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浅析无房产证房屋的买卖公证
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浅析无房产证房屋的买卖公证
摘要：房屋所有权人与第三人进行房屋买卖并直接到房地产管理部门办理产权变更是二手房交易的常态。但尚未领取房产证的准房产所有权人与第三人进行房屋买卖而要求办理房屋买卖公证的，不能一概而论地拒绝办理。本文分情况试对未领取房产证的房屋办理买卖公证的可操作性进行分析，以期合理的扩大公证适用范围并最大限度地保护未领取房产证的房屋买卖双方当事人的利益。
关键词： 房屋所有权证、买卖合同、网签、公证
在现实生活中，当事人因种种原因需要将尚未取得房屋所有权证的房屋进行买卖，买卖双方虽然十分容易对交易标的及价款达成一致。但基于交易安全性方面的考虑，都想通过公证来保护双方的合法权益，然而公证处往往为了谨慎行事而直接根据《城市房地产管理法》第三十八条第六款之规定“未依法登记取得权属证书的房产不得转让” 直接予以拒绝办理公证。诚然，这种做法不仅使公证事业减少了一类收入来源，也有碍于公证法“预防纠纷、减少诉讼”之使命。
本文根据公证当事人对未领取房产证的房屋办理买卖公证的实际情况进行分析，并对能够办理公证的情况从理论及实际操作进行分析，以期对公证业务的实践操作有借鉴意义，并最大限度地保护未领取房产证的房屋买卖双方当事人的合法利益。
一、公证的概念及其效力
1、公证的概念
根据公证法的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。
2、公证的三大效力
公证法第五章第三十六条、第三十七条、第三十八条明确规定了公证的三大效力：证据效力、强制执行效力及某些法律事项的生效要件等三大效力。
（1）证据效力
经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。公证因为是公证处行使国家证明责任的机构，所以经过公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书比一般的证据具有更强的可信度和说服力。
（2）强制执行效力
对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。
（3）某些法律事项的生效要件
法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。对于房屋赠与、继承等事项，只有经过公证后，才能到房屋管理部门将被继承人遗留的财产变更到继承人的名下。
二、有贷款的房产无法办理买卖公证的理论及现实依据
1、贷款房无法办理买卖公证的理论依据
所谓贷款房是指购房者先行付清首期购房款，并通过与银行签订贷款抵押合同将房屋抵押贷款银行，由银行一次性向开发商付清余款，而由购房人定期向贷款银行还款的形式。购房者接受贷款的同时也须将房屋抵押给银行，即银行成为抵押权人。购房者将房屋抵押给银行后，该房屋所有权人因房屋受限（即存在瑕疵）而无法直接行使房屋所有权人所具有的处分权。此时，即使购房者取得房屋所有权证也无法成为该房产的完全所有权人。因为一旦其取得房屋所有权证，则应立即配合贷款银行将房屋抵押到银行名下，否则将因违约而向银行承担相应的违约责任没。
另外，《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，所以针对这种情况从理论上是无法办理公证的。
2、贷款房无法办理买卖公证的现实依据
在现实中，房主因贷款而与银行签订抵押合同时，银行为了保险起见往往会选择对该借款及抵押进行公证。此时因为没有房屋所有权证，所以房屋真正的所有权人还不属于购房者。房屋所有权证办理完毕之后，银行会直接从开发商处领取房屋所有权证，并直接去房屋管理部门办理房屋他项权利证，此时银行成为房屋的抵押权人。银行也因成为抵押权人而享有优先受偿权。而该房产因为存在抵押而无法进行正常的交易及流转。在实际操作中，公证处审查此类公证事项时，均可以直接通过核实材料（该房屋是否存在抵押、查封、扣押等情况）而直接予以拒绝办理公证。
三、有网签的房屋可以办理公证的理论及现实依据
1、网签合同的概念
