描述技术创新的三种不同方式推动推动经济全球化朝着及其对人们的影响。

全球化未来趋势及对我国的影响
国务院发展研究中心外经部课题组
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全球化深入发展趋势没有发生根本变化
全球化使各国在经济发展中的相互依存日益增强。尽管金融危机导致世界经济陷入低速增长,但并未改变全球化深入发展的总体走势。在应对危机和促进复苏的进程中,依托国际化生产、对外贸易和服务、资本跨境流动和技术创新,各国加大力度开拓国际市场、进行全球资源配置,经济联系更加紧密、利益交融不断加深。
(一)国际贸易和跨境投资快速恢复,自由化仍是主要趋势
2011年全球贸易和跨境投资已分别比危机最为严重的2009年增长44%和27%。从政策层面看,金融危机后各国投资政策出现双向调整的迹象,多数国家继续开放并进一步加强投资促进政策,2011年全球共有67项影响外国投资的新政策出台,限制性政策的占比已从2010年的32%下降至22%。在制度安排层面,作为全球化进程中一个突出特点,区域和双边自由贸易安排(FTA)持续快速增长。截至2013年1月,已向关贸总协定(GATT)或世贸组织(WTO)通报的RTA总数达到546个,较2012年1月增加35个。而且,在已经和准备启动的自贸谈判中,也出现转向与重要经济体、建立跨地区的自由贸易制度性安排的趋势。
(二)跨国公司继续在全球配置资源和国际化生产布局
跨国公司是推动全球化的重要力量。近年来,跨国公司在全球经济中占据更加重要的地位。由于日益重视拓展海外业务,跨国公司国际化生产近年来呈总体上升趋势。根据贸发会议(UNCTAD)的年度调查,2011年全球100家最大跨国公司的海外销售收入和雇员人数的增速都明显高于母公司的业绩增长。从衡量国际化水平的跨国指数看,全球非金融类企业中,前100强的跨国指数不断提升,从l993年的47.2%上升至2011年的62.3%。
(三)技术创新不断取得突破,全球性议题显著增加
经济危机之后往往是新技术革命的孕育期和创新活动的爆发期。近两年,各国加大研发投入、纷纷推出新兴产业发展规划。尽管新兴产业的前景尚不明朗、技术创新的产业化还有相当长的路要走,但以信息技术深入发展和应用、新材料和新能源开发为特点的新一轮技术创新不断取得突破,将为全球经济增长注入新的活力,有助于各国加快结构调整和增长方式的转变。与此同时,气候变化、环境保护、资源短缺、粮食安全、大宗商品价格走势和人口老龄化等全球性议题显著增加,成为影响各国经济可持续发展的重要因素,也促使各国深切地意识到,只有通过加强国际合作才能解决全球面临的问题、满足共同的利益需求。
全球化呈现新的特点和趋势
(一)国际经济格局发生深刻变化,新兴经济体成为全球化新动力
长期以来,发达国家成为推动世界经济的重要引擎。金融危机后,新兴经济体经济增速明显高于发达经济体,群体性崛起呈加速上升态势,复苏进程中的双速增长使实力对比和国际经济格局发生显著变化。从经济总量看,年,代表发达国家的七国集团(G7)在全球的比重从66%下降到48%,而24个新兴经济体(E24)的占比则从16%上升至29%。从贸易和投资额看,新兴经济体和发展中国家的地位日益提升,G7占全球进口的比重从近50%降至37%,同期E24占比从16%提高到28%;2011年,发展中国家占全球制成品出口的比重已升至40.4%;2012年全球跨境投资降至1.3万亿美元,但发展中国家吸收的FDl达6800亿美元,首次超过发达国家,且在全球对外投资和跨国并购中的份额分别达23%和37%的历史新高。
发达国家凭借自身实力和企业所有权优势,一直是全球化的推动者、主导者和规则制定者。近年来,新兴经济体和发展中国家通过对外贸易和吸收投资,逐步融入国际生产体系和全球分工,激发了经济活力。从经济增量看,年全球经济总量增长的近90%来自发展中国家。在未来工业化、城市化和全球价值链分工不断深化的过程中,新兴经济体增长潜力以及对全球资源、技术、海外市场和跨境投资的需求巨大,将成为推动全球化的重要推动力量。而且,随着生活水平的提升和中产阶层的大量出现,将成为未来消费增长的新亮点,为全球化带来新的增长动力和市场机遇。据美国国家情报委员会2012年12月公布的研究报告《2030全球趋势:不一样的世界》,中国在年间的GDP增长将占世界GDP增长的55%,到2030年印度和中国将拥有世界最庞大的中产阶级消费,超过美国和欧盟的总和。
(二)国际竞争进一步加剧,各国面临全球化新挑战
一是对资源、市场和资金的竞争加剧。危机后主要发达国家纷纷提出再制造业化、出口倍增等战略,新兴经济体也更加看重开拓国际市场和吸引跨境投资。未来五年,新兴经济体消费增长尚难以弥补发达国家低速增长导致的国际市场需求疲弱,在全球范围内对资源、市场和资金的竞争将日益加剧。
二是对技术创新和引领新兴产业的竞争加剧。为把握新技术革命的发展方向,在全球经济结构调整和下一轮经济上升阶段占据主导优势,危机后出现各国政府出台激励政策和措施的高峰,抢占全球技术创新与新兴产业制高点的竞争不断加剧。新兴经济体也不例外,据《全球研发投资预测》,未来新兴经济体研发投入增长率将明显高于OECD国家,预计2013年美国研发投资将增长l.2%,而中国和印度的研发将分别增长11.6%和12%。
三是对利益分配和规则制定的竞争加剧。随着全球经济日益融合和国际化生产的不断发展,各国不仅关心各自在全球分工中的地位,更加关心全球利益分配格局。例如,世界贸易组织(WTO)、经合组织(OECD)、亚行等国际组织和一些国家积极研究以增加值为基础的国际贸易统计方法,以更加全面、清晰地反映各国在全球价值链中的地位和国际贸易中的收益。
规则制定是决定全球利益分配的重要手段,各方围绕制定国际经贸规则的纷争不断。一方面新兴经济体和发展中国家强烈呼吁参与规则制定和全球治理的公平权利,如在全球性组织或区域集团中争取更大话语权以反映其发展诉求。另一方面,在多哈谈判陷入僵局时,发达国家采取多种手段力求巩固其规则制定者地位,如美国力推TPP,希望以国内法为模版塑造高标准的区域贸易投资自由化规则并向全球推广;欧盟重新修订贸易防御体系,倡导绿色经济和碳排放交易规则等。
(三)多边贸易自由化陷入低潮,区域一体化趋势增强
多哈谈判陷入僵局,区域和双边FTA已成为开展经济战略合作与竞争的重要手段,各国都在加快推进FTA战略,全球贸易投资自由化出现新趋势:
一是区域一体化加速推进:在解决欧债危机过程中欧盟不断完善一体化的制度安排;美国强力推进TPP并不断吸收亚太区域成员加入;东亚一体化出现突破性进展,中日韩自贸区第一轮谈判于3月底开启,涵盖16国的“区域全面经济伙伴关系”(RCEP)谈判于5月启动。
二是发达经济体加快构建跨地区自贸安排:日本加快与欧美“结盟”,3月15日宣布加入TPP谈判,3月23日与欧盟就启动双边经济伙伴协定(EPA)谈判达成一致;欧美有意于2013年6月前启动两大核心市场间的双边贸易投资自由化谈判。
三是排他性有所增强:虽然FTA加速推进有利于全球贸易投资自由化,但排他性特征渐强引人关注。例如亚太区域一体化倡导兼容、开放,但近期有了一些变化。TPP虽然设立了“开放条款”,但实际上通过预设规则对新加入者进行资格审查,且强调高标准、全面一体化的理念,如要求服装和鞋只有所用生产原料均来自TPP成员才能享受零关税,对谈判进程严格保密,都是排他性的表现。
