《合同违法行为监督处理办法》第　51　号
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《合同违法行为监督处理办法》第　51　号
国家工商行政管理总局令
　　第　51　号
　　《合同违法行为监督处理办法》已经局务会审议通过，现予公布，自2010年11月13日起施行。
　　局　长
　　二○一○年十月十三日
《合同违法行为监督处理办法》
　　第一条　为了维护，保护国家利益、和当事人合法权益，依据《》和有关法律法规的规定，制定本办法。
　　第二条　本办法所称违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。
　　第三条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、，尊重社会公德，不得扰乱社会秩序，损害国家利益、社会公共利益。
　　第四条　各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。
　　第五条　各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。
　　第六条　当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：
　　（一）伪造合同；
　　（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；
　　（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；
　　（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；
　　（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；
　　（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；
　　（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；
　　（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；
　　（九）提供虚假担保；
　　（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。
　　第七条　当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、 社会公共利益的行为：
　　（一）以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
　　（二）以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；
　　（三）非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；
　　（四）没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；
　　（五）其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。
　　第八条　任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。
　　第九条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：
　　（一）造成消费者人身伤害的责任；
　　（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；
　　（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；
　　（四）因违约依法应当承担的违约责任；
　　（五）依法应当承担的其他责任。
　　第十条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：
　　（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；
　　（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；
　　（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。
　　第十一条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：
　　（一）依法变更或者解除合同的权利；
　　（二）请求支付违约金的权利；
　　（三）请求损害赔偿的权利；
　　（四）解释格式条款的权利；
　　（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；
　　（六）消费者依法应当享有的其他权利。
　　第十二条　当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。
　　第十三条　当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。
　　第十四条　违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。
　　第十五条　本办法由国家工商行政管理总局负责解释。
　　第十六条　本办法自2010年11月13日起施行。
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　□本期选送：上海市奉贤区人民法院　　　　
法官：唐军芳 禇玉兰 胡耀群　　　　　　案情简介　　　　　　2009年6月，上海市奉贤区某小学五年级学生卢某和康某在课间玩跳山羊游戏中，卢某正要从康某背上跳过去时，康某突然起身，致使卢某摔到地上。经在场的同学报告，学校的体育老师汪某立即赶到现场，经查看，卢某无任何体表受伤特征，询问伤情，卢某当即表示没什么问题，随后学生回到教室上课。上课时语文老师发现卢某趴在桌上喊肚子疼，便立刻电话联系卢某的父亲，要求其马上到校接卢某回去就诊。卢某父亲遂将卢某接送至奉城镇社区卫生服务中心头桥分中心就医，经医生拍片诊断未见明显异常，故给卢某开好药后并嘱回家休息。回家后，卢某腹痛加剧，当天下午卢某父母再次带其到奉贤区奉城医院进行救治。由于救治不及时，致使卢某脾脏大量出血，被迫切除。随后，卢某及其法定代理人将康某和学校一并告上法庭，要求承担共同侵权责任。　　　　　　诉争焦点　　　　　　校园伤害事故中，公民、法人因过错侵犯他人生命、健康权的，应承担相应的民事责任，但是本案中对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校在这起侵权纠纷中是否有过错？是否应当承担相应责任？　　　　　　法院判决　　　　　　一审法院审理认为，被告康某在游戏的过程中没有尽到相互照顾和确保安全的义务，突然起身站立，导致原告跌落，显属过错，应承担相应的过错责任。　　　　　　另外，原告卢某在事发时属限制行为能力人，对自己的行为后果已具备与其年龄与智力相适应的认知和预见能力，但其却对学校平时的安全教育置之不理，从而直接导致在玩“跳山羊”游戏中摔倒致伤这一结果的发生。原告自身存在过错，应承担一定责任。　　　　　　被告学校在得知原告在课间摔倒受伤的情况下，已尽到了询问、注意并通知家长、协助家长送原告到医院就诊等义务，上述救助措施及时、妥当，并不存在教育、管理与保护职责上的过错。故法院综合原告与被告的过错及损害结果情况酌定为原告自行承担40%的责任，被告康某承担60%的责任。一审宣判后，双方当事人均未上诉。　　　　　　判案分析　　　　　　在校学生伤害事故的归责原则主要采用过错责任，侵权责任法清晰地区分了学生无民事行为能力、限制行为能力以及第三人侵权的情形。