网签合同是指房地产开发企业在申请办理商品房预售许可证，或为现售商品房申请新建商品房所有权设定登记前，向市国土房管局办理项目入网手续，并报送相关信息和证明材料。购房者和房地产开发商签订合同后，要到房地产相关部门进行备案，并公布在网上。房地产相关部门备案后会给个网签号，第三人可以通过这个网签号在网上进行查询。
2、可更名网签合同办理公证的程序
购房者有网签合同并且该网签合同可以更名的，买卖双方当事人直接到公证处申请办理买卖合同公证的，公证处可以直接对当事人提供的材料进行审查，对于符合办理买卖合同公证的，公证处可以予以办理。在该买卖合同中应明确约定原购房者应协助第三人办理退房、更名的相关手续。
当然，出于交易安全性方面的考虑，当事人在办理合同公证时可以在合同中约定提存条款，即第三人先将购房价款提存至公证处。由原购房者先到房地产开发商处提交退房申请及相关材料，房地产开发商通过审核材料，对于符合相关规定的申请予以受理。房地产开发商根据当事人提交的申请，在房管局备案的网上办理退房申请。购房者再携带规定的材料到房地产管理部门办理退房合同的相关手续并签字。该退房手续办理完毕后，第三人即可再与房地产开发商签订商品房买卖合同，并由房地产开发商完成房地产管理部门备案的相关手续。退房、更名手续办理完毕后，公证处即可根据原购房者与第三人在公证合同中的约定，将购房款划拨至原购房者名下。
3、不可更名网签合同办理公证的理论及现实依据
（1）理论基础
1. 《物权法》将不动产物权变动的原因与结果进行了区分
《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
根据我国物权法及相关法律的规定，房地产采取登记备案制度，购房者在未领取房屋所有权证时，不是该房屋的真正所有权人。但根据民法通则和合同法的规定，当事人在与第三人签订合同时，只要其与第三人具有相应的民事行为能力及民事权利能力，双方意思表示真实，合同的内容、形式合法，而且该合同不违反国家法律、法规的强制性规定，那么该合同就合法、有效。当事人签署的该合同就理应受到法律的保护。
当然，该合同的成立与有效并非说当事人就能立即取得该合同标的物的所有权。如果该标的物的归属问题存在瑕疵，那么，就应该等到该瑕疵消灭或者当事人取得该标的物的同类可替代物时，第三人才能取得所有权。而且，根据物权法的规定，合同的效力和物权的效力不完全具有统一性和同时性。
2.合同法司法解释（一）的规定解析
合同法司法解释（一）第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
鉴于合同法司法解释（一）第九条及《城市房地产管理法》第三十八条的规定，房屋的流转应该办理登记手续，但该登记手续并非是合同的生效要件。所以，针对当事人申请办理此类房屋买卖合同公证的，公证处予以受理并进行公证是完全合法的。
3. 《城市房地产管理法》第三十八条和三十九条的理解分歧
虽然，我国《城市房地产管理法》第三十八条第六款规定“未依法登记取得权属证书的房产不得转让”，否则，办理此类此类房产买卖公证后，一旦发生一房二卖，公证处将会赔偿买受人因无法过户造成的损失。但该规定也仅仅是说未取得权属证书的房产不能转让，而非说未取得权属证书的房产准所有人不能与第三人签订房屋买卖合同并不得办理买卖合同公证。另外，从法的效力上讲，《中华人民共和国合同法》是全国人民代表大会通过的法律，而《城市房地产管理法》是全国人大常委会通过的，合同法的位阶高于城市房地产管理法。
当然，该合同的合法、有效并不等于第三人就能直接享有物权。我国物权法规定，房屋权属以登记为准。即只有经过房地产管理部门登记在房屋所有权证上的人才是真正的房屋所有权人。购房者与第三人签订合同后，第三人享有的是债权。即第三人只能请求原购房者积极履行合同的义务。即使通过公证后的第三人享有的也是债权意义上的请求权，但这并非是否定公证在此类事项上的存在。
（2）现实可操作性
购房者与房地产开发商签订合同并在房地产管理部门备案后，该合同已经成立，房地产开发商即负有在能够办理房屋所有权证时及时通知购房者，并负有协助其办理产权证书的义务。当产权证办理到原购房者名下后，原购房者即成为房屋的真正所有权人，此时其与第三人签订的合同（并已经过公证）不仅已经成立、有效，而且原购房者也有了履行的必要和履行的可能性。此时原购房者应严格要在合同的要求去作为。
