一方通知解除合同，不能适用“定金罚则”案例；【案例来源】；本案例根据国晖（2010）粤晖民859号档案资料；日，原告薛某与被告赵某签订一份；1、究竟是哪一方的违约行为导致双方签订的《深圳市；2、买方是否有权在一个月内诉请解除合同及双倍返还；一、什么是违约的民事责任？；违约的民事责任，即违反合同的民事责任或违约责任，；二、合同当事人是否一定要
一方通知解除合同，不能适用“定金罚则”案例 【案例来源】 本案例根据国晖（2010）粤晖民859号档案资料编写 【案情简介】 日，原告薛某与被告赵某签订一份《深圳市房地产买卖合同》，约定由被告出售深圳市福田区城市主场某小区一套商品房给原告，价格625000元，同日原告交付定金50000元给被告。后被告向银行申请消除抵押续楼时，银行单独就此套消除抵押、续楼，因该套房产是与另外两套房产一起购买，一起捆绑向银行抵押贷款，故银行不同意单套解除抵押以续楼，要求三套同时抵押续楼。被告同意三套同时消除抵押续回房产。因三套续楼费用比一套续楼费用高，原告不同意承担另两套房产的续楼费用，要求被告承担。被告以合同约定自己尽得625000元，一切费用由原告承担为由，不同意承担。协商未果，酿成诉讼。原告要求解除合同，由被告双倍返还原告定金共计10万元，另赔偿原告经济损失5万元。一审法院经开庭审理，主审法官认为，原告诉请有理，但希望双方和解，如果不能和解，将支持原告的双倍返还定金共计10万元的诉讼请求。 【本案焦点】 1、究竟是哪一方的违约行为导致双方签订的《深圳市房地产买卖合同》无法继续履行？即合同没有约定，事先也没有预见的三套房产需要同时续楼，因而产生更多的续楼费用到底应该由谁承担？是单方违约还是双方均存在违约行为？
1 2、买方是否有权在一个月内诉请解除合同及双倍返还定金？即被告是否需要双倍返还已收定金？ 【相关法律知识】 一、什么是违约的民事责任？ 违约的民事责任，即违反合同的民事责任或违约责任，是指合同的一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任。 二、合同当事人是否一定要存在过错才承担违约责任？ 根据《合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任。即违约构成的要件是单一的，就是客观上有违约事实即可，而无需有主观过错这一要件，这在学理上称为无过错责任的归责原则。在诉讼时，请求追究违约一方的责任只要证明客观的违约事实存在即可。 三、违约责任的种类 我国《合同法》规定了五大类违约责任形式： 1、继续履行责任，也称强制履行，是指在违约方不履行合同时，对方有权请求其继续履行或者通过诉讼由法院强制违约方继续履行合同债务的责任形式。其构成要件如下： （1）存在违约行为； （2）必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为； （3）合同能够继续履行。 2、补救责任。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的， 2 应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。” 3、赔偿损失。即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任形式。根据《合同法》规定，当事人一方不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。赔偿责任属于补偿性质的责任，通常不具有惩罚性，它的目的在于弥补或补偿违约行为所造成的损失。 4、定金责任。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人名共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定约定的债务的，应当双倍返还定金。” 5、违约金责任，又称违约罚款，是由当事人约定的或由法律规定的，在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。因为双方允定或法律规定的违约金数额相当于未违约方因对方违约造成的损失，即相当于赔偿，在此情况下，违约方在支付了违约金后，就不需向对方支付赔偿金，除非双方约定的违约金小于非违约方实际受到的损失，违约方在支付了违约金后，还应再进行赔偿，以补 3 足违约金的不足部分。违约金的惩罚性体现在只要约定或法定必须支付违约金的条件出现，不论违约是否给对方造成损失以及损失的大小，均应支付违约金。为了避免当事人自有约定的违约金过高或过低影响合同公平正义，法律规定当事人可以请求人民法院或仲裁机构裁决增加或减少，体现公平原则以保护双方利益。 