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申请异议人、被执行人）、朱以体与胡际宣民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书
发布时间：
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）执申字第246号
申诉人（申请复议人、申请异议人、被执行人）：衡阳市锦和房地产开发有限公司。
法定代表人：胡际宣，该公司执行董事。
委托代理人：何忠，该公司法律顾问。
委托代理人：张宁，北京市炜衡律师事务所律师。
申请执行人：朱以体。
委托代理人：陈尚书，广东力诠律师事务所律师。
被执行人：胡际宣。
衡阳市锦和房地产开发有限公司（以下简称&衡阳锦和&）不服湖南省高级人民法院（以下简称&湖南高院&）于日作出的（2014）湘高法执复字第28号执行裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭进行审查，调阅了案件复议、异议卷宗及执行卷宗，于日组织湖南高院、湖南省衡阳市中级人民法院（以下简称&衡阳中院&）以及申诉人衡阳锦和的委托代理人、申请执行人朱以体的委托代理人共同进行了听证，现已审查完毕。
原审查明：朱以体与衡阳锦和、胡际宣民间借款纠纷一案，衡阳中院于日作出（2010）衡中法民三初字第32号民事调解书，由衡阳锦和偿还朱以体借款本金488.05万元，并从日起至还款日止按每月2%的利率计付利息，胡际宣承担连带清偿责任。在该案审理过程中，衡阳中院保全查封了衡阳锦和开发的位于衡阳市珠晖区葵花里17、18号&金葵雅苑&项目负一层、第一层、第二层共计三层在建工程房屋及土地使用权。日，朱以体向衡阳中院申请强制执行。
衡阳中院立案执行后，于日将查封的在建工程房屋及土地使用权委托评估。日，衡阳天翼资产评估有限公司（以下简称&天翼评估公司&）按项目未完工状态作出衡天翼评字[2013]第009号资产评估报告，评估结果为：负一层建筑面积799.76平方米，价值1 247 625.60元（每平方米1560元）；第一层建筑面积925.27平方米，价值1 887 550.80元（每平方米2040元）；第二层建筑面积1260平方米，价值2 343 600元（每平方米1860元）。衡阳锦和日对该评估报告提出异议。衡阳中院于日回复了衡阳锦和，认为该评估报告符合法律规定。
日，衡阳中院通过人民法院诉讼资产网公开随机方式选定衡阳市金锤拍卖有限责任公司（以下简称&金锤拍卖公司&）为上述查封标的物的拍卖机构。金锤拍卖公司接受委托后，于日在《衡阳日报》刊登第一次拍卖公告。考虑到以未完工价格拍卖会引发已购房户的意见，衡阳中院根据评估公司和拍卖公司的参考意见，将拍卖保留价上调为负一层每平方米2500元、第一层每平方米5000元、第二层每平方米2800元。第一次拍卖无人报名参加竞买。日，金锤拍卖公司在《衡阳日报》上刊登第二次拍卖公告，衡阳中院将拍卖保留价降低10%。本案申请执行人朱以体以及另案申请执行人朱定仁办理了竞买手续。
日，天翼评估公司根据衡阳中院的要求按竣工合格工程对查封标的物作出衡天翼评字[2013]第047号资产评估补充报告。评估结果为负一层建筑面积799.76平方米，价值1 839 448元（每平方米2300元），第一层建筑面积925.27平方米，价值4 163 715元（每平方米4500元），第二层建筑面积1260平方米，价值3 276 000元（每平方米2600元）。衡阳锦和收到该补充评估报告后再次向衡阳中院提出异议，衡阳中院未再予以回复。
在日第二次公开拍卖会上，朱以体以9 138 375元的价格竞得上述标的物。另案申请执行人朱定仁向衡阳中院提交书面申请，同意以其部分债权补足朱以体债权额与竞买价款的差额部分。日，衡阳中院作出（2013）衡中法执字第16-3号执行裁定，裁定被执行人衡阳锦和开发的位于衡阳市珠晖区葵花里17、18号&金葵雅苑&项目负一层、第一层、第二层共计三层在建工程房屋、土地使用权及相应其他权利归申请执行人朱以体所有。