原购房者取得房屋所有权证后，经过公证的房屋买卖合同虽然不能阻止其一房二卖、甚至一房三买，但第三人可以依据该合同要求其履行合同义务，否则即可追究原购房者的违约责任。即第三人可以起诉到法院，以违约起诉原购房者。此时，经公证过的房屋买卖合同就发挥了公证的第二大效力---证据效力。公证过的卖屋买卖合同就是当事人在起诉后最强有力的证据，原购房者如果无法提出足以推翻该项公证的前提下，受理该案的法院就应当将公证过的房屋买卖合同作为认定事实的根据判决原购房者履行合同义务，即要求原购房者履行交付房屋并将房屋过户到第三人名下。
（3）办理不可更名网签合同公证的注意事项
1.合同中的必要条款
无房产证房房屋买卖合同公证与有房产证的房屋买卖是有所不同的。那么不同的地方就在于：一是关于房产过户条款的约定。因为此类房产的过户，要待出卖人将初始房权证办理完毕后，才可配合买受人办理过户手续，所以房屋买卖合同中一定要对初始房权证及再次过户的办理程序及办理时间有明确的规定，以免当事人日后在合同履行过程中发生歧义。二是关于房屋面积的条款。因为网签合同所确定的房屋面积，并不一定最终成为产权登记面积。根据网签合同的规定是允许有3%的误差的，那么因误差所产生的房款多退少补的权利义务就需要在买卖双方的房屋买卖合同中进行约定。
2．网签合同查询并记录留卷总共2页　　1
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房屋买卖公证后，不过户的情况下存在什么法律风险？
发布日期：&&& 作者：
有的购房者为了避税只公证不过户，有的购房者因为房子再抵押或者无法正常上市交易，也只公证不过户。但您可知道，不过户就意味着产权权依旧归卖方所有？如果二手房交易只公证不过户，卖方若要求撤销合同或导致房屋被查封，作为购房者你很可能房财两空。下面我们以实际案例来看看事实究竟如何。案例一：避税不过户，合同取消小张购买小王的房子，为了避税而选择只公证不过户。不久因为房价上涨，小王要取消合同。双方协商不成上诉，最终法院没有判给小张，只是要小王赔偿了违约金。案例分析：根据我国物权法，物权转移以登记为准。所以只公证而不过户，买方并不能够获得房屋的产权，而简单的公证也不能够起到转移房屋所有权的法律效力。如果卖房者未来因为自己的原因要求取消交易，单单凭借购房合同、公证还是不能保证自己可以获得产权，到时候可能房财两空。案例二：房产遭查封小张购买了老徐的房子，只经过公证而没有过户。不久老徐陷入经济纠纷，法院查封了他的名下房产，小张房财两空。案例分析：因为没有过户，所以实际的房屋所有权依旧是卖方所有。一旦卖方陷入经济纠纷等情况，房产就可能被抵押查封，甚至被没收拍卖。案例三：卖方反悔卖他人卖方小张和买方小王签订购房合同并进行公证，但因为避税原因没有过户。后来房价上涨，小张隐瞒房屋情况将房子专卖给小刘。那么小刘作为不知情的善意第三方不存在过错，房子产权归小刘所有。案例分析：物权中的不动产不登记，不得对抗善意第三人。公证并不能限制原业主将房产再次卖给第三方，如果被法院认定第三方是善意第三方的话，购房者依旧得不到房屋产权。案例四：房子没房本小张卖给小王一套房，小张说房本暂时没下来并给出低价，与小王只是签订了购房合同并进行公证，后来小王才知道因为开发商原因，房本能不能下来，何时下来都是未知数，小王为此后悔不已。案例分析：购房者变成"替罪羊"。因为开发商或者其他原因导致房本不能下发，进行买卖和公证之后，风险就转嫁给了下一位购房者，得不偿失。通过对上文四个案例的分析，您应该对房产公证与过户两个概念有了更深的认识，以后买房一定要注意：直接交易过户是最保险的交易方式，其他任何方式都不能避免法律风险。
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相关法律知识房产交易禁止“全权委托公证”，房子没领证，买卖要小心了！
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　　8月14日晚，司法部在其官方网站上公布了《关于公证执业“五不准”的通知》。关注温房网 还有一个域名叫 www.wzhouse.com