四是自由化标准更高、涵盖范围更广:在欧债危机重压下,2012年底“欧洲经济货币联盟”路线图的达成,意味着更紧密的一体化制度建设取得新进展;美国在力推TPP的过程中将市场开放的重点转向服务和投资,全面一体化涉及成员国国内经济管理政策和体制等领域;美国在APEC。提出“下一代贸易和投资议题”将促进贸易自由化和便利化的关注点逐步转向改善“边境后”条件。
总体来讲,多边贸易体制短期内取得实质性进展较为困难,各国对区域和双边自由贸易的制度性安排更加积极,区域一体化将出现更加复杂的局面。
在亚太地区,短期内实现建立覆盖整个区域的自贸机制的可能性不大。考虑到中国因素和其他非成员国的态度仍存变数,TPP作为亚太自由贸易区的现实途径还存在较大挑战。今年启动RCEP和中日韩FTA谈判,都将加快东亚一体化进程,也有助于避免东亚国家陷入在中美两国中“选边站”的矛盾。TPP和RCEP将并行推进,各国依据自身条件和发展需要选择。各机制运行效率、核心国协调能力和重点国家的态度,将决定谈判能否取得实质性进展。
在发达国家,欧美自贸协定能否达成将视自身发展态势和世界格局变化,新兴经济体崛起的外部压力将是最关键的影响因素。多边进程受阻,欧美已将FTA视为在全球经济体系中保持优势、巩固其规则制定者地位的重要途径和平台。东亚一体化提速,欧美日的反应进一步升级,加快构建跨地区自贸安排,其目的不仅是通过自由化刺激经济复苏、创造就业机会,更重要的是应对新兴经济体加速崛起的挑战,维护发达国家主导的国际经济格局。布热津斯基在新作《战略远见――美国和全球权利危机》中就谈到:“为了应对东方因中国崛起而产生的复杂局面,美国必须首先要维持西方的稳定,形成以跨大西洋联盟为核心的、扩大的西方”。
(四)世界经济管理架构重建,全球治理难度加大
危机后,改革和完善世界经济规则,推动国际经济秩序朝着更加公正合理包容的方向发展,已成为国际社会的共识和行动。二十国集团(G20)成为全球经济治理的首要平台,在遏制危机蔓延、加强金融监管、促进国际货币体系改革等方面,各国通过G20和国际组织的合作努力取得初步成效。
随着危机的逐步缓解,各国之间、特别是G20内部各种矛盾分歧日益显现,利益博弈复杂性上升。发达经济体之间宏观政策目标不同、协调难度大;G7多年来主导全球治理,与新兴经济体在改革现有全球金融货币体系和管理框架的迫切性上存在分歧;发达国家将促进全球经济复苏的国际责任向发展中国家转移,挤压新兴大国发展空间;新兴经济体实力参差不齐、经济联系紧密程度相对较弱、多边谈判中的利益取向存在潜在矛盾,协调机制效果未达预期。
应该说,新兴经济体已成为解决全球性问题不容忽视的力量,但发达国家部分话语权的让渡,并未使新兴经济体实力的提升在全球治理改革中得到充分体现。今年3月“金砖峰会”取得突出成果,显示了新兴经济体凝聚力和国际影响力的进一步提升。但由于在全球治理中对议题设置的参与度较低、在重大问题上需要进一步协调立场,加上实力对比未发生根本性转变、发达国家仍将尽力维持其优势地位和国际事务中的主导权,未来五年,新兴经济体话语权将进一步增大,但无法根本改变发达国家主导全球治理的格局。由于各国在全球化中的利益诉求和关注议题不同,未来全球治理的难度必将进一步加大。
不可忽视的风险和不确定因素
未来全球化进程中,由于资源短缺、外部需求减弱、世界经济转入低速增长,“逆全球化”的风险和不确定因素亦不可忽视。
一是担心利益分配不均,导致贫富分化加剧和新矛盾的产生。由于发达国家和新兴经济体的双速增长,长期来讲有可能产生经济学家们预测的“收敛效应”,少数新兴大国有可能加快缩短与发达国家的差距甚至实现赶超。但仍有相当数量的国家或利益群体,担心利益分配不均导致进一步的贫富分化加剧,并成为反对全球化浪潮的最主要力量。此外,面对资源环境约束和全球气候变化等全球性议题的挑战,虽然多边共同利益有所增加,但在解决问题的途径上又引发新的矛盾和分歧。例如,长期来看,新兴经济体加快实现工业化和城市化对全球能源和资源需求将不断上升,而发达国家经济对资源环境诉求完全不同,巨大矛盾将对新兴经济体发展空间构成较大约束。
二是保护主义抬头,导致全球贸易投资的发展环境恶化。经济衰退与贸易保护措施增加存在极强的正相关关系,此次危机后的现实践再次予以证明。据《全球贸易预警报告》,2008年以来各国共实施了上千项损害外国商业利益的保护措施,其中79%来自G20成员。中国更是受贸易保护主义威胁最大的国家,据WT0统计,我国已连续多年成为反倾销和反补贴调查的第一对象国。金融危机以来中国遭受贸易伙伴实施的保护措施数量,远高于其他主要出口国,甚至高于欧盟27国之和,2012年我国出口产品共遭遇77起贸易救济调查,涉案金额277亿美元,同步分别增长11.6%和369%。全球贸易增速从2010年的l3%降至2012年的3%。未来如果全球贸易恢复不理想,将在很大程度上制约经济复苏进程,在失业率高企的压力下,各国有可能 选择继续向国内保护势力让步。
三是政策目标不同,各国间宏观政策协调难度加大。为加快经济复苏,各国利益诉求和政策着力点的差异日益显现。例如,逆差国与顺差国在反对保护主义上存在较大分歧,一贯积极推行“全球自由贸易”的美国开始宣扬“公平贸易”,以维护国内产业部门利益;多数发达国家政府债务和财政赤字与GDP的比例远超德国和新兴经济体,持续的量化宽松政策导致全球通胀压力持续增长,在刺激政策和财政约束的选择上各国分歧严重。可以预计,一旦应对全球性危机的压力有所减退,各方加强全球治理合作的意愿将降低,加上财政危机制约发达国家宏观调控能力,通过协调对话达成共识、联手应对的难度将显著增加,宏观政策协调的空间更将受到挤压。
四是经济联系日益紧密,危机易向全球快速扩散。全球经济已成为一个紧密联系的整体,任何局部问题都易通过全球货币体系、大宗商品市场、金融市场等将影响传播至整个世界。从外部需求减弱、结构调整压力加大、国际金融市场动荡、失业率高企和老龄化加重等特征看,我们确实处于危机容易爆发的全球经济体系中,且危机会以超前的速度和破坏力向各国经济蔓延。
全球化新趋势对我国的影响及策略选择
面对更加复杂多变的国际环境,我国不仅要增强抵御外部风险的能力,还应采取更为积极主动的开放战略,迎接更加深入、更具挑战的全球化发展。
利用“分享中国发展机遇”促合作,迎接全球化机遇和挑战。新兴经济体的快速发展和跨国公司的供应链整合将成为全球化新的推动力量并将带来市场机遇;而随着全球资源、市场、资金和技术创新上的竞争加剧,我国也将面临来自发达国家和其他新兴经济体的双重竞争压力,在全球价值链中的增值潜力将受到挤压。在应对思路上,应充分利用各国在经济复苏过程中希望更多地“分享中国发展机遇”,开展互利合作,进一步提升我国在全球分工的地位和利益分配格局中的增值空间。
制定整体战略,积极推进我国区域和双边自贸区建设。近期各国加快推进自贸区战略和区域一体化新趋势,将对我国产生显著的贸易和投资转移效应,在亚太区域经济一体化进程中存在被边缘化的可能。为此,除了继续支持以多边为主推进全球贸易投资自由化,我国需加快制定自贸区总体战略,在扩大公众了解、加强内部协调、减少国内阻力的基础上,加强与不同区域、不同特点经济体开展大胆接触和深度探讨,加快推进我国区域和双边自由贸易安排的建设。