本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院另查明：湖南省财政厅于日向天翼评估公司批准颁发《资产评估资格证书》，该证书载明天翼评估公司的资产评估范围为整体资产、单项资产（包括房地产、机器设备、流动资产、无形资产及其他资产评估）及资产评估咨询、培训等。对本案所涉房产进行具体估价的评估人员，系天翼评估公司注册评估师曾经天、阳明光，两名评估师的评估资格由中国资产评估协会于日分别批准授予，评估资格证书由财产部制发。中国资产评估协会是资产评估行业的全国性自律管理组织，依法接受财政部和民政部的指导、监督。天翼评估公司于日作出的衡天翼评字[2013]第047号资产评估补充报告载明，该公司依据《资产评估准则》对案涉房产进行评估，主要评估方法为市场法。中国资产评估协会于日颁布《资产评估准则&&不动产》，该文件第二十二条载明，注册资产评估师执行不动产评估业务，可以采取分析市场法、收益法和成本法三种资产评估基本方法以及假设开发法、基准地价修正法等衍生方法。
再查明：住房和城乡建设部于日颁布《房地产估价基本术语标准》，编号为GB/T，该标准的主要技术内容系与房地产估价相关的通用术语、价格和价值、估价原则、估价程序、估价方法、估价报告等等。
衡阳锦和不服衡阳中院（2013）衡中法执字第16-3号执行裁定，提出执行异议，主要事由为：1、衡阳锦和对评估报告提出异议后，执行法院未予采纳，剥夺了其要求重新评估的权利；2、评估公司没有评估资质；3、执行法院在拍卖中自行确定拍卖价，未按评估价进行拍卖；4、执行法院未通知衡阳锦和到场参加拍卖。
衡阳中院经审理认为：1、衡阳锦和对补充评估报告提出价格异议后，在未回复衡阳锦和的情况下直接委托拍卖成交查封标的物，存在瑕疵，但没有违反效力性法律规定；2、天翼评估公司具有评估资质；3、该案确定的拍卖保留价较大幅度高于第一次的评估价，第一次拍卖后虽降价10%进行第二次拍卖，但仍与第二次补充评估价基本持平，符合法律规定；4、衡阳锦和在对补充评估报告提出的异议书中载明其已知悉第二次拍卖时间，应视为已通知了被执行人。综上，衡阳中院作出（2013）衡中法执异字第49号执行裁定，驳回了衡阳锦和的执行异议。
衡阳锦和不服上述异议裁定，向湖南高院申请复议，主要事由为：1、天翼评估公司及从业人员不具备房地产评估资质和评估资格；2、衡阳中院委托评估、拍卖程序违法，对异议人异议未予理睬，继续委托拍卖，且拍卖保留价早于评估报告向社会公布，程序违法；3、衡阳中院未通知异议人参加拍卖会；4、朱以体未缴纳竞买金，衡阳中院就裁定拍卖财产归其所有，程序违法。综上，请求撤销衡阳中院（2013）衡中法执异字第49号执行裁定。
湖南高院经审理认为：衡阳锦和在（2010）衡中法民三初字第32号民事调解书发生法律效力后，长时间不履行义务，衡阳中院评估、拍卖该案诉讼保全查封的财产符合法律规定。天翼评估公司系依法成立的资产评估机构，其资产评估资格证书明确其资产评估范围包括房地产项目，衡阳锦和认为其不具有评估资质的异议不能成立。天翼评估公司按项目未完工状态作出第一次评估报告后，衡阳中院基于该项目实际情况上调拍卖保留价，不损害衡阳锦和的利益，且为天翼评估公司按竣工合格工程对查封标的物作出的补充评估报告所支持。补充评估报告作出后，衡阳锦和再次提出价格异议，衡阳中院未再予以回复有不当之处，但衡阳锦和异议亦未提出重新评估的正当理由，衡阳中院未准许进行重新评估并无错误。《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第七条规定，评估、拍卖机构应当在人民法院委托评估、拍卖机构名册内采取公开随机方式选定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十三条规定，申请执行人参加竞买可以不预交保证金。衡阳锦和认为衡阳中院委托评估、拍卖程序违法的异议和认为申请执行人朱以体未交纳竞买金的异议不能成立。衡阳锦和对补充评估报告的异议书载明已知悉公开拍卖的时间，其关于衡阳中院未通知其参加拍卖会的异议亦不能成立。综上，湖南高院作出（2014）湘高法执复字第28号执行裁定，驳回了衡阳锦和的复议申请。
衡阳锦和不服上述复议裁定，向本院申请执行监督，其主要事由为：