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　　　　这份“五不准”的文件里，有这么一条规定，对还没有领取不动产证的房子买卖，具有很大的杀伤力：　　　　不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。　　　　公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证，应当按照“重大事项一次一委托”的原则，告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果，不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证，不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。　　　　在温州二手房交易市场上，存在大量还没有领取不动产证的安置房、商品房期房的买卖行为，按照规定，这类房源在交易时尚无法按正常流程办理过户手续。　　　　这类房产交易，由于交易时点和房子正式办理过户的时点拉得较长，若期间房价出现一定幅度的上涨，原房东就很有可能找各种借口，不愿意配合购买者办理过户手续，从而给买房人带来不必要的损失和麻烦。　　　　针对这种情况，温州二手房的交易市场目前普遍流行通过“全权委托公证（不可撤销）”的方式，扫清未来房子过户可能碰到的障碍，具体做法是这样的----　　　　在房子交易时，让原房东与买方的某个亲戚或朋友进行委托公证，将房东在办证、过户过程中涉及到的所有事务、权利义务一股脑委托给买方指定的亲戚或朋友，待到可以办理不动产证和过户手续时，由这个买方指定的受委托人代替原房东，办理产证和过户手续。　　　　所以只要办理了委托公证，后面的交易手续就能够一劳永逸了。　　　　而本次国家司法部出台了相关禁令后，上述一次性的委托公证将无法实行，这将给没有领取不动产证的房子交易带来极大的困难，而且交易风险会变得不可控制。　　　　买这类房子的人，今后可要三思了！转载请注明出处 www.0577home.net
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房屋买卖全权委托公证怎么做，要带上什么东西？
办理房屋买卖委托公证流程如下：&委托人带上身份证、户口本、婚姻证明、产权证、房屋全档，&受托人带上身份证。&带上如上资料委托人与受托人到房管局办理就可以了，如果委托人是已婚的话需要夫妻双方到公证处办理公证&一般公证处有办理买卖委托公证的模板，委托人也可以根据自己的情况来看。
其他回答(共2条)
可以进行买卖。1、对于没有产权证的房屋买卖，因不能证明卖房对买卖房屋具有所有权，所以公证处不会给予公证。2、有的拆迁还建房属于经济适用房，而有的属于，这点你要弄清楚，如果还建房是经济适用房，那么，根据《经济适用住房管理办法》的规定，经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后（一般为5年），方可按市场价上市出售；出售时，应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。&3、购买还建房会有比较大的风险，如果你实在要买，可以先与卖方签订房屋期权买卖协议书，对交易的详细内容步骤和方法越清楚越好，约定的违约金最好不低于所付金额的两倍。再让卖方签署一份代为办理还建房一切事宜的委托书给你，并移交所有相关资料，由你全权处理还建房所有权证办下来之前的一切事宜。该委托书可以拿去公证。等到还建房所有权证办理下来后，你们再按照约定去办理过户手续。
1、对于没有产权证的房屋买卖，因不能证明卖房对买卖房屋具有所有权，所以公证处不会给予公证。2、有的拆迁还建房属于经济适用房，而有的属于商品房，这点你要弄清楚，如果还建房是经济适用房，那么，根据《经济适用住房管理办法》的规定，经济适用住房在取得房屋所有权证和土地使用证一定年限后（一般为5年），方可按市场价上市出售；出售时，应当按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳收益。3、购买还建房会有比较大的风险，如果你实在要买，可以先与卖方签订房屋期权买卖协议书，对交易的详细内容步骤和方法越清楚越好，约定的违约金最好不低于所付金额的两倍。再让卖方签署一份代为办理还建房一切事宜的委托书给你，并移交所有相关资料，由你全权处理还建房所有权证办下来之前的一切事宜。该委托书可以拿去公证。等到还建房所有权证办理下来后，你们再按照约定去办理过户手续。
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