四、在双方违约的情况下如何承担法律责任？ 《合同法》承袭了《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条的规定，规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即合同双方当事人都违反合同的情况下，双方当事人应根据各自违约行为的情况，对相应的损失承担责任，而不是各承担自己的损失，也不是平均承担责任。 【律师代理意见】 本所律师接受一审被告赵某的委托，担任其代理人，通过认真分析有关证据材料和了解案件情况，确定了以攻为守的代理意见： 一、赎楼费应该由原告承担，双方已经约定被告是净得625000元。事实和理由： 1、根据双方签订的合法有效的《房产买卖合同》第一条约定：“房产有抵押，买方已经核实产权相关文件记载信息”，即原告理应知道三套房产合并抵押情况； 2、据原告提供的证据《楼宇按揭抵押贷款合同》，原告不明知该套房产与其他两套房产共同抵押，不是事实，不符合常规常识。因该份合同第1.2条款明确写明：“专项用于购买城市主场公寓A座、 4 2413物业（期楼或现楼）。”第1.3条款写明：“贷款期限120个月。”而该合同签订的时间是日，那么显然，该贷款期限应该到2016年止。 3、根据双方签订的《房产买卖合同》第八条第五款明确约定：“以上税、费，双方约定由买方承担其中第（1）---(24)项税、费，买方承担第/项税、费”，即本案双方已经约定一切税费均由买方承担，卖方无需承担任何税费。其中第（20）项就是赎楼费。 二、原告解除合同，属根本违约，理应承担定金不予退还的责任，即被告已经收取的5万元定金，被告有权不予退还。事实和理由： 1、被告收到原告委托的律师邮寄来的《律师函》称“委托人现正式通知你方解除《房产买卖合同》，并保留追究你方法律责任的权利。”事实证明：原告已经解除合同，并向法院起诉，即实践了律师函的诺言。 2、根据法律规定和合同约定，原告既然已经解除合同，那么就应该为其解除合同的行为承担责任，该种责任就是无权要回已经缴纳的定金。 后法院由简易程序改为普通程序。本所代理律师再次发表如下代理意见： 一、原告单方擅自解除合同，属违反诚信原则，违背客观实际履行合同原则，滥用诉权，扩大损失行为，属彻底违约、毁约行为请求，解除后又诉请定金双倍返还赔偿损失，毫无法律依据，恳请法庭不予支持。
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适用定金罚则的情形包括（　　）。A. 当事人一方不完全履行合同B. 因当事人一方迟延履行致使合同目的不能实现C. 因不可抗力致使主合同不能履行D. 因意外事件致使主合同不能履行
正确答案：A,B
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因不可抗力无法履行合同，定金罚则如何适用
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从本案看定金罚则的适用——不完全履行的违约行为亦应适用定金罚(部分转载)
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一、本案定金的性质界定　　定金是担保合同债务履行的方式。我国法律对(《担保法》第89条、《合同法》第115条)给定金下了这样一个定义：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被告向原告交付定金的目的是为了保证合同履行，在性质上应当属于违约定金。但定金的类型除了违约定金外，还包括证约定金、成约定金、解约定金和立约定金。而每一种类型的定金，其作用不同，也有着不同的表现形式和适用条件。为了进一步廓清违约定金的含义，从而正确的适用定金罚则，我们首先分析一下这五种定金的不同。　　1、证约定金，即为了证明合同关系的存在而交付的定金。证约定金不是合同有效成立的构成要件，仅是合同关系存在的证明。实践中，虽然当事人没有订立书面的合同，但我们完全可以从当事人交付的定金来判断和认定当事人之间的合同关系。　　2、成约定金，即作为合同关系成立要件而交付的定金。此时，合同是附条件的合同，以定金的交付作为合同成立的要件。我国法律没有规定这种定金，但不排除当事人依合同自由原则将定金的交付约定为合同的成立条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第116条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。　　3、违约定金，这是我们实践中经常遇到的一种定金形式，即当事人在订立合同之时或之后约定定金，一方因过错造成合同不能履行时得没收或加倍返还的定金。