1、按照国家标准GB/T以及《房地产估价机构管理办法》，房地产评估机构资质应当由住房建设部门颁发授予，但是，天翼评估公司《资产评估资格证书》系由财政部门颁发授予，因此，该公司不具有房地产评估资质。2、按照国家标准GB/T，房地产估价人员应当通过执业资格考试并取得房地产估价师执业资格，但是，对案涉房产予以估价的曾经天、阳明光二人，均未取得房地产估价师资格。3、天翼评估公司按照&清算价值法&对案涉房产进行评估，而&清算价值法&不属于国家标准GB/T所规定的评估方法，因此，本案估价方法违法。综上，请求本院撤销湖南高院复议裁定、衡阳中院异议裁定，以及对本案所涉房产重新评估、拍卖。
本院认为，本案申诉的焦点问题是天翼评估公司是否具有不动产的评估资质、该公司评估师是否具有不动产的评估资格以及对案涉房产进行评估的估价方法是否合乎规定。根据《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号），资产评估机构的设立审批由省级财政主管部门行使；天翼评估公司系由湖南省财政厅批准颁发《资产评估资格证书》，该公司具有资产评估资质，可以从事国有及非国有资产的评估业务。按照《财政部关于中国资产评估协会单独设立的通知》（财办[2004]6号），中国资产评估协会负责组织注册资产评估师的考试、注册和年度检查；对本案所涉房产进行估价的天翼评估公司资产评估师曾经天、阳明光二人，由中国资产评估协会授予资产评估资格，可以从事资产评估业务。按照中国资产评估协会《资产评估准则&&不动产》，天翼评估公司对案涉房产进行评估所采取的市场法，具有相应的规则依据；衡阳锦和申诉所称天翼评估公司系采用&清算价值法&进行评估，与事实不符。本案所涉房产系天翼评估公司资产评估师按照该行业资产评估规则进行估价，机构资质、人员资格以及评估方法均具有相应文件依据。因此，衡阳锦和的申诉事由，从另一个角度可以归结为资产评估机构能否从事房地产评估业务，或者说资产评估机构对房地产作出的估价报告是否有效。
资产评估机构能否从事房地产评估业务，在评估行业内长期存在争议。目前，国家相关主管部门对此问题并不明确：一方面，根据日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），房地产估价机构资质由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门核准；原建设部及现住房与城乡建设部也已颁布《房地产估价机构管理办法》、《房地产估价基本术语标准》等多个关于房地产评估机构资质、房地产评估人员资格的部门规章或其他规范性文件，规定房地产评估机构资质应当由住房建设部门颁发授予。另一方面，按照财政部日作出的《关于解释&资产评估机构审批管理办法&有关条款的意见》（财办企[号），房屋及建筑物、土地使用权的评估，属于资产评估机构能够从事的业务范围；由财政部指导、监督的中国资产评估协会，也已针对房地产评估专门制定了《资产评估准则&&不动产》。
本院认为，虽然《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）已明确规定房地产评估机构资质许可由住房建设部门负责，但是，财政部确实也已发布文件规定资产评估机构可以对房地产进行评估。资产评估机构究竟能否从事房地产评估业务，目前确系模糊问题或存在部门冲突，有待于政府部门再行发文予以解决，人民法院不宜对资产评估机构能否从事房地产评估业务进行审查认定。换言之，人民法院在对执行财产进行评估时，应当委托专门的房地产评估机构，但是，对于已经委托资产评估机构作出的房地产评估报告，人民法院不宜认定为无效。上述原则，本院此前对有关问题的答复函中已经予以体现。综上，衡阳锦和以天翼评估公司不具有房地产评估资质等申诉事由，请求否定本案评估及拍卖效力的主张，本院不予支持。
参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：
驳回衡阳市锦和房地产开发有限公司的申诉请求。
审　判　长　　刘立新
代理审判员　　张　元
代理审判员　　乔　宇
二〇一五年&&月&&日
书　记　员　　刘　伟
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其与外籍妻子Kim离婚后　财产分割仍风波不断　法院上午认定李阳已付732万_新浪新闻