对于无民事行为能力学生的伤害，考虑到学生的认知与判断能力较弱而适当给予学校较多的注意义务，采用过错责任推定原则；对于限制行为能力学生的伤害，则采用过错责任原则；即便在第三人侵权的场合，学校承担补充责任的前提也是应当具有过错。由此，对本案中各方过错责任应作如下认定：　　　　　　首先，被告康某应该认识到自己突然起身站立的行为可能会给原告造成伤害，但由于被告康某疏忽大意，从而放任了危险的发生。可见，被告康某的行为客观上造成了原告跌倒摔伤的事实，且其主观上具有过错，因此需要对原告的损害承担相应的责任。　　　　　　其次，本案中原告父母虽然对事故发生不存在过错，但由于其延误了原告的救治从而导致了损害的扩大，因此其对损害的发生也有过错，需要承担一定的责任。事故发生后，学校及时通知原告父亲到学校接送原告去就诊。原告父亲赶到学校将原告接走，此时起原告处于其父亲的监护之下。但其没有采取及时、妥当的救助措施，从而导致了损害的进一步扩大。可见，原告父母没有尽到自己的监护责任，根据过错相抵原则，原告应当自行承担一部分责任。　　　　　　另外，我们认为学校已经尽到了教育、管理与保护的职责。因为原告受伤这一事件是在课间偶然发生的，该校在平时教学活动中也经常给学生进行安全防范方面的教育。体育老师的关心询问、语文老师的及时通知足以说明学校已经采取了积极的措施。造成受害学生扩大损失的原因，主要是学生家长对这一事故没有尽到足够的监护义务，导致受害学生错过最佳的治疗时间，从这一因果关系来看，学校对损失的扩大没有责任。　　　　　　因此，本案中学校并没有承担过错责任。从利益平衡的角度及案件处理的社会效果来看，法院最终认可了由学校自愿给付原告一定的经济补偿，这样更有利于矛盾纠纷的化解，能够达到更好的社会效果。该案的处理既符合侵权责任法及相关司法解释的具体规定，也体现了法律效果与社会效果的统一。　　 　　 　　来源: 法制日报 　　
　　合同违法行为监督处理办法　　 　　
　　　　--------------------------------------------------------------------------------　　发布时间： 10:05:17 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】 　　　　国家工商行政管理总局令　　　　　　第　51　号　　　　　　《合同违法行为监督处理办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会审议通过，现予公布，自日起施行。　　　　　　局　长 　周伯华　　　　　　二○一○年十月十三日　　　　　　合同违法行为监督处理办法　　　　　　第一条　为了维护市场经济秩序，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》和有关法律法规的规定，制定本办法。　　　　　　第二条　本办法所称合同违法行为，是指自然人、法人、其他组织利用合同，以牟取非法利益为目的，违反法律法规及本办法的行为。　　　　　　第三条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害国家利益、社会公共利益。　　　　　　第四条　各级工商行政管理机关在职权范围内，依照有关法律法规及本办法的规定，负责监督处理合同违法行为。　　　　　　第五条　各级工商行政管理机关依法监督处理合同违法行为，实行查处与引导相结合，处罚与教育相结合，推行行政指导，督促、引导当事人依法订立、履行合同，维护国家利益、社会公共利益。　　　　　　第六条　当事人不得利用合同实施下列欺诈行为：　　　　　　（一）伪造合同；　　　　　　（二）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同；　　　　　　（三）虚构合同标的或者虚构货源、销售渠道诱人订立、履行合同；　　　　　　（四）发布或者利用虚假信息，诱人订立合同；　　　　　　（五）隐瞒重要事实，诱骗对方当事人做出错误的意思表示订立合同，或者诱骗对方当事人履行合同；　　　　　　（六）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人订立、履行合同；　　　　　　（七）恶意设置事实上不能履行的条款，造成对方当事人无法履行合同；　　　　　　（八）编造虚假理由中止（终止）合同，骗取财物；　　　　　　（九）提供虚假担保；　　　　　　（十）采用其他欺诈手段订立、履行合同。　　　　　　第七条　当事人不得利用合同实施下列危害国家利益、 社会公共利益的行为：　　　　　　（一）以贿赂、胁迫等手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；　　　　　　（二）以恶意串通手段订立、履行合同，损害国家利益、社会公共利益；　　　　　　（三）非法买卖国家禁止或者限制买卖的财物；　　　　　　（四）没有正当理由，不履行国家指令性合同义务；　　　　　　（五）其他危害国家利益、社会公共利益的合同违法行为。　　　　　　第八条　任何单位和个人不得在知道或者应当知道的情况下，为他人实施本办法第六条、第七条规定的违法行为，提供证明、执照、印章、账户及其他便利条件。　　　　　　第九条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：　　　　　　（一）造成消费者人身伤害的责任；　　　　　　（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；　　　　　　（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；　　　　　　（四）因违约依法应当承担的违约责任；　　　　　　（五）依法应当承担的其他责任。　　　　　　第十条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：　　　　　　（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；　　　　　　（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；　　　　　　（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。　　　　　　第十一条　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：　　　　　　（一）依法变更或者解除合同的权利；　　　　　　（二）请求支付违约金的权利；　　　　　　（三）请求损害赔偿的权利；　　　　　　（四）解释格式条款的权利；　　　　　　（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；　　　　　　（六）消费者依法应当享有的其他权利。　　　　　　第十二条　当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。　　　　　　第十三条　当事人合同违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予行政处罚；主动消除或者减轻危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚；经督促、引导，能够主动改正或者及时中止合同违法行为的，可以依法从轻行政处罚。　　　　　　第十四条　违反本办法规定涉嫌犯罪的，工商行政管理机关应当按照有关规定，移交司法机关追究其刑事责任。　　　　　　第十五条　本办法由国家工商行政管理总局负责解释。　　　　　　第十六条　本办法自日起施行。　　 　　来源: 中国政府网 　　
　　同事自发打篮球致人身损害引发争议—— 　　　　“无心之失”责任如何划分 　　
　　　　--------------------------------------------------------------------------------　　 09:36:09
