过追缴或退赔，被害人的权利得以实现，自然无需再提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼。如果经过追缴或退赔仍不能弥补损失的，再通过民事诉讼实现权利的可能性已经很小。因为再通过民事诉讼程序确认后去执行，仍存在难以执行到位的问题, 因此没有任何实际意义。更何况即使被害人在诉讼时效内提起民事诉讼，但因此时犯罪分子往往已在异地服刑甚或已经被执行死刑，在此状态下进行民事诉讼问题多多。若必须另行提起民事诉讼才能对自己所受损失进行救济的话，对于被害人而言可谓费而不惠，实效不佳。而且，被告人的违法所得属于刑事案件的事实部分，关乎被告人的定罪量刑，经过刑事案件的审理已经调查得清清楚楚。从诉讼经济和正当程序角度出发，人民法院完全没有必要对同一事由再行启动诉讼，否则有“一事二理”之嫌。而采用直接“责令退赔”则可以节约大量的资源，减轻当事人诉累，符合诉讼效率的原则。四、从公平原则出发，不将具有“责令退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的范畴有悖公平原则。在刑事诉讼中，因犯罪遭受物质损失的被害人有两类情形：其一是侵财性犯罪的被害人因其财产被犯罪分子非法占有、处置而蒙受损失；其二是因人身权利受到犯罪侵犯或人身及财物均被犯罪分子毁损而遭受损失。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，人民法院审理附带民事诉讼案件的范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损害，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应根据刑法第六十四条的规定处理。因此，第一种情形中的被害人不允许提起附带民事诉讼，其经济损失由人民法院依照刑法第六十四条判令“被告人退赔”予以解决；后一种情形的被害人则可经由提起附带民事诉讼救济其权利，而且第二种情形下作出的刑事附带民事判决书被害人可以申请人民法院强制执行。既然同样是对刑事犯罪的被害人进行权利救济的判决，那么二者可寻求法律救济的程度应大致相当。如果后者可以申请强制执行，前者却不能，显然违背了对被害人同等保护的法律原则。在这个意义上，《执行规定》违背了法律的公平原则。另外，如果“责令退赔”不能申请强制执行，其实现的可能性就大为降低，客观上使”责令退赔”的实体性法律规定虚置。法律是用来解决生活中的实际问题的，否则很难得到尊重。综上，具有“责令退赔”内容的刑事判决应当纳入人民法院的执行范围，对被害人的申请人民法院应当予以立案执行。作者单位：浙江省海宁市人民法院
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刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究
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& 刑事案件中责令退赔执行案怎么理
刑事案件中责令退赔执行案怎么理
刑事案件中责令退赔执行案怎么理网友叹笑一世倾城给出的答案是:应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。　　最高
刑事案件中责令退赔执行案怎么理网友叹笑一世倾城给出的答案是:应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。　　最高法院刑事诉讼法解释第一百三十九条 被告人非法占有。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑，不允许附带民事诉讼，财产被被告人非法占有、处置的，被害人要通过追缴赃款；对被害人的合法财产，侵财案件的刑事判决中应当判决责令被告人退赔。责令退赔的判决也应该能作为执行根据。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。不然，等于剥夺了被害人的诉权。　　刑法第六十四条【赃物、罚金处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔、赃物或者责令退赔的方式挽回经济损失、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔按照最高法院新的刑事诉讼法解释的规定，应当予以没收。没收的财物和罚金，侵财型犯罪，也不允许在刑事诉讼后单独提起民事诉讼。根据这个规定最高人民法院对诈骗30万已退赔如何量刑网友戚家人给出的答案是:属于“巨大较大”应当判处三年以上十年以下有期徒刑。《刑法》第二百六十六条规定诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制诈骗公私财物价值30万元，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的受贿退赔如何处理？问题描述:反贪局提审后退赔所受贿全部资金,请问会如何处理？网友毅之厕给出的答案是:减轻刑事处罚，如果不属于数额特别巨大，情节恶劣运气好的话可以免于刑事处罚给予党纪政纪处分。