继续扩大开放,积极参与全球治理和规则制定。金融危机后,各国积极参与全球治理和规则制定,希望在利益分配格局中争得更大发言权和实际利益。随着我国经济实力的快速提升和与世界经济的不断融合,全球治理及其规则的走向直接影响到我国切身利益,各国对中国发挥更大作用既有期待、也想尽办法予以制约。对此,我国一方面要敢于承担与国际地位相匹配的大国责任,另一方面应看到规则制定和我国市场开放重点与改革长期目标具有一致性。因此,需以更加积极、开放的态度参与全球治理和规则制定,既要像入世抉择时“以开放促改革”,更要努力推进国内改革为更高水平的对外开放提供必要条件。
国务院发展研究中心对外经济研究部
“世界经济趋势与格局”课题组
课题负责人:隆国强
课题协调人:罗雨泽
课题组成员:张小济 赵晋平 张琦 张丽平 胡江云 许宏强 吕刚 方晋 何建武 王忠宏
执笔: 张琦
来源:中国发展观察
(责编:赵晶、朱书缘)
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同时,世界各国的消费方式,在保持各自的特色上越来越面临巨大挑战。人们可以在一个国家比较轻易地购买到世界上主要生产厂家的产品经济全球化。人们的消费正在越来越国际化。这主要表现在,人们的衣食住行越来越离不开对国外产品和技术的依赖。旅游和教育作为两种消费形式,不仅成为大众国内消费的重要内容,而且越来越走向国际化。国际旅游正在成为一个国家产业发展的重要部门,西方的消费时尚正在广泛而深刻地影响中国,各国的消费观念、消费方式正在相互影响,彼此借鉴,消费方式正在经历趋同化:社会成员个体及家庭消费凝聚了众多的全球产品与技术。中国加入WTO后
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【内容提要】全球化正在引导一场轰轰烈烈的法律变革运动,商法重构正成为新世纪法律变革最普遍的实践。商法重构与全球化互动发展已构成鲜明的时代特征,我国商法也应顺应时代潮流,适时重构。应当重塑品格,实现从“个性”向“共性”的转换;重构规范,实现从“规范无力”向“规范有效”的转换;建构理性体系,实现从“无序发展”向“有序发展”的转换。【关键词】全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系入世后,我国经济已全面融入全球化进程,我国商法作为市场规则的承载者,同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题:面对全球化,我国商法应如何回应?应当看到,由于传统和计划因素的双重影响,我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达,在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系,而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此,如何在全球化背景下,适时而适当地重构我国的商法体系和规则,已成为我国法律变革之重要环节。商法变革是一个庞大的工程,涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景,探讨全球化对商法的一般影响,进而分析我国商法的现状,并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。一、全球化对商法的一般影响(一)法律制度的趋同化所谓法律制度的趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致,既包括不同国家的国内法趋于一致,也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲,商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年,英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出:“我们正在重新发现商法的国际法,国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注:参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页,第205页。)可见,在“全球化”概念产生之前,人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化,跨国统一的新商人法的产生。随着全球化时代的到来,全球市场经济的同质进程加速推进,那些促成新商人法产生的原因,在全球化背景下更趋明显,国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势,商法的趋同化趋势亦日益加强,并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。首先,商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下,国际层面的立法不断扩大其调整范围,将原本属于国内法调整的事项纳入其视野,导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合,并产生全球相对统一的法律制度。(注:参见谢岚:《“法律全球化”问题初探》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷,法律出版社2001年版,第58页。)主要成果包括:(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》;联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》;国际统一私法协会的1983年《国际货物销售代理公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付代理公约》等。从实际运用情况看,上述统一立法已被国际社会普遍接受。(注:参见李双元编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社1998年修订版,第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》;再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》;国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》;此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同;等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白,(注:参见赵承壁:《当代国际贸易统一法的发展》,《国际贸易问题》1997年第3期。)