【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　史建颖 　　　　　　篮球比赛具有一定的人身危险性，在激烈的身体对抗中，致害者是否需要承担赔偿责任呢？近日，上海市嘉定区法院就审理了这样一起因自发组织篮球比赛受伤而引发的人身损害赔偿纠纷案。　　　　　　2008年4月的一天，张某、李某下班后和同事尚某、王某等人来到嘉定体育中心篮球场打球。除了李某穿皮鞋上场外，其余人员均穿着运动鞋上场。比赛进行一段时间后，张某、李某在争夺防守过程中，李某不慎踢到张某左足跟部，张某倒地不起，在同事搀扶下离开运动场。几天后，张某因伤痛至上海市第六人民医院接受手术治疗，共花费医疗费1万余元。后张某、李某因赔偿问题协商不成而涉讼。　　　　　　在法院审理过程中，经张某申请，法院委托司法鉴定机构对其伤势进行鉴定：鉴定为张某因外力作用致左足跟腱断裂，未达等级伤残，酌情给予治疗休息4个月。诉讼中，张某要求李某赔偿因人身损害造成的医疗费、误工费、营养费、护理费、伤残鉴定费、精神抚慰金等经济损失共计3.9万余元。法官根据案情兼顾双方当事人利益，对于双方的责任进行了分析，并对双方当事人进行了调解。经过法官一番说理解释后，李某表示愿意赔偿张某经济损失2.4万元，希望张某接受自己由衷的歉意。张某表示接受，李某很快自觉履行了付款义务。　　　　　　连线法官　　　　　　本案主审法官江爱国认为，篮球比赛因激烈的身体对抗出现人身损害，应在参赛人员的意料之中，属正常现象。一般情况下，只要不存在明显犯规、故意冲撞等行为，应认定为双方当事人均无过错。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”　　　　　　然而在本案中，被告明知激烈对抗运动具有一定危险性，却未能按照篮球运动的基本穿着要求参与比赛，从而踢伤原告。因此，其主观上存在疏忽大意或者未尽必要的注意义务，应当承担大于原告的民事责任。　　　　　　原告所提供的证据不能证明被告主观上有报复伤害原告的故意，且被告的防守动作是否犯规因未设裁判员而无法判定，故原告受伤虽由被告引起，但被告不应对原告损害后果承担过错侵权赔偿责任。　　　　　　尽管此案是以双方都能接受的调解方式结案，但法官却希望借此提醒广大体育爱好者，应认识到竞技类比赛本身就包含着风险成分，应做好赛前各项准备并遵守比赛规则，降低赛事风险。　　 　　 　　来源: 中工网-浙江工人日报 　　
最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定 　　 　　最高人民法院网站
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　　《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》已于日由最高人民法院审判委员会第1476次会议通过，现予公布，自日起施行。　　　　 　　　　 　　　　 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○○九年十二月十四日　　　　 　　　　 　　　　　　　　　 　　　　法释〔2009〕20号　　　　 　　　　 　　　　 　　　　最高人民法院　　　　关于审理行政许可案件若干问题的规定　　　　 　　　　　　　　　　　
（日最高人民法院审判委员会第1476次会议通过）　　　　 　　　　为规范行政许可案件的审理，根据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)、《中华人民共和国行政诉讼法》及其他有关法律规定，结合行政审判实际，对有关问题作如下规定：　　　　第一条　公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。　　　　第二条　公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。　 　　　　第三条　公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。　　　　第四条　当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。　　　　第五条　行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。　　　　第六条　行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。　　　　前款“法定期限”自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。　　　　第七条　作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：　　　　（一）明显缺乏事实根据；　　　　（二）明显缺乏法律依据；　　　　（三）超越职权；　　　　（四）其他重大明显违法情形。　　　　第八条　被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。　　　　第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。　　　　第九条　人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。　　　　第十条　被诉准予行政许可决定违反当时的法律规范但符合新的法律规范的，判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和利害关系人合法权益的，判决驳回原告的诉讼请求。　　　　第十一条　人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。　　　　第十二条　被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。　　　　第十三条　被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任；被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任；被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任。　　　　在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。　　　　第十四条　行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。　　　　第十五条　法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于行政许可法第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。　　　　第十六条　行政许可补偿案件的调解，参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。　　　　第十七条　最高人民法院以前所作的司法解释凡与本规定不一致的，按本规定执行。　　　　 　　 　　