诈骗10.5万元，退赔和不退赔分别应该怎么判网友zhao给出的答案是:处三年以上十年以下有期徒刑，但具有下列情形之一、危害不大的，并罚金或者没收财产，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的诈骗10，又认罪悔罪。本法另有规定的：（一）具有法定从宽处罚情节的（二）一审宣判前全部退赃、退赔的（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的（四）被害人谅解的（五）其他情节轻微、“数额特别巨大”。第三条　诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，可以免除刑事处罚或者免于起诉。附法律依据刑法第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，依照规定。《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于诈骗罪的司法解释第一条　诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”.5万属于诈骗数额巨大，判处有期徒刑三年以上10年以下。如果在一审宣判前全部退赃或者退赔积极退赃、退赔、赔偿如何量刑（山东）网友纯杰宗の4546给出的答案是:可以减少基准刑的20%以下，综合考虑犯罪性质，退赃、赔偿能力、积极赔偿的态度等情况；（2）对于抢劫等非单纯侵财型犯罪的退赃、退赔、损失数额、赔偿数额、退赔的，仅对退赃、退赔的被告人予以从宽处罚、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃。24．对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质，可以减少基准刑的30%以下。25．对于取得被害人或者其家属谅解的；（3）共同犯罪中，可以减少基准刑的30%以下、退赔的，予以从宽处罚。（1）对于盗窃等单纯侵财型犯罪的退赃、退赔；（4）积极配合办案机关追缴赃款、赃物的，司法机关依职权追缴赃款、赃物的，可以参照本条予以从宽处罚《人民法院量刑指导意见(试行)》(山东高院)23．对于退赃、退赔的数额及主动程度等情况，只有部分被告人退赃，综合考虑犯罪的性质诈骗罪如果双方在退赔上协商不成怎么办网友jbpf0e17281a4给出的答案是:协商不成，只能起诉，正当法律途径
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司法考试刑法考点试题：没收财产
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　　【相关法条】　　第五十九条&没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。　　在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。　　第六十条&没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。　　第六十三条&由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。　　承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。　　第六十四条&犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。　　【知识要点】　　1.没收财产的范围：没收犯罪人个人合法所有并且没有用于犯罪的财产。　　（1）必须是犯罪分子所有的合法财产。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。　　【经典考题】（2009年试卷二第11题）关于犯罪数额的计算，下列哪一选项是正确的？　　A.甲15周岁时携带凶器抢夺他人财物价值3万元；17周岁时抢劫他人财物价值2万元。甲的犯罪数额是5万元　　B.乙收受贿赂15万元，将其中3万元作为单位招待费使用。乙的犯罪数额是12万元　　C.丙第一次诈骗6万元，第二次诈骗12万元，但用其中6万元补偿第一次诈骗行为被害人的全部损失。丙的犯罪数额是6万元　　D.丁盗窃他人价值6，000元的手机，在销赃时夸大手机功能将其以1万元卖出。丁除成立盗窃罪外，还成立诈骗罪，诈骗数额是1万元　　解析：本题主要考核对犯罪数额的理解。　　犯罪数额通常是以被害人遭受的财产损失作为判断标准，而不是以行为人最终获得的数额为标准，因为犯罪的本质是法益侵犯，即对他人法益的侵犯程度，而不是行为人获利多少为准。　　A选项说法正确。15周岁的甲携带凶器抢夺他人财物的行为成立抢劫罪，数额为3万；17周岁抢劫他人财物2万。甲对两个抢劫行为都要承担刑事责任，犯罪数额为5万元。　　B选项说法错误。乙收受贿赂15万元，其犯罪数额为15万元。之后乙如何使用受贿的财物，都不影响犯罪数额的认定。　　C选项说法错误。尽管丙最终只获得了6万元，但丙两次诈骗共侵犯了被害人18万元，所以犯罪数额应为18万元。对这种连环诈骗的情形，判断犯罪数额的时候，不以犯罪人最终获利多少作为数额判断的标准。实际上，犯罪分子在每次诈骗得手的时候，诈骗罪已经既遂，即使返还了先前诈骗的数额，这只属于犯罪既遂之后返还财产的表现，不影响已经对被害人财产法益侵犯的判断。　　