不签劳动合同、无过错解除，不用支付双倍工资和补偿金的情形
原创文章，请勿侵权！
作者：田方 中银（长沙）律师事务所
大部分劳动者、企业hr都知道不签劳动合同、无过错解除，用工单位需支付双倍工资和补偿金，这里的用工单位不仅是公司，还有个体工商户。下面就说说这种情况下的特例：
2017年9月份，笔者接到两个劳动关系案件，涉及的情况都有未签劳动合同要求双倍工资、要求解除劳动关系经济补偿金。但戏剧性的是一个案件笔者代理的是劳动者，另一个案件笔者代理的是用工单位，两个案件均涉及未签劳动合同要求双倍工资或要求解除劳动关系经济补偿金等。更戏剧的是，两个对立的案件最后都取得了胜利。原因就是全职与兼职的区别，也就是全日制用工与非全日制用工的区别。
用工形式若被认定为非全日制用工，那么根据《劳动合同法》的规定，用工单位可以不跟劳动者签订书面劳动合同、可以随时终止合同。非全日制用工如何认定，笔者结合自己代理的案件谈一谈。
陈晓（化名）在足浴店做技师，每天无固定上下班时间，只要有顾客来就要上岗，每月休两天。工资为无底薪+提成，发放工资的方式为微信支付，每月4号发放。但陈晓不遵守这些纪律，想休就休，想什么时候拿工资就什么时候拿工资，用工单位是个体工商户，经营者管理人性化，就默认了陈晓的做法。后因陈晓服务态度差，被客人投诉，被用工单位辞退。陈晓被辞退后，向长沙市雨花区劳动仲裁委提起了仲裁，要求经济补偿金、双倍工资。
一、报酬结算支付周期短，未超过15日。从财务人员微信支付给陈晓的截图上看，支付周期低于10日。因为只要陈晓要求支付工资，财务人员就会给其支付报酬。
二、未约定试用期。
三、上班时间不固定，按小时计算报酬。足浴店员工的工资按小时计算报酬，多劳多得。陈晓的上班时间不固定，想来就来想走就走。
四、平均每日工作时间未超过四小时。足浴店员工是以小时计算报酬，结合足浴店里的《项目、收费提成表》，员工平均每小时的报酬为34.28元。结合陈晓的日平均工资，得出每日工作时间为3.67个小时。
五、陈晓的报酬与支付方式。根据财务人员微信支付给陈晓报酬的截图上看，每月平均工资3767元。至于陈晓提出月平均工资为7000元左右，与事实不符。支付方式是微信红包或微信转账
六、解除劳动关系，不需要支付经济补偿金。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
七、不签劳动合同，不需支付二倍工资差额。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；同时不签劳动合同的原因是因为陈晓多次辞职，并且我方也已答应。但陈晓又会继续来上岗。这种反复的举动是导致未能签订劳动合同的根本原因。
《劳动合同法》对非全日制用工的规定：
第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
笔者在和用工单位的面谈时，了解到用工单位认为陈晓不是全职，原因是他可以随时上下班、随时休假而不需要经过用工单位同意。这种观点具有片面性，从上述案情分析部分可以看出，非全日用工表现为无试用期、以小时计酬为主、平均日工作时间不超过四小时、报酬结算支付周期最长不超过十五日。以上条件都应满足，否则就可能被认定为全日制用工，不签劳动合同、无过错辞退就应支付双倍工资、经济补偿金。
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过错的劳动者是否有权索要双倍工资
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索要二倍的工资，需要同时满足两个条件：1、建立劳动关系超过一个月未签订书面劳动合同。2、没有签订书面劳动合同的责任在用人单位。否则，是不现实的。
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用人单位未签劳动合同支付双倍工资的案例
发布者：张国贵律师|时间：日|分类： |312人看过
无论是《劳动合同法》还是《劳动合同法实施条例》，关于用人单位承担支付二倍工资责任的规定都是这样表述的：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照向劳动者每月支付二倍的工资。”要指出的是，条文表述为“未签订”。笔者认为，“未签订”强调的只是状态，并不追究未签订劳动合同的原因。所以，即使劳动者拒签劳动合同的，只要用人单位未及时终止劳动关系，就不影响其承担未签订书面劳动合同二倍工资的责任。即用人单位在二倍工资问题上承担的是，类似于《侵权责任法》上的无过错责任。也许会有人提出反对，认为未签订的意思是不签订，其不仅强调状态，还追究未签订劳动合同的责任。笔者认为，如果仅从这半句来看，这种理解确实有一定的道理。但是，结合后半句，我们很容易得出，这种观点是错误的。因为，在《劳动合同法实施条例》的第五条和第六条中，对于劳动者不签订劳动合同的表述都是：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的”。我们可以看出，在实施条例一个条文中分别使用“未”与“不”。这样，就很难得出两者是一个意思的结论。如果说两者都是“不”的意思，立法者为什么将两者用不同的表述？从这一点上也是讲不通的。因此，笔者认为“未签订”与“不签订”是不同的概念，两者强调的重点也是不同的。只要用人单位与劳动者之间没有订立劳动合同的，就应当支付二倍工资。用人单位是存在过错的《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。也就是说在建立劳动关系的一个月内，劳动者拒签劳动合同的，单位应当终止劳动关系。此时，用人单位行使法定的权利，及时终止劳动关系，确实不存在过错。