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　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》已于日由最高人民法院审判委员会第1480次会议通过，现予公布，自日起施行。　　　　 　　　　 　　　　 　　　　 　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二○○九年十二月二十八日　　　　 　　　　 　　　　 　　　　 　　　　法释〔2009〕21号　　　　 　　　　 　　　　 　　　　最高人民法院关于审理侵犯?　　　　专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释　　　　 　　　　　　　　　　　 （日最高人民法院审判委员会第1480次会议通过）　　　　 　　　　为正确审理侵犯专利权纠纷案件，根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实际，制定本解释。　　　　第一条 人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。　　　　权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。　　　　第二条 人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。　　　　第三条 人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。　　　　以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。　　　　第四条 对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。　　　　第五条 对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。　　　　第六条 专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。　　　　第七条 人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。　　　　被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。　　　　第八条 在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。　　　　第九条 人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。　　　　第十条 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。　　　　第十一条 人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。　　　　下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：　　　　（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；　　　　（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。　　　　被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。　　　　第十二条 将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。　　　　将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。　　　　对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。　　　　第十三条 对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。　　　　对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。　　　　第十四条 被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。　　　　被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。　　　　第十五条 被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。　　　　有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：　　　　（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；　　　　（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。　　　　专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。　　　　先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。　　　　第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。　　　　侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。　　　　侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。　　　　第十七条 产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。　　　　第十八条 权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。　　　　第十九条 被诉侵犯专利权行为发生在日以前的，人民法院适用修改前的专利法；发生在日以后的，人民法院适用修改后的专利法。　　　　被诉侵犯专利权行为发生在日以前且持续到日以后，依据修改前和修改后的专利法的规定侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。　　　　第二十条 本院以前发布的有关司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。　　 　　
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　　患病解除合同前应做劳动能力鉴定 　　
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　许某于日与某公司签订了为期3年的劳动合同。自2008年2月起，许某因病开始断断续续请假。3个月后，干脆请假半年医治。后因假期已过而未痊愈，且许某暂时还不能从事原来的工作，也不能从事由公司安排的另一工作，公司遂提出解除劳动合同，但许某拒绝，并要求公司对其进行劳动能力鉴定，以确定其是否有劳动能力后再作定论。双方为此发生争议。劳动争议仲裁委员会经审理认为，基于此种情况，公司应当对许某进行劳动能力鉴定。　　　　　　《劳动合同法》第40条规定：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。其中虽然没有明确应否对劳动者的劳动能力进行鉴定。但劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[号）第6条规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，除支付经济补偿外还应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。即该办法已经将进行劳动能力鉴定作为因劳动者患病而解除劳动合同的必经程序。该办法与《劳动合同法》并不冲突，且目前并没有废止，也就仍然具有法律效力，应当遵照执行。　　　　　　同时，从保护处于弱势的劳动者的合法权益出发，用人单位以此为由直接解除劳动合同的，也必须告知劳动者有权进行劳动能力鉴定，由劳动者来决定是否进行。如果劳动者认可，可以视为其病情影响其劳动能力。反之，如果劳动者申请劳动能力鉴定，则应当进行。　　　　　　本案中，许某不同意解除劳动合同，也就是对公司认为其无劳动能力有异议，公司应当交由劳动能力鉴定委员会加以鉴定。（午报）　　 　　 　　来源: 中工网-山东工人报 （责任编辑:奚天宝） 　　
　　以赔偿培训费强迫续订劳动合同违法 　　