也就是说，定金一般是在合同签订的时候同时或稍后约定，目的在于保证合同的履行而非其它。定金交付人因过错不履行合同，接受人则可没收定金;接受人因过错不履行合同，则加倍返还定金。　　4、解约定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。为取得合同解除权利而主动接受定金罚则的情况下，该定金被视为解约定金，定金交付人可放弃定金而解除合同，定金接受人可双倍返还定金而解除合同。由此，解约定金也成为一种合同法定解除权。　　5、立约定金，即为保证以后正式订立合同而交付的定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。立约定金于合同成立之前交付，但它不是合同成立的要件，也不是合同成立的证明。其作用只是保证当事人有诚意建立合同关系，如果当事人无故拒绝签订合同，则丧失定金或加倍返还定金，比如商品房预售中的定金。　　综上，违约定金除了在效力上具有证约作用外，与证约定金、成约定金、解约定金和立约定金有着明显不同的表现形式，其对合同履行的担保作用是其它定金类型所不具有的。因此，下文将着重从违约定金的适用条件来分析本案定金罚则的适用，所提定金皆立足于违约定金。　　二、定金(违约)罚则的适用条件的再认识　　根据我国法律规定，定金罚则的适用条件主要有两个：一、主合同应当有效存在。定金是从合同，以担保主合同的实现为目的。无有效存在的主合同，定金罚则就无从产生与适用。二、当事人一方不履行合同。实践中，前者很容易判断。但对后者的理解存在较大的争议。本案在处理中就遇到这样的争议。一种观点认为，定金罚则之所以是“罚则”，立法本意主要是针对主观上属于恶意违约的当事人进行惩罚，并非不分原委指向所有违约者;对于普通的违约者，仅承担一般的违约责任。被告虽然没有按照补充约定在回上海后付款，但其已经支付了大部分货款，其行为属于不完全履行，不属于“不履行”。因此，本案不能适用定金罚则，被告只能承担一般违约责任。这一观点颇有市场*。笔者认为这样的理解是片面的，没有真正认识定金的作用和法律对定金适用条件的规定，有失偏颇。　　首先，定金的作用在于保证合同的履行。一方面，保证合同的履行在于促进合同的全面履行。如果其作用仅仅止步于合同部分履行，任何违约方都可借口只是部分未履行阻却定金罚则的适用，这无疑将挑战诚信和交易安全，更谈不上对合同履行的保证。另一方面，定金还具有强于一般违约责任的功能——惩罚，并通过对一些违约行为的惩罚来维护诚信和交易安全，维护合同秩序。如果不完全履行不能适用定金罚则，那么，定金的作用将大大弱化，甚至不及一般违约责任的救济。这亦与其设置目的背向而驰。　　其次，我国法律规定的“不履行”并不意味着“完全不履行”。原《农副产品购销合同条例》第17条第6 款规定，供方“不履行或不完全履行预购合同的，应当加倍偿还不履行部分的预付定金”;第18条第6款规定， 需方“不履行或不完全履行预购合同的，无权收回未履行部分的预付定金”。最高人民法院在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中对该项问题作出了司法解释：“其他允许给付定金的各类经济合同不完全履行的，也可以照此办理”。这显然是允许将定金罚则适用于不适当履行合同的场合。可见，历史上，我们并未将不完全履行等情形排除定金罚则的适用。新的法律延续了这一思想，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定,因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这里也对“不履行合同”作了扩大理解：不仅包括不履行合同的情形，还包括不完全履行导致合同目的无法实现的情形。在这里，笔者这样理解：不履行包括全部不履行和部分不履行，对全部不履行合同的，应按定金罚则处罚;部分不履行的致使合同目的不能实现的，应比照不履行部分占全部应履行义务内容的比例，将定金数计算出相应的比例，来决定定金罚则的适用比例。　　本案中，当事人的补充约定是：原告先发货至上海，被告回上海后马上付款。但被告违约了，其主观故意(过错)是明显的。而当事人订了合同的目的是什么呢?通过交易实现互赢，我赚了钱，你用了设备。然而，现在是被告是用了设备，却迟延履行主要债务，而且，被告最终仍没有付款的意思。当事人订立合同的目的显然没有实现。所以，本案适用定金罚则是正确的，而且，法官按照被告未履行部分占应履行部分的比例确定了定金罚则的适用比例——31.0348%，即18200元。　　三、定金(违约)罚则适用应当注意的几个问题　　如前所述，定金罚则是一种担保措施，是一种严厉的惩罚措施。