但《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”从第六条的规定，我们可以看出，在建立劳动关系超过一个月不满一年期间，劳动者拒签劳动合同的，用人单位亦应当终止劳动关系，而且此时终止劳动关系的，还应向劳动者支付经济补偿。笔者认为，这样的规定充分说明，立法者认为此时用人单位是存在过错的，过错就是在用工之日起一个月内，劳动者拒绝签订劳动合同的，用人单位没有按照法律规定及时终止劳动关系。故此时终止劳动关系的，就应当承担相应的后果。即二倍工资和支付经济补偿。反过来说，如果立法者没有认为用人单位存在过错的话，就不会规定用人单位向劳动者支付经济补偿。综上所述，笔者认为，在劳动者拒绝签订劳动合同的情形下，只要用人单位未及时终止劳动关系，就应当按照规定，向劳动者支付二倍工资。 以下为各地法院实务案例，供参考。 案例：1、北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第01836号判决本院认为，张苒于日入职，双方未签订劳动合同，媒讯公司应当依法支付张苒日至日期间未签订劳动合同双倍工资差额37154元。媒讯公司主张张苒拒绝签订劳动合同，但并未就此依法进行处理，相应的法律后果，应当由媒讯公司承担，故，对于其不同意支付日至日期间未签订劳动合同双倍工资差额请求的部分，不予支持。2、珠海市中级人民法院（2012）珠中法民一终字第30号判决本院认为，即使存在北理工所称的杨振同拖延签订劳动合同的情况，作为用人单位的北理工亦应当书面通知其终止事实劳动关系，但北理工直至日前未在法律规定的期限内通知其终止劳动关系，亦未签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，北理工应承担未签订劳动合同的法律责任。3、深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第929号判决本院认为，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。原告与被告自用工之日起一个月内，如原告拒绝签订书面劳动合同，被告应在一个月内终止双方的劳动关系，原告自用工之日起超过一个月未与被告签订劳动合同，原告应向被告支付日至日期间未签订劳动合同双倍工资差额49172.41元4、珠海市中级人民法院（2015）珠中法民一终字第462号判决本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”可见，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，不论是否因劳动者的原因导致，用人单位均应支付双倍工资。5、重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民终字第04152号判决本院认为，根据法律规定，东和物管公司应在劳动者入职一个月内与梁签订书面劳动合同，如果因为劳动者原因而未签订劳动合同的，东和物管公司应当书面通知劳动者终止双方的劳动关系。本案中，虽然梁光德拒绝签订劳动合同，但东和物管公司仍然继续用工。其应当承担相应的法律责任。6、广东省东莞市中级人民法院（2015）东中法民五终字第598号判决本院认为，本案中，颖盛公司自刘发元入职之日起超过一个月不满一年未与刘发元签订书面劳动合同，即使刘发元拒绝签订劳动合同，颖盛公司应当按照上述规定终止双方劳动关系，但颖盛公司并未终止劳动关系，应当向刘发元支付二倍工资差额。
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有重大过错的劳动者是否有权索要双倍工资&
稿件来源：中国劳动保障报
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案情简介：
吐某自日开始在A公司担任驾驶员。同年11月，吐某驾驶A公司车辆时，因强行超车发生交通事故，造成对方和公司车辆损失，吐某对事故负全责。A公司为处理这起交通事故花费了3万多元。为此，A公司对吐某进行全公司通报批评，吐某不辞而别。
2017年1月，吐某向仲裁院提交仲裁申请，要求A公司补缴社会保险费、支付未签订劳动合同的双倍工资差额等。仲裁院结合吐某造成的损失和A公司应支付的款项，依照法律规定调解了该案件。
在案件办理过程中，A公司有个问题想不通：虽然按照法律规定，公司要支付未签订劳动合同的双倍工资，但是吐某才工作3个月，且给公司造成了重大损失，对这样的员工，公司认为，要给他支付双倍工资太不公平。
案件处理：
针对A公司的疑惑，仲裁员耐心做了释法工作：
首先，A公司没有与吐某签订劳动合同显示了公司管理的不完善。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》对此规定的惩罚性条款，是为了督促企业及时与劳动者签订劳动合同。吐某工作了3个月，A公司一直未与其签订劳动合同，适用上述条款。
吐某给A公司造成损失是源于其个人工作中的过错，与未签订劳动合同没有因果关系，不是A公司减轻或免除支付双倍工资责任的情形。
其次，吐某给A公司造成损失的赔偿与A公司未与吐某签订劳动合同的赔偿，两者法律适用不一样。前者针对造成A公司损失的部分，适用《工资支付暂行规定》第16条之规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”针对造成第三人损失的部分，适用《民法通则》第106条之规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”A公司赔偿第三人损失后，可依据劳动合同或规章制度要求劳动者吐某赔偿。（新疆阿克苏市劳动人事争议仲裁院 陈静 黄春丽）
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