D选项说法错误。尽管丁最终获利1万元，但丁只成立盗窃罪一罪，计算犯罪数额的时候，只能计算盗窃的犯罪数额，即6000元。其后销售赃物的行为属于不可罚的事后行为，不成立犯罪。&　　本题正确答案为A.　　（2）需要区分罪犯个人所有财产和家属所有财产的界限。不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产（应有的财产，是指家庭共有中应属于家属的财产）。　　（3）没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。注意，这里的被扶养的家属，既包括子女，也包括成年人（例如没有独立生活能力的人）。　　2.执行问题：　　（1）财产刑由一审法院执行。　　（2）没收财产之前犯罪分子所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，应当偿还。人民法院不能未经请求主动进行偿还。　　（3）被判处罚金或者没收财产，同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人，应当先履行对被害人的民事赔偿责任。　　【活学活用】（2005年试卷二第5题）甲在一刑事附带民事诉讼中，被法院依法判处罚金并赔偿被害人损失，但甲的财产不足以全部支付罚金和承担民事赔偿。下列关于如何执行本案判决的表述哪一项是正确的？　　A.刑事优先，应当先执行罚金&B.应当先承担民事赔偿责任　　C.按比例执行罚金和承担民事赔偿责任&D.承担民事赔偿责任后减免罚金　　本题正确答案为B　　3.财产刑的并罚问题　　（1）罚金的并罚：采取并科的原则，对数罪判处的罚金数额累计相加，执行总和数额。　　（2）没收财产的“并罚”：如果数个犯罪都被判处没收部分财产，采取并科原则，对每个没收部分财产的判决都执行；如果数个犯罪有一个被判处没收全部财产，采取吸收原则，只需执行一个没收全部财产即可。　　（3）罚金与没收财产的并罚：如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产，采取并罚原则，合并执行。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收全部财产，采取吸收原则，只执行没收全部财产。　　注意：　　第一，对同一个罪，刑法一般不会规定既判罚金又判没收财产，往往是“处罚金或没收财产”。　　第二，罚金可以分期缴纳，可以减免。但没收财产只能一次性执行，而且不能减免。　　第三，凡刑法规定必须并处罚金或并处没收财产的，均应依法并处，被告人的执行能力不能作为是否判处财产刑的依据。也即，即使被告人没有可供执行的财产，也应并处。　　【经典考题】（2010年卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？　　A.甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元　　B.甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库　　C.甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还　　D.甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行　　解析：本题主要考核没收财产刑罚的理解。　　A选项说法错误。没收财产是指没收犯罪分子个人所有的全部或者部分合法财产，没收部分财产时其具体数额与犯罪分子违法所得的数额没有关系。违法所得的财产根据具体情况，分别予以追缴或者退赔。　　B选项说法错误。没收财产只能没收犯罪分子个人所有的合法财产，而甲抢劫所得的汽车，属于他人的合法财产，应当及时返还被害人，而不得上缴国库。　　C选项说法错误。经债权人请求应予偿还的债务，仅限于没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，而赌债属于不正当债务，不属于应予偿还的范围。　　D选项说法正确。在数罪并罚的情形，对同一犯罪人，可能既判处罚金又判处没收财产。如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收部分财产，采取并罚原则，合并执行。当然，如果一个罪被判处罚金，另一个罪被判处没收全部财产，则采取吸收原则，只执行没收全部财产。　　本题正确答案为ABC.　　【经典考题】（2009年试卷二第9题）关于没收财产，下列哪一选项是正确的？　　A.甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产　　B.乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑　　C.丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产　　D.丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还　　解析：本题主要考核没收财产刑法的理解。　　A选项说法错误。