李阳离婚 执行听证宣判
其与外籍妻子Kim离婚后　财产分割仍风波不断　法院上午认定李阳已付732万
　　今天执行听证宣判，Kim一方早早来到法庭，李阳却未现身 摄/法制晚报记者 曹博远
　　法制晚报讯（记者 王岗 王晓飞） 李阳与Kim离婚后，Kim向法院申请强制执行，要求李阳给付1200万余元，李阳提出执行异议。
　　今天上午9时，朝阳法院就执行异议案作出裁决，认定李阳已实际履行732万余元。
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　　540万售房款折抵执行款？法院没支持
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　　关于李阳主张的390万之外的款项，因Kim未认可，李阳未举证，法院调查亦未发现新证据，故不予支持。
　　双方均认可李阳缴纳至法院的260万元及偿还“爱丁堡房产”贷款元的款项用途及金额，法院不持异议。
　　2011年8月Kim在微博上爆料丈夫实施家暴，同年10月起诉离婚。如今两年半过去，两个人的感情纠纷还没有了断，原因何在？
　　日前，记者将离婚纠纷曝光后李阳夫妇接受媒体采访、法庭陈述以及微博自述的内容整理成约5000字，进行高频词统计，并请婚姻分析师进行了详细解读。
　　高频词?称呼 提起李阳 Kim每次直呼其名
　　李阳：言论提及Kim名字36次，占比1.60%。其中，称对方“Kim”22次，称呼“太太”9次，称呼“妻子”5次。
　　Kim：言论提及李阳名字52次，占比1.93%，没有用过“丈夫”、“前夫”、“先生”等其他称谓。
　　解读：百合网婚姻分析师周小鹏认为，所有夫妻在争吵时，都会争辩对与错。因此双方吵架时常会说“你怎么样，我怎么样”。
　　周小鹏表示，夫妻吵架时直呼对方名字，多半是在强调对错，认为错在对方而非自己。直呼其名的次数越多，代表着认为对方错越多越不好。
　　在男强女弱的固有观念里，出现家暴问题后，大家一般会认为妻子是受害方，所以对Kim来说，她很可能认为自己是受到更大创伤的一方，无论是肉体还是心理上。
　　周小鹏分析说，Kim每次都对李阳直呼其名，可能是因为她认为李阳的错误很大。
　　高频词?孩子 提孩子 是想说对方没尽责
　　李阳：言论提及“孩子”、“女儿”、“她们”32次，占比1.43%
　　Kim：言论提及上述三个词47次，占比1.74%
　　解读：对于统计中李阳提及孩子的频率低于Kim，周小鹏分析认为，提孩子多的一方，对孩子的了解更多。
　　中国传统家庭一般是男主外女主内，主内的一方对孩子的抚养和了解相对更多，主外的一方则可能与孩子的交流较少。
　　所以夫妻吵架时主内方都会认为主外方对家、对孩子的责任不够，自己的义务尽得更多，孩子也就成了夫妻吵架的最大工具。想说明一方对家庭没尽到责任，“拿孩子说事儿”是最有利的表现。
　　高频词?暴力/离婚 女人总提离婚 是表达感情渴望
　　李阳：提及“暴力”、“家庭暴力”、“离婚”29次，占比2.27% Kim：提及上述三个词36次，占比1.92%
　　解读：周小鹏认为，夫妻吵架，互相都会挑对方的错误。“暴力”一词出现频率高，说明在Kim心目中认为李阳有错在先，自己是无法忍受才起诉离婚。
　　对于“离婚”一词的高频率出现，周小鹏表示，女人往往比男人更爱提“离婚”这个词。实际上，提“离婚”的背后，代表着这个女人对感情的渴望和追求。
　　对于Kim来讲，她其实是希望和李阳有更好的关系或婚姻。周小鹏分析认为，她对婚姻的渴求度，可能比李阳更大。
　　“Kim起诉离婚，是要追求更美满的婚姻。表面看是一种威胁的方式，其实内心代表着更大的渴望。”她说。
　　高频词?动词 都在说“道歉” 欲找感情出口
　　李阳 词频 占比 Kim 词频 占比
　　道歉 9 0.40% 接受 8 0.30%
　　告诉 8 0.36% 道歉 5 0.19%
　　接受 6 0.27% 威胁 5 0.19%
　　李阳：“这件事要和孩子说清楚，以父亲的角度，告诉他们这件事我做错了，我已经在公安局跟母亲道歉。”
　　“我要给孩子一个正确观念就是，做了错事要承认，要道歉。”