国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(注:参见[英]施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科全书出版社1993年版,第12页,第205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中,国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例,《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注:参见单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社1997年版,第607-609页。)其次,商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域,成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来,与其前身《日内瓦公约》相比,《纽约公约》扩大了适用范围,取消了“互惠”条件,放宽了执行限制条件,简化了请求执行的程序,因而得到国际社会的普遍接受,目前,已有近150个国家或地区加入该公约,有学者指出,就这一部分法律而言,全球化的统一基本实现了。(注:参见陈建:《“法律全球化”小议》,载陈安主编:《国际经济法论丛》第4卷-法律出版社2001年版,第45页。)《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件,但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用,有的国家或地区直接采纳了示范法,如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区,有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法,如英国、德国、瑞典和我国。另外,近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面,仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。(注:参见张丽英:《国际商事仲裁全球模式的倾向》,2000年中国国际经济法年会论文。)第三,趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现:一是自愿效仿,二是殖民化推行,有的学者称之为“全球化的地方主义”(GlobalizedLocalism)。(注:转引自朱景文:《关于公法的全球化》,载夏勇主编:《公法》第1卷,法律出版社2000年版,第189页。)通过上述方式,一国商法规则传播到其他国家和地区,从而在更广阔的领域甚至全球适用,导致商法的趋同化。从商法的演进过程看,近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的,19世纪中叶以来,从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证;英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性,其趋同化要么取决于一国的自愿效仿,要么取决于一国的强力推行,这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性,因而是一种“较弱状态”的趋同化。在全球化背景下,法律趋同方式的显著特征是具有互动性,而且这种互动性在多个维度上进行:既表现在国内法与国内法之间,也表现在国内法与国际法之间;既表现在同一法系之间,也表现在不同法系之间;既表现在商法先行国之间,也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话,那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是,国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性,因此,无论就趋同化的范围还是实现效力而言,这都是一种较强意义的趋同化。(二)商法边界的模糊化商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”,伴随全球化的推进这一趋势日益强化。从商法的演进过程看,商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期,由于各国奉行自由放任的经济政策,国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色,因此,这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节,与此相适应,商法是纯粹的私法规则,其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样:“公法是与国家组织有关的法律”,“私法是与个人利益有关的法律”。此时,公法与私法的界限泾渭分明。然而,随着市场“垄断”的形成,竞争秩序的恶化,市场产生对国家干预的需求,于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域,对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节,传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应,商法制度发生了深刻变革,随着公法规范的渗透,商法已不再是纯粹的私法,而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战,商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。随着市场国际化和全球化日益加强,“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先,市场调节的各种局限性在国际市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如,国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争,它们往往由于有相关国家的支持更为严重。再如,市场机制的惟利性和非理性缺陷,常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机,造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的:“全球化资本主义只关注创造金钱的能力,而世界真正财富在迅速遭到破坏。”(注:[美]戴维·科顿:《全球化资本主义导致人类日益贫困》,原文发表于日本《世界》月刊1998年8月号。转引自《参考消息》日的报道。)其次,国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动,而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节,也要考虑对方国家的政策和法律,还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此,国际化与全球化市场必然要求新的调节机制,国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行,形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障,而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调,这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。