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　唐某于2005年7月大专毕业后，进入蒙阴县某公司从事计算机工作，双方签订了为期5年的劳动合同。2007年10月，唐某被派到外地培训学习3个月。2010年6月，劳动合同期满前，该公司与唐某协商续订劳动合同，唐某表示不同意，要求终止劳动合同。该公司提出如不续订劳动合同，必须交纳培训费1万元，否则不予办理终止劳动合同手续。唐某遂向当地劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求公司放弃收取培训费，并为其办理终止劳动合同手续。　　　　　　仲裁委经审理查明，根据《劳动法》第3条、第23条规定，劳动者享有接受职业技能培训的权利。劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发[号）第3条规定，关于解除劳动合同涉及的培训费用问题，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。《山东省劳动合同条例》第17条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，并办理手续。《劳动合同法》第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。本案中，该公司对唐某进行业务技术培训是公司的义务，如对某一劳动者提供专项培训的，公司应与其签订有关培训协议，但该公司与唐某并没有就培训结束后有关事项作出任何约定。在这种情况下，合同期满后唐某提出不续订劳动合同，是符合法律规定的。该公司索要培训费、不予办理终止劳动合同手续是违法的。在仲裁委主持调解下，该公司放弃收取培训费的要求，并为唐某办理了终止劳动合同手续。（通讯员 公维玲 记者 金丽华）　　 　　 　　来源: 中工网-山东工人报 　　
　　如何认定侵犯著作权犯罪中“发行行为”
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　于盛乐 左杰　　　　　　我国刑法第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行著作权人的作品，属于典型的侵犯著作权的行为。笔者通过一个具体的案例对“发行”行为的认定及目前存在的问题予以探讨。　　　　　　案例:2008年2月至9月期间，被告人付某等五人经事先预谋，在广州通过传真征订等方式，从“AAA”、“雅迪”、“五月花”等盗版代理商处购买电影、电视剧、电脑软件等各类非法光盘，销售给被告人范某等六人，被告人范某等六人在购得非法光盘后，分别在天津市进行销售。2008年9月，被告人付某等五人在广州先后被抓获，当场查获1.2万余张违法音像制品。随后，被告人范某等六人在天津市被抓获，共查获8万余张违法音像制品。　　　　　　本案中，11名被告人形成了一条比较完整的销售非法光盘的经营流程。被告人形成的销售链条，在事实上形成三个梯次，第一梯次为盗版代理商，盗版代理商在没有征得著作权人同意的前提下，规模性生产各种非法光盘进行销售。第二梯次为被告人付某等批发商，该梯次主要是以征订方式购得非法光盘后再批发销售，此梯次是非法光盘的持有人之一。第三梯次为范某等销售商，该梯次主要是从批发商处购买非法光盘后再行批发或销售，该梯次也是非法光盘持有人之一。如何认定第二、三梯次主体行为的性质，成为本案定性的关键。　　　　　　一、如何认定被告人行为的性质　　　　　　1.如何认定第二梯次———批发商行为的性质　　　　　　刑法第二百一十七条第一款第(一)项规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。本案中，作为第二梯次的批发商的行为是否属于该法条所规定的“发行”行为呢?著作权法第十条对发行权作出了规定。发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利。发行权作为著作权内容的一部分，只有经过著作权人的授权，才可以合法行使。根据最高人民法院、最高人民检察院2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)中第二条第二款规定，侵权产品的持有人，通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。通过审查本案的犯罪事实，本案中批发商的行为应当属于“发行”行为。因为根据上述两个法规中对发行行为的界定，本案中作为批发商的被告人恰恰是通过规模化的出售行为，即批发征订的方式来经营非法光盘的。　　　　　　2.如何认定第三梯次———销售商行为的性质　　　　　　认定第三梯次主体的行为性质会涉及到知识产权中“权利用尽”原则的适用问题。国内法对“发行权”在商品流通中是否遵循权利用尽原则是没有明确规定的，但我国于1996年缔结的《世界知识产权版权公约》中的第六条规定了权利用尽原则。权利用尽原则主要是指著作权人将作品的复制件经合法发行进入流通后，著作权人就无权控制该复制件的进一步流转。该产品持有者的转售、出租、出借等行为无需获得著作权人的授权的一种原则。根据该原则的内涵，著作权人的发行权仅限于第一次发行或总发行的环节中，著作权人是不可以针对在第一次发行或总发行后的销售行为行使发行权的。但是笔者认为，权利用尽原则只应适用于合法的流通流程中，发行人基于著作权人的授权获得发行权，并基于发行权实施发行行为。在合法的流通过程中，遵循“权利用尽”原则一方面可以防止著作权人滥用著作权利，另一方面也有利于商品的流通。但如果发行人并没有获得著作权人的授权，在没有授权的前提下，实施了发行行为，此时，著作权人是不应受到“权利用尽”原则限制的。比如在本案中，作为第一梯次主体的盗版代理商，本身的行为并没有获得著作权人的授权，其实施的发行行为属于非法的发行行为，而基于该非法的发行行为衍生出的一系列后续行为，均可视为是非法行为，著作权人有权追索到每一个流通环节的行为人。　　　　　　认定第三梯次被告人涉及到的第二个问题是，能否把该梯次被告人的“销售行为”认定为“发行行为”?　　　　　　通过著作权法第十条对发行权界定的内容可以看出，销售是发行的一种方式，甚至是发行的一种主要方式，而我国《著作权法实施条例》第五条第(五)项规定，发行是指“为满足公众的合理需求，通过出售，出租等方式向公众提供一定数量的作品复印件”，该法条把出租也视为发行的方式之一。我国新闻出版总署于日修订的《出版物市场管理规定》第二条规定:发行，包括总发行、批发、零售，以及出租、展销等活动，由此，发行的方式进一步扩大到了“批发、销售、出租、展销”等多种经营活动。由上述相关法律法规的规定可以看出，我国关于发行方式的规定是比较宽泛的，而销售行为，则是公认的一种发行方式。所以，在本案中，虽然作为第三梯次的销售商在客观上仅具有销售行为，但是他们的这种行为在法律上，是可以被认定为“发行行为”的。　　　　　　二、仅有“发行行为”是否属于刑法规定的“复制发行”　　　　　　最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释一》)第三条明确规定:刑法第二百一十七条第(一)项中规定的“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。2007年《解释(二)》第一条再次明确“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’包括复制、发行或者既复制又发行的行为”。笔者认为，复制权和发行权都是法律规定的属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不论是实施复制行为，还是实施发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的权利。所以从保护著作权人权利的角度出发，单纯的复制行为，或者单纯的发行行为，均属于刑法第二百一十七条所规定的“复制发行”的内涵。