刑法第263条规定：“……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”对于抢劫数额巨大的这种加重情形，判处主刑的同时“并处罚金或者没收财产”，即罚金和没收财产是选择关系，只能适用其中之一。实际上，按照我国刑法的规定，对同一犯罪行为，绝不可能既判罚金又判没收财产。　　B选项说法错误。对犯罪分子判处没收全部财产时，应当给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。这里的被扶养的家属（强调的是由犯罪分子扶养的家属），既包括未成年的子女，也包括虽已成年但没有独立生活能力的人。　　C选项说法正确。刑法第264条规定：“……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”其中“并处没收财产”表达的是必须判处没收财产的意思。所以，只要法条中规定了“并处”，无论犯罪人实际上是否具有可供执行的财产，都应当判处相应的附加刑，这也是“刑的法定”的当然要求。　　D选项说法错误。没收财产之前犯罪分子所负的正当债务，经债权人主动请求，人民法院应予偿还。如果债权人没有主动请求，人民法院没有义务主动提出以没收的财产偿还。　　本题正确答案为C.　　【活学活用】关于罚金和没收财产，下列说法正确的是（&）　　A.法条规定：“处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”某法官根据案件情形，判处犯罪分子2年有期徒刑。　　B.没收财产的对象既包括犯罪分子个人的合法财产，也包括违法所得财产。如果没收全部财产时，根据案件情形，可以给犯罪分子个人及其扶养的家属保留必要的生活费用。　　C.对同一个犯罪行为，不能既判罚金又判没收财产。对同一个犯罪人，可以既判罚金又判没收财产。　　D.承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。其中“承担民事赔偿责任”的范围包括“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”。　　本题正确答案为CD
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论“责令退赔”执行的现实困境及突围
作者：连江法院 陈丽萍&&发布时间： 15:12:00
　　责令退赔作为强制犯罪分子将其违法所得的财物予以退回或者按价退赔、返还原主即受害人的一种补救措施，它是国家法律规定对刑事案件受害人所遭受财产损失的救济手段。但对于刑事判决中“责令退赔”内容的执行，有关法律条文没有作出明确的规定，以致于目前在司法实务中，各地法院做法不一，有的认为刑事退赔案件不能执行，有的认为可以执行，学术界也存在不同的观点。随着惩治犯罪力度的加大，有关刑事退赔案件的数量增加，如不能妥善解决好责令退赔的执行问题，将严重影响受害人的合法权益。
　　一、提出问题：责令退赔执行之司法困境
　　【案例一】被告人丁某利用担任某通讯公司总经理职务的便利，未经批准擅自吸收119名个人存款338.27万元，法院以非法吸收公众存款罪判处被告人丁某有期徒刑三年，判决该公司罚金3万元，并继续追缴被告人所得赃款338.27万元，发还119名被害人。为此，被害人向法院申请强制执行，法院认为追缴、退赔内容不属于民事执行范围而不予立案。
　 【案例二】1993年8月，张某与厦门某贸易公司(下称贸易公司)签订一份工矿产品购销合同，后贸易公司预付货款80万元，但张某未履行合同，只是于10月退还货款17万元。不久张某潜逃，直至1999年5月被公安机关抓获归案，同年12月被法院以诈骗罪判处有期徒刑14年，并责令其退赔犯罪所得63万元给贸易公司。2001年，贸易公司将张某诉至法院，要求张某偿还63万元货款。此案在审理中，对刑事案件已经作出责令退赔的判决而被害人再另行提起民事诉讼应否受理的问题，合议庭在评议中产生了分歧。一种意见认为，法院应该受理该案。另一种意见认为，应当裁定驳回原告起诉，告知原告应向法院申请强制执行，通过执行程序使自己的经济损失获得救济。
　　通过上述所列举的两个案例，说明了由于法律以及相关司法解释规定的不明确，导致责令退赔执行适用在司法实践中十分混乱，严重影响受害人的合法权益。
　　 二、可行性分析：“责令退赔”应明确纳入法院执行程序
　　（一）从责令退赔法理属性来看，法院执行“责令退赔”具有合理性
　　1.从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿
　 “责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴。虽然根据《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失均可提起附带民事诉讼，但是由于《刑法》第六十四条规定了被害人遭受的经济损失通过追缴返还或者责令退赔予以弥补，以至于将此类刑事案件排除在附带民事诉讼程序之外。因此，“责令退赔”究其本质属于民事赔偿。也正是因为其法律性质属于民事赔偿，许多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。由此可见，“责令退赔”和提起附带民事诉讼，都是被害人权利救济的重要途径。
　　2.从强制执行力角度出发，“责令退赔”具有确定力和执行力