　　Kim：“李阳，我为称你是个骗子而向你道歉。”
　　“我不会教孩子‘爸爸是坏蛋’，只教她们不能接受暴力……因为他没有被刑事指控，所以越来越大胆，并持续骚扰和威胁我。”
　　解读：两个人常用的高频动词中，都包括“道歉”。周小鹏认为，这说明双方都在试图寻找感情的出口。
　　结合李阳的三个高频使用动词，周小鹏认为，他的潜台词是“我向你道歉、我告诉你、我接受我应得的惩罚”。周小鹏认为李阳的态度是真诚的，因为在实施家暴这个问题上没法狡辩。
　　而Kim的潜台词是“我接受你的道歉，但仍然受到你的威胁。”
　　Kim的言语中出现“接受”的频率高，意味着她渴望对方道歉。
　　Kim的高频动词还包括“威胁”。周小鹏认为这耐人寻味。他举了个例子――Kim曾说，“……但是我仍然受到你的威胁”。
　　周小鹏分析说，夫妻吵架，常用“我觉得你其实……但是……”这样的句式。前半句话其实不重要，重要的是“但是”后面的话，它是对人真正的评判。
　　通过以上高频词分析双方心理后，周小鹏对双方之所以会产生财产执行异议，发表了她的看法――很多夫妻在离婚时都会将“爱”转换为“经济”。
　　她说，人们在谈恋爱时往往不关心经济、财产问题，但爱只是一种感觉，是无价的、难以衡量的。当爱没了的时候，人们会觉得自己心灵受伤，而创伤不能通过别的东西弥补，往往一方就会要求对方用财产来补偿自己。
　　周小鹏告诉《法制晚报》记者，很多夫妻吵架吵到了离婚这一步的时候，就只是在谈钱而不是谈感情了。而谈钱的本质，其实是在谈“我受到的伤害”，钱越多就代表你需要弥补我的越多。
　　本版文/记者 王岗 王晓飞　　（原标题：李阳离婚 执行听证宣判
其与外籍妻子Kim离婚后　财产分割仍风波不断　法院上午认定李阳已付732万）
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工程挂靠执行异议判决书
工程挂靠在我国是普遍存在的问题，很多没有资质的施工单位都是挂靠在有资质的单位进行工程施工的。工程挂靠是属于违法行为，法院可对工程挂靠签订的合同判决无效，对法院执行有异议的可以提出，那么工程挂靠执行异议判决书是怎样的?下面由小编为大家进行解答。省市中级人民法院民事判决书(2015)雅民终字第***号上诉人(原审原告)：市**建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市。法定代表人：孙**，该公司董事长。委托人：杨*斌，四川***律师。被上诉人(原审被告)：宋*，女，生于日，汉族，住四川省雅安市雨。委托代理人：宋*昆，四川**律师事务所律师。上诉人成都市**建筑工程有限公司(以下简称**建筑公司)与被上诉人宋*案外人执行异议之诉纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于日作出(2015)雨城民初字第**号民事判决，上诉人**建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成合议庭，于日公开开庭进行了审理，上诉人**建筑公司的委托代理人杨*斌、被上诉人宋*的委托代理人宋*昆到庭参加了诉讼，本案现已审理结终。一审查明：**建筑公司通过公开竞标方式，于日中标承建雅安市城乡规划建设和住房保障局发包的雨城区**路、**路立面清理及风貌塑造工程。获得该工程承包施工的资格后，**建筑公司并未实施施工行为，而是通过签订《内部承包协议》的形式将工程转包给张永祥施工，张*祥支付给**建筑公司合同总价的1%作为管理费，张*祥在施工过程中自主管理，自负盈亏。日，张*祥向宋*借款20万元，日，雅安市中级人民法院作出(2014)雅民终字第***号民事判决书，判决张*祥向宋*支付20万元及按中国人民银行同期贷款利率的四倍向宋*支付从日起至款清之日止的利息。该判决发生法律效力后，张*祥未在法定期限内自觉履行给付义务，宋*申请强制执行。一审法院依法作出(2014)雨城执字第425号执行裁定书，裁定“将成都市**建筑工程有限公司在雅安市城市建设和住房保障局享有的工程款50万元予以扣留，此款由本院支取。”