所以，不论是从学理上，还是从法律规定上，认定本案中销售商的行为属于刑法第二百一十七条的“发行”行为均是正确的。　　　　　　三、对“发行”行为界定不应过于宽泛　　　　　　随着我国经济的发展和在世界经济中的地位不断上升，我国对知识产权保护力度不断加大，《解释二》大幅度降低侵犯著作权犯罪的定罪标准就恰恰说明了这种变化，同时，我国不断扩大“发行行为”的认定方式也说明我国对侵犯著作权犯罪的打击力度已经明显加强。从打击犯罪的角度说，这样的变化自然无可厚非，但是从法律适用的角度说，这样的变化还是带来了一定的弊端，因为我国刑法第二百一十八条规定了销售侵权复制品罪，即“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金”。而纵观刑法第二百一十七条，该条并没有对本条适用的“侵权复制品”的范围作出规定，如此一来，如果把销售行为明确规定为“发行”行为，那刑法第二百一十八条就有被架空的危险。同时因为刑法二百一十七条的处罚要比二百一十八的处罚严厉得多，那么如果二百一十八条被架空，也就有刑罚适用不公正之嫌。　　　　　　出现上述问题的症结主要是由我国法律法规对“发行行为”的界定越来越宽泛造成的。著作权法、《解释一》、《解释二》、《著作权法实施条例》、《出版物市场管理规定》均对发行行为作了规定。综合上述法律法规的规定，“发行”包括以下几种形式:出售、出租、赠与、广告征订、批发、零售和展销，几乎包括了物品经营性流转的所有方式。笔者认为，发行行为只能出现在著作权人和销售商之间。此时的销售商因获得著作权人的授权而获得发行商的身份，发行商与随后的销售商之间的行为不能认定为“发行行为”，而只能认定为是销售行为。据此，认定前述案例中被告人的行为构成侵犯著作权罪存在不合理之处，即使退一步讲，我们把第二梯次的批发商认定为是非法获取发行权的发行商，从而认定其行为属于侵犯著作权罪的话，那么对第三梯次的销售商来说，认定其行为构成销售侵权复制品罪，也许更为恰当。(作者单位:天津市西青区检察院)　　　　　　　　　　　　　　 　　 　　来源: 正义网 （责任编辑:奚天宝） 　　
　　抢注域名高价卖给本公司该如何定性 　　
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　王泽群 　　　　　　　　案情:2008年4月，A有限公司为下属网站注册域名，另一备用域名wang.org未注册。5月20日，时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证，仅花费80元注册成本便成功注册wang.org域名。随后，左某向公司汇报称wang.org域名已被加拿大的一家公司注册，对方欲以10万元转让该域名。当时公司总经理助理姚某明确表示不同意购买。11月2日，总经理助理姚某因公出差外地。11月4日，左某以网络部名义拟写报告，称网络部欲与转让方达成协议，协议价是5万元，已征得总经理助理的同意。据此，A公司总经理批示同意。11月15日，左某通过他人收到A公司的转让费。　　　　　　分歧意见:对左某行为的定性，有以下三种不同意见:　　　　　　第一种意见认为，左某构成诈骗罪。理由是:该公司总经理在行为人左某的欺骗之下，产生了错误认识，作出了同意的批示，即基于错误的认识处分了公司的5万元财产，左某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。　　　　　　第二种意见认为，左某构成职务侵占罪。理由是:左某有职务义务为公司去抢注域名wang.org但却利用自己的知情权，抢注域名wang.org，这样做的目的很明显就是为下一步转让给公司，为侵吞公司的财物作准备。左某为达到占有公司财产的目的，骗取公司总经理的同意，使本来公司只要花费80元就可以注册到的域名wang.org，要通过转让的方式以5万元购买，损失了49920元。这不是正常的买卖关系造成的损失，而是左某的职务行为所致。　　　　　　第三种意见认为，左某的行为无罪。理由是:左某的这一行为在我国现行刑法上尚无法加以处罚。左某注册wang.org的行为是个人行为，是按照普通的注册规则就可以完成的行为，没有利用职务之便。在将域名出售给公司的这一关键举动中，左某并不具有最终的决策权，而仅仅是建议上级出资购买，“建议行为”无论如何不能被认为是“利用职务之便”。按照罪刑法定原则，只能认定左某不构成犯罪。　　　　　　评析:笔者同意第三种意见。主要理由如下:　　　　　　一、左某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪构成的关键在于是否利用职务之便。利用职务之便所指的“侵占、盗窃、欺骗”并不是一般化的行为，而是有特定含义的行为。所有职务侵占罪和贪污罪中的客观行为都必须与最典型的贪污行为相当或者类似，即自己把自己所依法有权掌控的财物占为己有(比如，出纳员将所收现金据为己有，销售员将销售所得私藏，单位领导将单位财物拉回自己家里)。所谓的“盗窃、欺骗”都必须是与此相当的行为，而并不是一切盗窃和欺骗行为。　　　　　　而本案中决定购买域名的权力掌握在总经理的手中，并不是左某的职权范围。左某对结果的发生所起到的作用有三:一是抢注域名，二是向经理提出建议，三是谎称助理已经同意。这三个行为都不属于利用职务之便:第一，抢注域名仅仅是利用了工作所带来的信息优势，并非职权。第二，提出建议是每一个员工的权利，并非利用职务之便，恰恰相反，“提建议”表明了左某所利用的是自己对经理的影响，而并不是自己的“职权”。第三，购买决策权掌握在总经理手中，因此应当由总经理对决策负责。左某谎称助理已经同意的行为并没有动摇总经理的决策权，更谈不上“利用职务之便”。　　　　　　二、左某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的关键特征是被害人基于对行为人制造的虚假信息的信赖而陷于错误认识，因而交付财产。诈骗罪中的错误必须是法益关系的错误，而不能仅仅是动机的错误。本案中，左某的欺骗行为有二:一是将自己注册的域名说成是加拿大公司的域名;二是隐瞒80元的注册成本而谎称价值5万元。但是，这两个欺骗行为都不是诈骗罪中的构成要件行为，因为:第一，左某所出售的域名是真实的，域名所有人是谁对于诈骗罪的成立来说并不是重要事实。第二，该公司之所以作出交付5万元的决定，并不是因为左某隐瞒了注册费用仅仅80元的事实。网络注册费用低廉人所共知，但并不等于其市场价值。由于域名的稀缺性，要购买对方注册的域名就可能付出高昂代价，这是市场常态，也是该公司的自我决定。该公司并不是因为对方隐瞒了注册费用而作出购买决定，应当由被害人自我负责。　　　　　　三、左某的行为符合德国、日本刑法中的“背任罪”或“背信罪”的构成要件，即违背自己的职责而导致委托人的信赖利益损失。但是，我国刑法中没有这一罪名，根据罪刑法定原则目前只能以无罪论处。损害委托人信赖利益的行为是具有实质违法性的行为，但是尚不符合当前刑法典中职务侵占罪或者诈骗罪的构成要件，要圆满解决这个问题，只能通过立法途径，即在我国刑法典中设置“背任罪”。　　　　　　(作者单位:海南省海口市人民检察院)　　　　　　　　　　　　　　 　　 　　来源: 正义网 　　
　　谢谢潘老师的解惑。　　看了您转帖的案例、司法解释等等，非常受教。再次谢谢！！！
　　请问潘老师老师，该案审判程序合法吗？　　　　【事实】　　　　某刑事案　　　　1审：日公诉机关移送，法院当日立案，同年2月5日开庭，同年6月3日判决，同月26日送达被告人、公诉人，同年7月7日送达被害人。　　　　2审：日判决书送达被告人当日提起上诉。同年7月13日二审法院立案，至今未判。　　　　【问题】　　　　1.该案审判程序合法吗？　　　　2.有哪些情况影响审理时限？　　　　3.一审、二审的判决有效吗？