对其适用应当十分谨慎，除了从上面分析的适用条件加以界定外，还要考察有无排除适用因素，例如，定金条款的合法性、当事人的共同违约行为等。　　首先，定金条款不合法影响着定金罚则的适用。主合同不合法当然不能适用定金罚则，定金条款的约定不合法同样排除定金罚则的适用。本案中，当事人约定的定金数额明显高于法律限定的合同总价款的20%。因此，其超出部分无效，不能成为定金罚则适用的范围。法院在判决中将当事人约定的定金数额100000元裁减为58000元，并以此确定当事人的定金责任是正确的。　　其次，因双方违约导致合同不履行的，则不能适用定金罚则。如果由于双方的违约行为导致合同不能履行仍然适用定金罚则的话，这就等于一方不履行合同就不能取回定金，另一方则要双倍返还定金。当然，如果其中一方属于重大违约，另一方则属于轻微违约是否适用定金罚则，还应当具体问题具体分析，一切从案件实际出发，要考虑到特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的原则，如果能把这种轻微违约行为视为履约行为的话，可以适用定金罚则。反之，则不能适用。本案中，被告以货物存在质量问题来对抗货款支付是不成立的。一方面，被告针对自己的主张在实体上没有举证，在程序上说明质量问题的内容，其质量异议不能成立;另一方面，从原告的证据分析，被告的这一主张仅仅是一托辞，目的只是对抗货款支付。因此，被告以质量问题主张原告违约是不成立，所以本案应当适用定金罚则。但是，如果被告的主张成立，哪怕只是程序上成立，其行为便成为一种抗辩而不是违约行为，定金罚则不能适用。　　此外，虽然不完全履行可以适用定金罚则，但要正确把握不完全履行和不适当履行的界限。人对事物的认识总是存在差异性的，在合同履行中，要求当事人对合同约定内容作出完全一致的理解是不现实的。应当看到，不适当履行也是履行，只是在履行标的数量、质量，履行的时间、地点、方式上不符合合同的约定。这种情况下，定金的保证合同履行的作用已实现。所以不适当履行不应适用定金罚则。本案中，被告在第一份合同履行中拿了一张在山东境内不能使用的远期汇票，其行为就属于不适当履行。虽然，该行为没有实际产生履行合同的效力，但当事人是按约定履行了，只是履行方式不恰当而已。但在补充协议中，被告是拒不付款，其行为已经不是履行的适当不适当问题，而是不履行的问题了。
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由于其他人的过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则吗？
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我国合同法规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。根据该原则，因第三人的原因违约不能免除违约责任，故也不能免除定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，在适用定金罚则后，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
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何为定金　　定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。　　如果不履行债务一方是支付方,则丧失返还定金的请求权,如果是收受方,则对方有双倍返还定金的请求权,此即为&定金罚则&　　所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20%），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。它是作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。
卖家在合同中约定了"买方违约迟付房款的利息"的追加条款，因为追压利息的时间又延后了，那合同中已有时间违约罚则是否就自动取消了？
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依法律，就同一项内容，后约定的取代在先约定的，就是说追加条款效力优先于在先约定的。但是，这是针对同一项内容，如果内容范围不一样，追加条款中未涉及的，在先约定（在追加条款中未涉及的）的内容，仍然有效。打个比方：在先约定:A+B针对A追加约定A”，则适用A“（原A失效）。但B仍然有效。
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