尽管有商法边界模糊化的趋势,但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能,相反,商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。(三)商法规范的弹性化全球化市场的特征为:开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系,市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖,而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场,传统商法规范的硬直性受到严峻挑战。近二、三十年来,各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则,使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。商法规范弹性化的主要表现有二:一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性),即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定,而是运用模糊的概念,授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力。”(注:徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第21页。)换言之,一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况,以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权,使之不囿于某一既定权利义务模式,而是根据各种新情况、新问题做出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用,打破了法律规范的封闭体系,并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问,在全球化背景下,被学者称之为“世界最新之立法例”(注:转引自梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷,法律出版社1994年版,第62页。)的一般条款的作用将得到进一步提升,诚信原则的“帝王条款”(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5册,台湾大学法学丛书1991年第6版,第29页。)的地位亦将进一步巩固。二是立法理念由“规范”向“引导”的转换,从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。例证一:德国的商号制度改革。德国于日颁布了《商号改革法》,同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律做出了重大改革,其主要内容表现在两个方面:一是商号选择自由化。根据修改后的《德国商法典》第18条第1款、第2款和第30条的规定,任何企业,不论独资商人,还是人合商事公司或资合公司,都可以自由选择人名商号、物名商号,甚至可以使用虚构商号(而旧法规定,独资商人只能使用人名商号,不得使用物名商号,同时还规定,任何商人都不得使用虚构商号)。二是简化商号登记程序,提高商事登记效力,如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想,是适应经济全球化需要,进行制度创新,为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。例证二:美国公司法改革。1977年,美国出现了一种新的“有限责任公司”(LimitedLiabilityCompany)立法。20世纪80年代末90年代初,美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法,到1996年,美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法,1996年又对该法进行了重大修改,至此,有限责任公司作为一种新型的企业组织形式,在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点,为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式,这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限,将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合,使企业组织形式更加灵活化,这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。纵览商法的发达史,我们可以预言,由于美国商法先行国的地位,上述革命性变革的影响将不仅仅及于美国国内,而是可能向全球范围扩展。二、我国商法立法现状的检讨从以上全球化对商法的一般影响来分析我国的商法,可以发现它固然已在一定程度上关注到商法共性,注意到与国际通行规则及惯例的接轨,从而有不少进步之处;然而,另一方面,由于受到传统与计划双重力量的牵制,我国商法并没有表面上那么乐观和繁荣,立法与实践的窘态依然滞阻商法的制度功能。因此,对于全球化时代的我国商法而言,有必要进行全面的检讨与重构,以便为我国参与全球化竞争提供制度保障。(一)理性架构的缺失在西方成文法律体系中,对商法的体系架构存在两种立法模式:即民商合一和民商分立。按照民商合一模式,商法总则(包括商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等)归于民法典中,具体商事制度以单行法的形式存在;按照民商分立模式,在民法典之外另立一部商法典,在商法典外也存在单行的商事法律。反观我国的立法状况,商法是在既没有商法典编纂也没有商法总则统领的情况下,以单行法聚合形式发展起来的,尽管有的学者主张我国商法应采用民商合一模式,但在现行的民法框架中还没有反映对商法整体原则的抽象与归纳,正在起草的《民法典》似乎也未给商法的未来发展以切实的关怀。理性架构的缺失,使我国商法处于无序发展状态。具体表现为:1.立法的重叠、交叉。商事主体立法是一个典型的例证。现行企业立法采用双重立法标准,这就不可避免地导致各类企业外延交叉、界限模糊。这种重复与交叉立法不仅大大提高了立法成本,而且也使得法律适用复杂化、法律实施低效化。