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论国有建设用地使用权出让中主要法律问题&
&张素敏律师
随着我国城镇化进程的不断加快，房地产和工业得到迅猛的发展，国有建设用地使用权出让合同（以下简称出让合同）成为当前标的额最高的一类合同，成交标的如此之大的合同，涉及的一些法律问题直接影响合同双方的合法权益，现就笔者工作中常见的问题做简单分析：
一、国有建设用地使用权出让合同的有关问题
1、出让合同的性质
出让合同的性质认定不仅影响到当事人选择合同纠纷的解决途径、行政机关处理合同违约的措施、人民法院审理合同纠纷的方式，也关系到国有建设用地使用权的收回、闲置土地的处置等。明晰出让合同的法律性质，对于行政相对人寻求法律救济，行政机关处理合同违约，进行行政处罚或行政处理具有重要意义。
一种观点认为：出让合同属于行政合同。理由是，根据《城市房地产管理法》第十二条“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”、《闲置土地处置办法》第二条“本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地”、国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）规定“商品房建设项目中配建保障性住房的，必须在土地出让合同中明确保障性住房的建筑总面积、分摊的土地面积、套数、套型建筑面积、建成后由政府收回或收购的条件、保障性住房与商品住房同步建设等约束性条件”之规定，合同签订的一方主体是国土资源部门，是国家行政机关；合同的内容承载了行政机关稳定房地产价格、严格规范商品房用地出让行为等行政诉求的行政职权行为，并且对于闲置土地可以做出行政处理，所以该类合同为行政合同。
另一种观点认为国有建设用地使用权出让合同是民事合同。理由是，根据《物权法》第三条第三款“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”、第一百三十八条“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同，也规定可以约定解决争议的方法”，
最高人民法院2000年发布的《民事案件案由规定（试行）》将土地使用权出让合同纠纷列为民事案件的受案范围，该院于2008年发布实施的《民事案件案由规定》、2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号)第一次修正）再次明确将建设用地使用权出让合同纠纷列入民事案件的受案范围。基于前述规定，国有建设用地使用权的用益物权性质及物权的平等保护原则，出让合同的争议解决的可约定性决定了出让合同属于平等民事主体之间，基于等价有偿的原则订立的民事合同，从两个民事案件案由规定来看，最高人民法院在司法实践中也是将建设用地使用权出让合同视为民事合同的。
对于国土资源部门来讲，由于近些年以各地国土资源管理部门和当地市县人民政府为被告的涉及土地纠纷的案件量在快速上升之中，各地人民政府也纷纷出台了败诉追责制度，如果建设用地使用权合同被视为民事合同，也就意味着可以在争议解决方式上选择仲裁，而仲裁程序中没有追加第三人的程序设计，也就意味着当国土资源部门遇到类似案件时面对的压力会减少许多。
另一方面，在遇到涉嫌土地闲置的情况时，国土资源部门或同级人民政府不必仅仅使用《土地闲置处置办法》，由于该办法在处置程序上的繁杂，对于处理涉嫌土地闲置的开发商处理相当不力，而运用《合同法》上的违约条款进行解除合同，进而将涉案土地使用权收回便在程序和实体上具有简便和可操作性，有利于对土地供后的有力监管，建设用地使用权合同纠纷一旦被认定为行政合同，除了要承担几乎全部的举证责任外，在程序上的瑕疵在关键时刻都将成为案件败诉的重要原因，但当该类合同被认定为民事合同时，显然对于行政机关的举证责任是没有那么严格的。
对于开发商来讲，一旦其权利受到影响，关系到采取何种途径来维权，也意味着如果国土资源行政部门以开发商一方未按出让合同履行约定义务，采取行政方式会大大增加其工作成本和难度，因为一旦在处理上涉及程序违法就很可能被人民法院将该具体行政行为撤销，而开发商也可以对于国土行政部门的违约行为，如不按约定时间交地、不按约定条件交地、交地不符合约定条件等影响开发建设的，都可以向有权机关提起仲裁或诉讼，以保障自己的合法权益。
笔者赞同第二种观点。
二、出让合同双方主体资格要求
根据《中华人民共和国房地产管理法》第十五条“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订”之规定，出让合同出让方应该是土地管理部门，然而在现实生活中，有不少地方政府成立的各种管委会、开发区、产业集聚区或乡镇人民政府为一方当事人签订了出让合同，该类合同的效力如何，将直接影响到开发商能否办理用地规划许可证、建设工程许可证、施工许可证、商品房预售许可证等，对受让方的权益将造成重大影响，因此受让方应该高度重视，不能被合同内容里给的“优惠”冲昏了头脑，最后变成“水中捞月”，为时已晚。对前述非国土资源部门作为出让人签订的土地出让合同的效力，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，显然除开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效，其他主体签订的出让合同显然是无效的。