　　“责令退赔”是人民法院在刑事案件审理中，根据查明的事实，依照刑事实体法确定的原则，对被害人因其财产被非法占有、处置而蒙受损失的事实作出确认后，而作出的责令被告人退还赔偿的判决，是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时最终的实体处置。责令退赔作为刑事判决的一项内容，它包含了对被害人所受损失的确认、被告人因此而应承担的法律责任等具体内容，应当视为人民法院对具体事实作出裁判和被害人维护合法权益的凭证。作为判决主文中与犯罪有关的财产部分，其与刑罚部分的内容同样都具有当然的国家强制力，并非仅仅是国家对与犯罪有关财物的处理原则的体现，因而具有当然的国家强制力，而国家强制力决定了其具有可执行性的效力。并且《民事诉讼法》）第二百零一条明确规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”由此说明具有“责令退赔”内容的刑事判决自然在此之列，刑事判决“退赔”是可以适用民事诉讼程序执行的，诉讼法的基本原理可以衔接转化，具体的一些程序设计，可以通过具体的规定来予以明确。因此，如果被告人怠于履行责令退赔判决，被害人可以据此申请法院强制执行。
　 （二）从司法实务考察，法院执行“责令退赔”具有必要性
　 以笔者单位执行李某平盗窃退赔一案为例，业经本院判决生效，判决责令冻结在案的卢某云银行卡内余款人民币29784元予以发还被害人。连江县公安局在侦查阶段已于日冻结了卢某云在中国农业银行江西省赣州市南京路支行账户上的存款人民币29787元（系盗窃违法所得），根据《公安机关刑事办案工作规则》规定，公安机关冻结的期间为六个月。由于公安机关的不同理解，“责令退赔”在法院作出生效判决后才能划拨而没有及时划拨，并且认为案件已移送至法院，公安机关不再承担有关执行职责。然而该案存款的冻结时间六个月即将到期，不予执行将可能被被告人的亲属或朋友随时转移，后果将不堪设想。为了维护被害人的合法权益，经审委会研究，由院执行局负责到异地将冻结的存款划拨至法院账户退还给被害人。被害人从法院领回被盗窃的款物后，对法院的执行工作感到十分满意。由于法院及时衔接好公安机关执行责令退赔内容的后续工作，挽回了被害人的损失，该案例证实了“责令退赔”由法院执行的良好的法律效果和社会效果。
　　（三）从法院制定的有关规定来看，法院执行“责令退赔”具有可行性
　　日上海市高级人民法院审判委员会第19次会议通过的《上海高级人民法院关于刑事判决中财产刑及财产部分执行的若干意见（试行）》第二条(执行管辖) 规定，“刑事判决生效后，财产刑及财产部分的执行，由一审人民法院管辖。财产刑指罚金刑和没收财产刑。财产部分指《中华人民共和国刑法》第六十四条所列各项财产处理事项。”第三条(执行范围和执行主体) 第三项规定，刑事判决生效后，有管辖权的人民法院执行机构负责执行“责令退赔被害人经济损失，或判决主文、《移送执行书》中明确应返还被害人合法财产不成时责令退赔被害人经济损失的。”可见上海市高级人民法院将责令退赔纳入法院执行机构的执行范围。上海市高级人民法院在法律无明文规定的情况下，明确规定由执行机构负责执行，率先填补了“责令退赔”执行的空白，对全国法院是一种良好的借鉴和开端。因此，将责令退赔纳入民事执行程序，具有现实的可行性。
　　三、实现路径：“责令退赔”由法院执行机构执行的立法建议
　　（一）建议立法将“责令退赔”纳入刑事附带民事诉讼范围
　　赋予责令退赔内容的可执行性，维护受害人的合法权益，立法应当赋予侵财型犯罪和侵犯人身权利犯罪一视同仁的地位，对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，允许被害人在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，在刑事附带民事判决书中，以民事返还、赔偿取代“责令退赔” 字眼。同时在执行过程中要注意与公安、检察机关的配合。建议通过相关立法统一并明确公检法机关的职责，切实维护好侵财型犯罪被害人的合法权益。
　 （二）制作刑事退赔令，构建公检法相互配合机制
　　所谓刑事退赔令，是指在刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，由司法机关以刑事退赔法律文书形式，责令犯罪分子将其犯罪所得原物退还被害人，在原物灭失情况下，令其以等额价款或者相同种类物赔偿被害人，并最终以退赔与否作为犯罪分子量刑情节的文书载体。从形式上可以采用填充式文书，确定固定项目，以统一标准格式印制，使用时根据具体案件的情况填写有关内容，无需对案件情况作详细叙述，由存根、副本和正本等联组成。退赔情况，将在人民法院决定刑罚时，作为酌定从重或从轻的情节予以考虑。文尾还应有司法机关的主要负责人印章、发文时间以及加盖发文机关的印章。
　　法院在作出刑事判决书时，在判决书中应明确规定“责令退赔”的履行期限，如罪犯或其家属在指定期限内交纳的，可作为罪犯认罪服法及减刑等的条件之一，这从一定意义上促进了罪犯的改造，又减少该类裁判的执行案件数量，减轻执行压力。同时也为法院执行机构及时介入执行赋予了法律依据。由于“责令退赔”在我国司法实践中大量运用，退出法制舞台尚需一段时间，有待今后立法完善，体制慢慢健全的情况下，可将其慢慢消除。为此，刑事退赔令制度在当前的司法实践中可行性较强，现实意义更大。
责任编辑：曾还彪