　　2010成败萧何：你的提问，根据刑事诉讼法第168条的规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。人民法院改变管辖的案件，从改变后的人民法院受到案件之日起重新计算审理期限。人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。一审法院在2010年一月六日受理该案，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月，遇有法定情形经省、自治区、直辖市高级法院批准或决定，可以再延长一个月。该案历经七八个月之久，以上述法律的规定，一审法院办案的期限严重违法。关于二审如果一审判决的是死刑案件，被告人不服上诉的，在二审期间司法实践当中，案件办理期限比较长，因为案件复杂，所以时间要长一点儿，不能说违法。如果是一般的案件，不是判处无期徒性或者死刑的案件，二审法院办案的期限，也是违反法律规定的。不管是哪种法定情形，一审法院审理案件的期限不得超过两个半月。依照上述法律的规定，如果一二审法院办案期限都超期，那将影响判决的生效，应依法予以纠正。
　　协议离婚后还能请求精神损害赔偿吗 　　
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　编辑同志:　　　　　　半年前，我因忍受不了丈夫的家庭暴力，与丈夫协议离了婚。那时候，只盼着早点脱离苦海，根本不敢提赔偿的事儿。如今半年过去了，我回想起那么多年所遭受的家庭暴力，越来越觉得心有不甘，认为前夫应该赔偿我的精神损失费。我手头掌握有前夫实施家庭暴力的证据，因为好几次都惊动了“110”，当时有笔录记录在卷。但我不知道离婚半年了，我还可以向前夫追讨精神损害赔偿吗?　　　　　　徐爱萍同志:　　　　　　夫妻一方实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求精神损害赔偿。这个精神损害赔偿，以离婚为前提，可以在协议离婚，或者诉讼离婚时提出，不过，也不是必须在离婚的同时提起，离婚之后，法律还赋予了无过错方在一定时间段内“秋后算账”的权利。《最高人民法院关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释(二)》第二十七条明确规定，当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，又向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。你离婚的协议没有请求精神损害赔偿，不意味着放弃精神损害赔偿，而且，办理离婚手续也才半年，现在向前夫提出精神损害赔偿为时不晚，只要证据确实充分，必定会得到法院的支持。　　 　　 　　来源: 正义网 　　
　　包工头无资质，能否向总承包公司索要工资 　　
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【字号大中 小 】【打印】【关闭】 　　　　编辑同志:　　　　　　从2007年起，我与村里的其他农民工跟随包工头刘某外出从事水电安装，刘某没有工程承包资质，但却通过关系从总承包公司那里承建了某大楼水电安装工程，2007年刘某仅仅付给我们部分工资，还有部分工资至今未付。我们多次找他索要，他却说没有钱。请问，这种情况下，我们是否可以找总承包公司索要刘某拖欠的工资?　　　　 　　　　　　刘大海读者:　　　　　　你来信咨询的问题涉及当前比较引人关注的农民工工资问题。对于这一问题，从国家到地方都给予了高度重视，各地也纷纷出台了一些保护农民工权益的规定与政策，劳动和社会保障部、建设部还专门于2004年出台了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。根据《办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任，这既是为了保证建设工程施工质量与安全，同时也是为了在建设过程中不致发生拖欠农民工工资等损害广大人民群众利益的事情。根据这一规定，结合你所反映的情况，如果确定包工头没有承包资质，那么总承包公司因为没有尽到审查义务，理应承担相应的责任，应当对拖欠的工资承担连带清偿责任。因此，刘某拖欠你们的工资款，如果找刘某索要不成，也可以向总承包公司索要。本报法律组　　　　　　　　　　　　　　 　　 　　来源: 法制日报 　　
　　是“恶意串通”还是“善意取得” 　　 　　 　　时间：
　　 　　 　　　　案例　　　　
李女士与丈夫高某于1995年6月登记结婚，2001年11月，在夫妻关系存续期间购买了本市某区私房一处，2001年9月又以高某的名义经批准进行了翻建，并于2002年1月以高某为产权人办理了产权登记。2003年3月，夫妻双方感情破裂，2003年7月李女士依法向法院提起了离婚诉讼。在诉讼过程中发现，高某已于2003年4月与其父签订了《房地产买卖协议》，双方约定高某向其父出售上述房产，房屋售价为人民币16万元。同日双方办理了产权过户登记。为查明事实真相，维护自身的合法权益，李女士向法院提出了中止离婚诉讼的申请，并以高某与其父恶意串通，擅自处分夫妻共同共有的财产，损害共有人的财产权益为由，另行提起了确认高某与其父签订的房地产买卖协议无效的诉讼。在诉讼过程中，两被告无法证明房屋买卖已取得李女士的同意，却一再辩称高某父亲的购房行为出于善意，并已经行政部门登记确认，请求法院驳回李女士的起诉　　　　律师分析　　　　
善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产或不动产转让给第三人后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。善意取得制度是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场出售的商品逐一调查。如果受让人善意取得财产后，根据转让人的无权处分行为而使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还，这样就会造成当事人在交易时的不安全感，也不利于商品交换秩序的稳定。　　　　
登记在高某名下的该处房产系李女士与高某在夫妻关系存续期间取得的夫妻共同共有的财产，依据法律规定，在共同共有关系存续期间未经夫妻双方协议约定，一方无权擅自处分共有财产。高某的父亲在明知高某与李女士夫妻间有矛盾的情况下，与高某签订购房合同，显然并非善意。（法院在查明事实的基础上，采纳了上述代理意见，依法判决高某与其父亲签订的《房地产买卖契约》无效。高某父子不但没有达到转移财产的目的，反而还要承担诉讼费用。）　　　　律师建议　　　　
本案所反映的现象在当今社会相当普遍，当婚姻面临危机，适度的关注家庭财产的去留、变化，对于保护自己的合法权益是十分必要的。　　　　
　　　　　　 　　　　　　　　　　 　　 　　
　　中介隐瞒房屋重要信息，能否拒付中介费？ 　　 　　 　　时间：
　　 　　 　　　　案例　　　　
刘先生因结婚急需买房，于是委托中介向其推荐房源。2008年上半年，中介向刘先生介绍了位于某市某小区的一套房屋。刘先生看了房之后对房屋的地理位置、格局、价格都十分满意。中介对刘先生说，这样的房源很少了，很多人都想购买，如果刘先生想买就得尽早决定。第三天，刘先生就与卖方、中介签订了三方《房屋买卖合同》，并向业主支付了1万元定金。合同还规定，刘先生还需向中介支付中介费20000元。刘先生在签订合同的第二天通过朋友得知和上网查询证实，该房屋靠近地铁的一处变电站，且房屋楼下正好是该住宅楼的变电房。据报道，变电站、变电房均有不同程度的辐射，可能会对附近居民的身体造成不良影响。刘先生得知该情况后，决定不购买该处房屋。经与业主协商，刘先生在支付部分定金后与业主解除了合同。但中介坚持让刘先生支付中介费。遭到刘先生拒绝后，中介向法院起诉，要求刘先生支付中介费。　　　　律师分析　　　　
中介提供服务时应如实向客户介绍房屋以及足以影响客户购买意愿的房屋周边环境的基本情况，包括有利的、不利的因素都因如实告知，否则不得向客户要求支付佣金。这是中介机构在市场经济活动中应严格遵守的商业道德，也是我国合同法及其它相关法律所规定的义务。因此，法院应判决驳回中介的诉讼请求。　　　　律师建议　　　　
购买房屋时应尽可能的对所购买的房屋进行了解，并在签订合同时对合同的内容进行审核，必要时可聘请相关领域的律师从旁把关。　　　　　　　　编校：　　 　　 　　