在执行过程中，**建筑公司以“雨城区**路立面清理及风貌塑造工程”系自己中标修建，张*祥与**建筑公司系内部承包关系，且在工程未完工时即被公安机关以涉嫌犯罪而拘留，**建筑公司随后接管工地，并支付相关工程款及人工工资等为由，对涉及在雅安市城乡规划建设和住房保障局的工程款50万元执行案件提出执行异议。一审法院组织听证后，作出(2014)雨城执字第2号执行裁定书，裁定驳回案外人**建筑公司在一审法院执行雅安市城乡规划建设和住房保障局的工程款50万元案件的过程中提出的执行异议。**建筑公司于日诉至一审法院，请求：立即停止执行**建筑公司在雅安市城市建设和住房保障局享有的工程款50万元，确认在雅安市城市建设和住房保障局享有的工程款为**建筑公司所有。一审法院认为：一审争议的焦点是雅安市城乡规划建设和住房保障局应支付的50万元工程款的实际所有权人是**建筑公司还是张*祥。**建筑公司主张与张*祥为内部承包关系，对外均是由**建筑公司在行使权力和承担责任，因此雅安市城乡规划建设和住房保障局的工程款的所有权人应为**建筑公司所有。但内部承包关系的特征是承包人必须为公司的职工，在本案中**建筑公司并未向一审法院提交其与张*祥之间的、交纳医保以及支付劳动报酬的财务资料等足以证明张*祥为**建筑公司职工的重要证据，**建筑公司主张其与张*祥系内部承包关系赖以成立的基础缺失，**建筑公司对此应承担举证不能的法律后果。以**建筑公司名义承建的雨城区**路、**路立面清理及风貌塑造工程的实际施工人系张*祥，张*祥在施工过程中自主管理，自负盈亏，雅安市城乡规划建设和住房保障局的工程款的所有权人应为张*祥的事实，已由人民法院生效判决予以确认。**建筑公司主张工程款归其所有，本身并无充分证据证明，又与此认定相矛盾，**建筑公司的主张不能成立。当下，建筑市场存在工程非法转包和出借建筑施工资质挂靠施工的情况，但这均是法律政策明令禁止的，保证工程质量是建筑领域的百年大计，必须杜绝工程非法转包和出借施工资质挂靠施工的生存空间。因此**建筑公司仅以工程施工是以其名义，以及张*祥被拘留后**建筑公司参与处理工程后期事务和垫付了相关费用等理由，不能证明其与张*祥之间系内部承包关系，更不能证明相互之间关系的合法性。综上，一审法院确认雅安市城乡规划建设和住房保障局应支付的50万元工程款的实际所有人系张*祥。**建筑公司请求立即停止执行该款和确认该款为**建筑公司所有的诉讼主张不能成立，一审法院依照《最高人民法院关于适用&中华人民共和国&执行程序若干问题的解释》第十九条之规定判决：一、驳回成都市**建筑工程有限公司要求立即停止执行其在雅安市城乡规划建设和住房保障局享有的工程款50万元的诉讼请求;二、驳回成都市**建筑工程有限公司要求确认雅安市城乡规划建设和住房保障局的工程款为其所有的诉讼请求。案件受理费8800元，由成都市**建筑工程有限公司负担。宣判后，**建筑公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判。理由如下：1、一审适用法律不正确导致判决错误。其一，**建筑公司享有的财产是否归张*祥实际所有是实体问题，不应以民事裁定书驳回上诉人的执行异议，以裁定书认定财产为张*祥所有并予以扣留严重违反法律规定，依法应予以撤销。其二，(2014)雅民终字第***号判决书认定张*祥和上诉人之间为转包关系是错误的，其认定不能作为定案的依据。其三，根据和相关的司法解释的规定，工程实际施工人(挂靠或转包)可以将发包人作为被告起诉，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案的宋*不是工程实际施工人，不能依据建筑法的规定主张权利，该工程没有办理结算，法院直接裁定扣留不合法，张*祥是否是实际施工人，他是否是雅安市城市建设和住房保障局的应付工程款的实际所有人还未经诉讼程序予以确认。2、一审法院认定事实错误。其一，本案涉及三个法律关系，一是上诉人和雅安市城市建设和住房保障局之间的建筑工程承包合同关系，一是上诉人和张*祥之间的内部工程承包关系，一是张*祥和被上诉人之间的个人债务关系。上诉人与雅安市城市建设和住房保障局签订合同后，一直是上诉人在进行施工，工程款也付给上诉人。在实际施工中，工程款支付给上诉人后，上诉人再按照双方的约定将工程款支付给张*祥，根据合同关系，雅安市城市建设和住房保障局付工程款的对象是上诉人，上诉人对应付的工程款享有所有权。