2.法律之间存在冲突或不协调。以公司法和证券法为例,我国《公司法》第144条规定:“股东转让其股份,必须在依法设立的证券交易所进行。”公司法所讲的证券交易场所并不是仅指证券交易所,因此,作为规范证券交易行为的证券法应该对证券交易所以外的其他场所做出规定。但是,我国《证券法》第五章仅仅规定了证券交易所,而没有相关场外交易的规定,由此导致,虽然公司法似乎对场外交易网开一面,但由于证券法没有相应的场外交易的规定,从而导致任何场外交易都将是非法的结果。再如我国《证券法》第11条规定:“公开发行股票,必须按照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准……”但是,证券法这一典型的“引用性规范”在公司法中并没有相应的规定,从而导致引用性规范的落空。3.法律缺位。商法的无序发展,使立法陷入“头痛医头、脚痛医脚”的被动局面,从而不可避免地出现立法盲区。这种现象在主体立法中非常突出,现有的公司种类及合伙种类均不能满足实践的要求。(二)立法滞后与市场发展的悖反审视我国现行商法,一个突出的问题是立法滞后,法律或者与现实需求相脱节,不能实现对社会关系的有效调整,或者不能满足社会动态发展的需求,失去其引导市场的制度功能。造成立法滞后的原因是多方面的。首先,在主观方面,由于我国立法受“成熟一个制定一个”的保守立法观念的影响,导致立法长期小心翼翼尾随于市场发展之后,立法者形成了一种“经验主义”思维惯性,他们关注过去,迁就习惯力量,而对急剧变动的社会关系往往缺乏应有的分析能力,对未来发展态势更缺乏预见能力,这使得法律的实效自颁行之日起就大打折扣,或者偏居一隅,被人遗忘。典型的事例,如《企业破产法》中的“混和程序”的设计,据统计,在各级法院受理的上万件破产案件中,“混和程序”的适用率几乎为零。再如,《证券法》对国有企业改革中最尖锐、最敏感的国有股、法人股流通问题采取了回避态度。其次,在客观方面,由于我国经济尚处于转型期,新旧社会关系交替,社会关系极其复杂且急剧变动,由此导致立法不可避免地打上时代的烙印,形成一些融计划规则和市场规则于一体的“阶段性立法”。有的学者在考察《证券法》后得出这样的结论:《证券法》从本质上讲,乃是一部行政经济之下的《证券法》,具有浓厚的“行政集权”色彩。(注:参见郑少华:《一部“行政集权”的证券法》,《法学》1999年第4期。)最后,对法律缺乏及时清理也是法律滞后的原因之一。诚然,我们承认法律滞后有客观原因,但理性思考使我们发现,两种适应不同经济制度的不同规则并存,必然导致法律调整功能的紊乱,终将迟滞市场经济的正常发育和顺利发展。(三)规范粗疏与法律实施的冲突法律规范应当是一种明确的、严谨的规则,应当包含行为模式与法律后果两个要素,从而实现可操作性。假如法律规范过于原则、不确定、不严谨,则可能导致有法难依,最终阻碍法律的实施。由于受立法经验及立法水平限制,加之“宜粗不宜细”立法思路的影响,我国商法普遍存在规范粗疏问题,突出表现有二:一是规定过于原则,难以操作。例如《公司法》条文中大量使用“主管机关”、“国务院授权部门”、“法定验资机构”、“情节严重”、“较大”、“较小”、“较多”等,但这些机关和部门究竟是哪些?情节严重的基本标准是什么?“较大”、“较小”、“较多”的具体上限、下限又是什么?都没有进一步的规定和说明。再如《证券法》中有关股票发行的条件规定十分原则,证券自营商合法融资渠道、证券交易商的性质地位、企业投资者参与交易等规定也语焉不详。二是“空白条款”过多、过滥。就立法技术而言,空白条款的出现在所难免,其意旨为:在原有法律不变的情况下使法律规定在委任立法中得以完善,以期能解决更为复杂的问题。但空白条款极易造成法律的不稳定并影响法律的系统化,因此,对其适用应限定在尽可能小的范围内。我国现行商法中充斥着大量的空白条款,在《公司法》中,有待国务院制定具体实施办法或由法律、法规另行规定的表达多达16处,(注:参见王文杰:《<公司法>在国有企业改制中的地位及其立法缺陷》,《南京大学法律评论》1998年秋季号。)这一方面给司法留下了太大的解释空间,另一方面也给法律实施带来困难。三、关于商法重构的思考美国著名经济学家曼尔库·奥尔森曾强调:“制定决定发展”,“一个繁荣的市场不会自动产生,它需要制度支持”。(注:田春生:《从制度角度看全球化进程中的发展中国家》,载谈世中等编:《经济全球化与发展中国家》,社会科学文献出版社2000年版,第259页。)面对全球化时代的开放市场,尚处幼稚阶段的我国商法,面临前所未有的挑战,同时也面临一个百年不遇的发展机遇。抓住机遇,建构一个理性的商法体系及适用的商法制度,是我们参与全球化的必然选择。(一)重塑商法品格,实现由“个性”向“共性”的转换市场经济的同构性,决定了商法具有天然的国际性品格,而全球化市场的发展,商法建构的全球化意识,更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”,而不是“个性”或“特色”,要确证一国商法的适时性、现代性,就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言,要实现这种飞跃,途径有二:一是移植,即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度,使之成为我国商法体系的有机组成部分;二是纳入,即有选择地纳入国际通行的惯例与规则,将国际规则国内化。对移植与纳入的重要性,在我国法学界早已达成共识。正像有的学者所指出的,这已不仅仅是一个坐而论道的认识问题,而是一个即在脚下的实践问题。但是在移植与纳入的实践中,我们仍然要解决以下问题:一是防止盲目国际化与西方化。移植与纳入并非简单地照搬制度,它是一个缜密的创制法律的过程,这个过程最核心的环节就是选择,它意味着对下列问题的谨慎考量与理性决断:何种制度代表共性(并非一切西方制度、国际制度都能反映这一点)?何种共性制度能够本土化?移植与纳入的时机如何把握?等等。上述问题如得不到很好的解决,其结局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末变法失败就是一个有力的佐证。现在的关键问题是,应当加强对西方法律制度、国际法律制度的系统研究和比较研究,加强对国内商法制度的实证分析及国情研究,全面提升理性选择能力,避免出现“拟似现象”与“空转现象”。二是消除实践的惰性。如果说,移植和纳入主要依赖立法者的选择和努力的话,那么对“移植与纳入”法律的实践,则依赖各方面的合力,包括行政、司法与商人的共同实践。就我国目前的状况而言,这股合力还很难迅速生成。由此可见,我们现在所面临的问题不仅仅是如何创制一种“良法”,更重要的是使“良法”被信奉并遵行,这有赖下列条件的成就:商法意识的提升,守法观念的增强,用法习惯的形成。(二)重构商法规范,实现由“规范无力”向“规范有效”的转换博登海默曾指出:“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度,他们的特征是将僵硬性与与灵活性予以某种具体的、反论的结合,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来,从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”(注:[美]博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第293页。)