对于受让方来讲，人们通常认为各类公司尤其是开发商拿地，作为合同一方没有任何问题，但在实践中自然人、个体工商户能不能拿地，有不同看法，特别是自然人能不能拿用于房地产开发的住宅、商业用地。有人认为，根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十条“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案”之规定，对于用于房地产开发的住宅、商业用地只能是有资质的房地产公司才有权成为受人，自然人当然不行。
我们仔细梳理房地产法律、法规和有关规定，就会得出相反的结论。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三条“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营”、国有土地使用权招标拍卖挂牌出让的申请人，可以是中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织，但法律法规对申请人另有限制的除外。申请人可以单独申请，也可以联合申请”、“申请（2）自然人申请的，应提交下列文件：……”之规定，在没有法律、法规的禁止性规定的情况下，显然，自然人可以成为出让合同的受人。
关于成立项目公司进行开发问题。在现实生活中，有不少城市乐意将在全国有一定影响的开发商引进该城市参与该城市的城市建设，但这些企业的总部通常注册在外地，常见的操作方式是要么该企业直接参加当地国土资源部门组织的招标拍卖挂牌，向国土资源部门承诺如果成交后，其单独或和其他公司在30个工作日内（外资90日）共同出资成立项目公司进行开发，上述内容还有经过公证部门公证。在该企业和国土资源部门签订国有建设用地使用权出让合同后，再和国土资源部门签订补充合同，将合同主体变更为新的项目公司，有新公司承担原出让合同的全部权利义务，有关的规划设计指标及土地利用条件仍按原出让合同执行，再有新公司按规定向国土资源部门申请土地登记，颁发土地证，然后再按房地产开发程序进行。个人作为拿地的主体，当然也可以按照前述程序进行。
当然，依法取得的出让建设用地使用权可以转让、出租和设定抵押，是法律赋予出让建设用地使用权的基本职能，但根据《城市房地产管理法》第38条规定，应当符合两个条件：一是按照出让合同约定，已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋开发的，完成开发投资总额的25%以上；属于土地综合开发的，已形成工业用地或其他建设用地条件。
按国有建设用地使用权转让，必然涉及为数目可观的营业税、契税、国有土地增值税及其他收费。
三、关于“净地”出让问题
“净地”、“毛地”并非严格的法律术语，而是约定俗成、在业界经常使用的概念，在一些规定中能够见到：
《关于加大闲置土地处置力度的通知》(国土资电发[2007]36号)要求实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。
国土资源部关于认真贯彻《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》进一步加强土地供应调控的通知
(国土资发〔2007〕236号)“成片开发建设的土地应统一规划，统一进行基础设施建设，按“净地”分块供应，以增加土地供应的宗数，防止房地产开发企业大面积“圈占”土地”。
国土资源部关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知（国土资发〔2010〕204号）“省（区、市）国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、、“毛地”出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任”。
国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知（国土资发【2010】151号）“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块，不得“毛地”出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷”。
2012年新修订的《闲置土地处置办法》第二十一条规定“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件”。
随着《城市房屋拆迁管理条例》的废止和新的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的施行，在旧城改造的模式下，征收、拆迁的主体将是政府而不是开发商，“净地”出让的模式有望在法规层面最终确立。