其二，一审法院未查清本案事实，本案上诉人将工程内部承包给张*祥施工。但是在施工过程中，张*祥因涉嫌犯罪被后，上诉人就收回了承包权全部接管了该工程，工程的收尾工程、验收整改工作都是上诉人完成，上诉人支付了劳务工资、材料价款100多万元。上诉人估算已向张*祥超付了工程款，一审法院未查明这些事实，在未查清张*祥是否还享有工程款的情况下对裁定予以维持是不当的。被上诉人宋*答辩称：一审程序合法，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均未向法院提交二审新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点有：一、四川省雅安市雨城区人民法院在执行中以(2014)雨城执字第425号执行裁定书裁定“将成都市**建筑工程有限公司在雅安市城市建设和住房保障局享有的工程款50万元予以扣留，此款由本院支取。”是否严重违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用社和其他储蓄业务的单位办理。”第二百二十七条&“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日十五日内向人民法院提起诉讼。”&的规定，一审法院在执行过程中以执行裁定书对涉案工程款50万元予以扣留有法律规定，上诉人上诉主张一审法院不应以民事裁定书驳回上诉人的执行异议，以裁定书认定财产为张*祥所有并予以扣留严重违反法律规定的理由于法无据，本院不予采纳。二、四川省雅安市中级人民法院(2014)雅民终字第***号民事判决书认定的案件事实能否作为定案的依据的问题。在四川省雅安市中级人民法院(2014)雅民终字第***号**建筑公司与张*祥、宋*民间借贷纠纷一案的民事判决书中载明，上诉人**建筑公司因不服一审判决由其向宋*清偿借款，以本案涉案工程已承包给张*祥实际施工等为理由提起上诉，(2014)雅民终字第***号民事判决书查明**建筑公司未实施施工行为，张*祥是实际施工人，在施工过程中自主管理，自负盈亏。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻。因此本案中在上诉人**建筑公司没有相反证据足以推翻生效裁判所确认的事实的情况下，四川省雅安市雨城区人民法院认定四川省雅安市中级人民法院(2014)雅民终字第***号民事判决书中已查明的案件事实作为本案的定案依据符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。三、一审判决是否有误的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明的责任。”本案一审审理过程中上诉人**建筑公司为证明自己的诉讼主张，向一审法院提交了以下证据：四川省雅安市中级人民法院(2014)雅民终字第***号民事判决书、四川省雅安市雨城区人民法院(2014)雨城执字第425号执行裁定书、四川省雅安市雨城区人民法院(2014)雨城执字第*号执行裁定书、劳动保障监察举报登记表、劳动保障监察询问笔录、四川省雅安市雨城区人民法院(2014)雨城民初字第1968号民事调解书。从证据审查，**建筑公司自认以**建筑公司名义承建的雨城区**路、**路立面清理及风貌塑造工程的实际施工人系张*祥，且该事实已被法院生效判决确认，**建筑公司提交的证据不足以排除强制执行的工程款50万元的民事权益全部是**建筑公司实际所有，故本案的上诉人应就其诉讼主张承担举证不能的不利法律后果。综上，上诉人**建筑公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人成都市**建筑工程有限公司负担。原审案件受理费按原审判决执行。本判决为终审判决。审&判&长　&周**代理审判员　&周**代理审判员&　邓&*二o一五年八月十七日书&记&员&赵&*如果读者需要法律方面的帮助，欢迎到华律网进行。延伸阅读：
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