显而易见,我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。如前所述,我国的商法规范还十分粗疏,同时带有浅尝辄止的特征,而对于正在践行法治及参与全球化进程的我国而言,这是远远不够的,我们需要更加理性、更加确定以及更具弹性化的商法规范。首先,在立法模式选择上,应注重超前立法的运用,强化商法的理性表达。就立法模式而言,立法者有三种选择,即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣,应用得当,均能实现法律效益最大化。对其区别可从不同角度认识,就其表达的侧重点来看,滞后立法强调对过去经验的表达,同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整,超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测,侧重理性的表达。从适用时机看,滞后立法适用于社会关系稳定发展时期,适宜“求稳”;而超前立法则多适用于社会变革时期,适宜“应变”。综观我国商事立法,我们过多采用滞后立法模式,过分强调对“经验”的总结,而忽略了法律的理性表达,这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是,注重理性,具有前瞻性,强化引导与塑造功能。由此可见,在我国商法重构中,应尽快摆脱“成熟一个,制定一个”的成规信条的束缚,克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端,加强超前立法,使立法具有时代性和超前性。事实上,许多立法活动,尤其现代商事立法,都不容许人们有充分经验以后才进行。但是,在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊,克服其局限性。从立法技术的层面看,应注意以下问题:(1)准确把握超前立法的度,使立法建立在科学、客观的前瞻基础上;(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定),以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出,注重法律原则是立法适应时代发展的重大转变,是超前立法的显著特征。(注:参见张斌:《对超前立法的法理学思考》,载张文显主编:《法学理论前沿论坛》,吉林大学出版社2001年版,第544页。)其次,正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系,注重弹性规范的应用。在全球化变革时期,商法的稳定性与变异性正呈两极发展,一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体,甚至出现表格式立法,详列行为的各种要件及其法律后果,使商法具有确定性与刚性的一面;另一方面,一般规则规定得越来越抽象,以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面,从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对,其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度,有效整合商法的刚性与柔性,使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。在我国商法的制度安排上,我们应当关注这股趋势,在确保商法具有适度稳定性的同时,还应重视商法的适时变异。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律还必须服从进步所提出的正当要求”。(注:[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第326页。)在以往的商事立法中,我们过分强调商法的稳定性,对其应变性则缺少足够的认识,商法缺乏应有的弹性,这是商法变革中需要面对的问题。就我国的商事立法而言,实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法:(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性,去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来,已经开始采用“一般条款”的立法方法,例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准,规定何者可为,何者不可为以及行为与结果之间的因果关系,但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”,(注:孙潮:《立法技术学》,浙江人民出版社1993年版,第17页。)一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性,实体法便束手无策;相反,由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准,它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价,而是设定一个决策及其行为的程式和方法,这便使程序化规则具有相当的内在张力,即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权,维持法的稳定性与自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。”(注:季卫东:《比较程序论》,《比较法研究》1993年第1期。)(3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系,从而增强法的变异的社会、心理可预期性,保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期,保留条款和过渡条款的恰当采用,具有十分重要的现实意义。第三,在立法技术层面上,注重规范的确定化。规范的确定化(性)包括两层含义:就规范个体而言,法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系;就规范群体而言,法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具有不可轻易更动的确定性。(注:徐向华:《中国立法关系论》,浙江人民出版社1999年版,第238页。)规范的确定化设计,在我国商法重构中具有多重意义,它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高,更重要的是有助于市场秩序的形成和司法公正的实现。新制度经济学的原理表明:法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。