上述规定虽然没有明确“净地”、“毛地”的概念，但至少说明了官方对这两种通俗说法的认可。很多人对交付时的“净地”标准仍有分歧。一种观点认为“净地”是指权属清楚、界址明确，完成农用地征转用、农民补偿到位、原土地使用权收回且不存在抵押、查封等情况的地块，且不存在地上附着物。另一种观点认为：国家法律法规规章层面并没有明确界定“净地”必须地上地下无附着物，如果有，只要产权明晰，不影响开发，也算“净地”。在这种情况下，由于没有统一的标准，应该遵从各地的规定，或者从宗地的实际状况出发，在不影响实际开发的情况下，进行事先的约定。出让人在约定土地交付日期时，需统筹考虑交付土地的征收及房屋拆迁完成情况，根据实际进度，充分考虑各方因素，来确定土地交付日期，以免造成不能按时交地而承担违约责任，这不仅影响项目建设，还有可能引发法律诉讼，甚至影响当地招商引资的环境。这样才能避免在土地出让过程中，因对“净地”概念的不同理解而产生纠纷和诉讼，对一方造成损失。
总之，由于国有建设用地使用权出让合同，涉及政府行为多，标的额大，对于房地产开发商或工业企业的项目建设影响重大，研究上述在实务中经常遇到的问题，不管是对于出让方的国有资源部门还是受人方的企业或个人，均具有一定意义，正因为法律、法规、规章层面对有关问题没有明确规定，律师才更有在当中发挥作用的空间。
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我拿到了房产证，房产证上的权属性质是国有建设用地使用权是什么意思？
房产证上的权属性质是国有建设用地使用权是什么意思
房产证上写：权属性质：国有土地建设用地使用权使用权取得方式：出让凭这两点，即可确认你的房屋所有权是指通俗说的“大产权房”，“小产权房”是指在集体土地上建设的房屋，即不能上市，不能分割，具有限制产权。居住用地的土地出让最高年限为70年，一般在取得土地时未必是按最高年限取得，而且从建设到出售须要一段时间。从我本地来看，开发商取得开发用地用于建造房屋的多为50年，减去从开发到出售用去的年限，到过户给你时，土地使用权一般不满50年。
其他回答(共3条)
你指的是买私产房么？这里的私人住房是什么意思，私产房的话有房产证的，私人自建住房的话，是只有使用权的，土地性质一般都是集体土地性质，所以只有使用权
次渠小产权房和使用权房区别主要是：房产证上写：权属性质：国有土地建设用地使用权使用权取得方式：出让凭这两点，即可确认你的房屋所有权是指通俗说的“大产权房”，“小产权房”是指在集体土地上建设的房屋，即不能上市，不能分割，具有限制产权。居住用地的土地出让最高年限为70年，一般开发商在取得土地时未必是按最高年限取得，而且从建设到出售须要一段时间。从我本地来看，开发商取得开发用地用于建造房屋的多为50年，减去从开发到出售用去的年限，到过户给你时，土地使用权一般不满50年。
房产证上写:权属性质:国有土地建设用地使用权使用权取得方式:出让凭这两点，即可确认你的房屋所有权是指通俗说的“大产权房“
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房产证和不动产权证的区别究竟有哪些
来源：搜狐焦点网 &&发布时间：
关于和的争论还没有结束，而要换不动了。很多人并不清楚房产证和不动产权证究竟有哪些区别？我们一起来看看。 首先，两者的性质不一样，发证机关也不一样。 不动产证是房产证和证书的合二为一。 其中，房产证的发证机关是市（县）管理局（房产管理局）或市（县）人民政府。 不动产权证的发证机关是动产登记机构由县级以上人民政府依法确定的、统一负责不动产登记工作的部门，如：“××县不动产登记专用章”。 点评：都是证明房子是你的，不动产权证书可能更简单啦，而且多套房以前多个证，现在可以一个证搞定了。 其次，制作也不一样，区别包括版本、防辐射标签、具体内容等。 先说版本。 房产证书只有一个版本，而不动产证书有两个版本，单一版和集成版两个版本。单一版证书记载一个不动产单元上的不动产权利，而集成版证书记载同一权利人在同一登记辖区内享有的多个不动产单元上的不动产权利。 再说防辐射标签。 房产证没有防辐射标签，不动产证有防辐射标签。 还有二维码。 不动产权证书上增加了一个二维码，作为存储不动产登记信息的标识，只要扫描证书上的二维码，就可以立即获得不动产权利人、不动产证书编号、不动产单元号码等相关信息。 接着说一下里面的内容。 房产证外页只有中华人民共和国，并无其它内容；房产证内页内容包括房屋权人、共有情况、房屋坐落、登记时间、房屋性质、规划用途、房屋状况和土地状况。 不动产证的外页除了中华人民共和国不动产权证外，在其右上角写有不动产登记抵押权、异地登记、查封登记等登记类型；不动产证内页规定了权利人、证件种类、证件号、共有情况、权利人类型、登记原因、使用期限、取得价格(以万元/平米为单位)。 点评：不得不说，不动产权证书上既有土地信息，也有房屋信息，内容比原来更丰富，比如房屋多少，土地使用权分摊面积多少；甚至除了房屋建筑面积图幅，还会附加上图幅。 较后，费用也不一样。 房产证需要当时办理这些证书时，要按照土地面积、房产面积分别进行两次测绘、缴纳两次测绘费用，缴纳两份制证成本费。不动产证测绘只要一次就行，制证的成本费也就收一次。 点评：虽然费用不一样，但是既然是制证的成本费，其实也差不了多少，关键是肯定是越来越省钱的啦。 后提醒一下大家，房产证不是一定要换成不动产权证。目前两个证件坚持“不变不换”原则，权利不变动，簿证不更换，在依法办理变更、转移等登记工作时，逐步更换为新的不动产登记簿证。
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