当法的制度性安排始终处于不确定状态时,人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望;相反,当法律提供了何者可为、何者不可为以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时,就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为,从而避免由于制度性空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见,商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提,是市场理性发展的制度保障。在全球化时代里,我国商法应尽快实现规范的确定性,这是一项带有“补课”性质的工作。另一方面,规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象,消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事实证明,没有一套确定的规矩,就没有公正的司法,从而就不可能有真正的法治。(三)建构理性法律体系,实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换一个理性的法律体系,不是各种规范的简单相加,不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起,而是全部法律依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。笔者认为,商法体系的理性化特征或要求包括四个方面:即独立性、系统性、协调性和开放性。1.独立性商法的独立性不仅应当表现在实质上,而且应当表现在形式上。(注:参见王春婕:《中国商法的立法形式研究》,《法商研究》1997年第6期。)我国法学理论界对商法的实质独立性不存在争议,但对商法在形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点,民法学界的学者多数主张“民商合一”,他们强调民商法的私法共性;而绝大多数商法学者主张“民商分立”,他们强调商法的个性。此种状况,从学者对自身专业的偏爱角度看是可以理解的,但长期的门户之争将阻碍民商法的共同发展,最终延误市场经济法律体系的理性建构。审视商法形式演进的轨迹与现实图景,我们不难看出,商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它要考虑的更多的应当是回应时代与实践的要求,从此角度分析,笔者以为,一个形式独立的商法体系更具合理性。首先,有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴,但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧,商法的个性已日益加强,公私规范掺和性、国际性及易变性,已成为现代商法的鲜明特征,在此情形下,如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性,显然缺乏充足的理论基础和实践力量。合一体制带来的必然结果是,商法的个性部分地淹没于私法共性之中,而民法也因缺乏包容性,在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见,商法的形式独立,不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机,也同时为民法谋求了更大的发展空间。民商独立发展也是当今法律的发展趋势,据统计,采取民商分立模式的市场经济国家众多,就是实行民商合一体制的国家,也并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。(注:参见张国键:《商事法论》,台湾三民书局1978年版,第2页。)其次,方便立法、司法、执法。从立法技术层面讲,商法的形式独立,有利于保证商法规范在组合上更具自然性、合理性和最优性。这便决定司法与执法的效益与质量也将随之提高。再次,方便学法与守法。从传统意义上讲,我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家,因此,商法的形式独立,在我国有特殊意义,它有助于凸现商法的地位,有助于塑造商法意识,有助于商法的传播及施行。最后,方便国际交流与对话。在全球化时代,各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强,一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高程度的可沟通性。2.系统性系统性要求将各种商事规范性文件,按效力等级和规范等级依次分层设计,首先是基础法,即母法,是“源”;其次是派生法,是子法,是“流”。在设计立法体系和制定法律文件时,要明确其母子源流关系、主从关系,使体系层次分明,位阶有序,形成金字塔式的稳定结构。在我国商法的系统化建构中,商法的基础立法是当务之急,商法体系要得到有序发展,必须先有基础法的建构,商法基础法的作用在于给商法设定立法目标及原则,以此统领商事单行法律。在西方法律体系中,基础立法的作用历来受到相当的重视,有基础的法律通常被认为是高质量的、易于适用的,连法律的品味也提高了。在商法基础法的立法形式上,可借鉴民法的立法经验,即制定一个商法通则。在基础法基础上,建构商法单行法律,这项工作应在两个层面上展开:一是加强对现有单行法律的整理,消除冲突、填补空白;二是针对新兴的社会关系,制定新的单行法律。以此编织一张疏而不漏的法网,使其包容市场经济的各个领域、各个方面,从而保障市场主体的各项行为均有法可依。3.协调性协调性要求法律部门彼此之间,法律效力等级之间,实体法与程序法之间,应当相互协调,构成一个有机整体。在全球化时代,社会对商法的协调性提出了更高的要求,不仅要求在一国法律体系内的协调,而且涉及一国商法与他国商法之间的横向协调以及国内商法与国际法之间的纵向协调。商法协调性的实现,有赖于我国立法技术系统研究的深化和科学化。现代商事法律在数量上剧增以及与相关法律在关联程度上加强,均对立法技术提出了更高的要求,因此,加强立法的协调性研究,使之能够为均衡立法、系统立法提供具体指导,也是法学界面临的一大课题。4.开放性现代法律体系的一个鲜明特征是,它不再是公私法泾渭分明的“二元结构”,它不再是板块似的和拼盘式的构造,而是一种立体渗透的构造。(注:参见王源扩:《法律部门划分理论再探讨——兼论经济法的地位问题》,载李昌麒主编:《中国经济法治的反思与前瞻》,法律出版社2001年版,第189页。)由此可见,现代商法体系的建构不可能也不应该是封闭自足的,而应当具有一定程度的开放性,以便与公法部门在动态平衡中求得协调发展。在商法体系开放性设计中,应考虑以下因素并谨慎应对:一是全球市场的复杂性及动态发展;二是国家干预的限度(包括适时性、准确性和有效性要求);三是公法私法化与私法公法化的限度、协调及发展空间。
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