　　夫妻婚内借条的法律效力 　　 　　 　　时间：
　　 　　 　　　　案例　　　　
张某与王某本是夫妻。2006年3月，张某向妻子王某借现金30000元。 2006年5月，在王某的催促下，张某向妻子出具借条一张，其内容是：“2006年3月本人张某借王某现金叁万元整（30000元），定于2008年3月归还，到期后未如数归还，愿承担法律责任。特立此字据为证。”2007年5月，二人协议离婚。双方在离婚协议中没有对该笔借款进行处分。2008年3月以后，王某向张某追要该借款未果。2009年3月，王某向法院起诉，请求判令张某偿还该借款的本金及逾期利息。　　　　律师分析　　　　
当夫妻之间已经对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产明确约定归各自所有的的情况下，可以认定一方借了对方的财产、婚内债权债务关系成立。离婚时或离婚后，一方可以要求另一方清偿。　　　　律师建议　　　　
夫妻在婚姻存续期间所得财产属于夫妻共同财产，只有对婚姻存续期间所得财产及婚前财产约定明确，夫妻之间产生的债权债务关系才能成立，否则案例当中的夫妻之间的债权债务行为不存在任何法律意义。　　　　
（案例源自中国普法网）　　　　　　　　编校：　　来源：　　 　　相关下载： 　　 　　
　　商业用房在合同期内转租是否违约？ 　　 　　 　　时间：
　　 　　 　　　　 　　　　案例：　　　　2009年9月，甲与房东签订了一份为期一年的房屋租赁合同，这是一处商业网点用房。最近因经营不善，甲决定把该房转租出去，但是在当初与房东签订合同的时候，房东在合同上注明禁止转租。有朋友告诉甲这属于霸王条款，请问，这个条款是否有效？如果转租是否违约？如果甲跟房东沟通过，并得到房东同意的情况下转租，是否算违约？房东是否有资格扣除违约金？　　　　律师分析：　　　　房屋转租是比较常见的情况，并且容易引发纠纷。根据《合同法》关于租赁合同的规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。所以，房东有权决定承租人能否进行转租，房东在房屋租赁合同上规定禁止转租的条款合法有效。如果甲未经房东同意转租，就是违约行为，房东既可以主张解除与甲的房屋租赁合同，又可以追究甲的违约责任。如果甲在经过房东的同意后，就可以合法地将该商业用房转租，以减少经济损失。这种情况下甲就不涉及违约，房东不能扣除甲的违约金。　　　　律师建议：　　　　承租人必须履行租赁合同的义务。如果租赁合同明确规定禁止转租，承租人不得转租，否则出租人有权解除合同并追究承租人的违约责任。承租人要转租，必须事先获得出租人的书面同意，以避免出现转租纠纷。　　　　　　　　编校：　　来源：　　 　　相关下载： 　　 　　 ----省内普法网站---- 南京普法网 无锡普法网 徐州司法行政网 常州普法网 苏州市司法局网站 南通市司法局网站 连云港市司法局网站 淮安市司法局网站 盐城市司法行政网 扬州市司法行政网 镇江普法网 泰州普法网 宿迁司法行政网
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　　谢谢潘老师的解惑。　　这是一个正在进行中的案子，一审判了二年。二审目前尚未果。
　　从目前的情况看，依据前述刑事诉讼法的规定，如果以审判两年的话，说明该案不是重大复杂的案件，在未经有关办案部门决定或批准的情况下，显然，一二审法院都严重违反法定的办案期限，你们可以向有关办案部门反映，要求他们尽快结案，如果不行你们可以向当地法院的上一级法院或当地的检察院进行反映或提出控告，要求纠正违法行为。还有，你们也要搞清楚该案为何停滞不前，能拖那么长时间，把问题搞清楚了也就好解决。
　　物业承接查验办法　　　　(建房[号)　　　　　　　　　　各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市房地局（建委），新疆生产建设兵团建设局：　　　　　　为了规范物业承接查验行为，加强前期物业管理活动的指导和监督，维护业主的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》和《物业管理条例》等法律法规的规定，我部制定了《物业承接查验办法》，现印发给你们，请贯彻执行。执行中的情况，请及时告知我部房地产市场监管司。　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部　　二〇一〇年十月十四日　　　　　　物业承接查验办法　　　　　　第一条　为了规范物业承接查验行为，加强前期物业管理活动的指导和监督，维护业主的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》和《物业管理条例》等法律法规的规定，制定本办法。　　　　　　第二条　本办法所称物业承接查验，是指承接新建物业前，物业服务企业和建设单位按照国家有关规定和前期物业服务合同的约定，共同对物业共用部位、共用设施设备进行检查和验收的活动。　　　　　　第三条　物业承接查验应当遵循诚实信用、客观公正、权责分明以及保护业主共有财产的原则。　　　　　　第四条　鼓励物业服务企业通过参与建设工程的设计、施工、分户验收和竣工验收等活动，向建设单位提供有关物业管理的建议，为实施物业承接查验创造有利条件。　　　　　　第五条　国务院住房和城乡建设主管部门负责全国物业承接查验活动的指导和监督工作。　　　　　　县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业承接查验活动的指导和监督工作。　　　　　　第六条　建设单位与物业买受人签订的物业买卖合同，应当约定其所交付物业的共用部位、共用设施设备的配置和建设标准。　　　　　　第七条　建设单位制定的临时管理规约，应当对全体业主同意授权物业服务企业代为查验物业共用部位、共用设施设备的事项作出约定。　　　　　　第八条　建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同，应当包含物业承接查验的内容。　　　　　　前期物业服务合同就物业承接查验的内容没有约定或者约定不明确的，建设单位与物业服务企业可以协议补充。　　　　　　不能达成补充协议的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。　　　　　　第九条　建设单位应当按照国家有关规定和物业买卖合同的约定，移交权属明确、资料完整、质量合格、功能完备、配套齐全的物业。　　　　　　第十条　建设单位应当在物业交付使用15日前，与选聘的物业服务企业完成物业共用部位、共用设施设备的承接查验工作。　　　　　　第十一条　实施承接查验的物业，应当具备以下条件：　　　　　　（一）建设工程竣工验收合格，取得规划、消防、环保等主管部门出具的认可或者准许使用文件，并经建设行政主管部门备案；　　　　　　（二）供水、排水、供电、供气、供热、通信、公共照明、有线电视等市政公用设施设备按规划设计要求建成，供水、供电、供气、供热已安装独立计量表具；　　　　　　（三）教育、邮政、医疗卫生、文化体育、环卫、社区服务等公共服务设施已按规划设计要求建成；　　　　　　（四）道路、绿地和物业服务用房等公共配套设施按规划设计要求建成，并满足使用功能要求；　　　　　　（五）电梯、二次供水、高压供电、消防设施、压力容器、电子监控系统等共用设施设备取得使用合格证书；　　　　　　（六）物业使用、维护和管理的相关技术资料完整齐全；　　　　　　（七）法律、法规规定的其他条件。　　　　　　第十二条　实施物业承接查验，主要依据下列文件：　　　　　　（一）物业买卖合同；　　　　　　（二）临时管理规约；　　　　　　（三）前期物业服务合同；　　　　　　（四）物业规划设计方案；　　　　　　（五）建设单位移交的图纸资料；　　　　　　（六）建设工程质量法规、政策、标准和规范。　　　　　　第十三条　物业承接查验按照下列程序进行：　　　　　　（一）确定物业承接查验方案；　　　　　　（二）移交有关图纸资料；　　　　　　（三）查验共用部位、共用设施设备；　　　　　　（四）解决查验发现的问题；　　　　　　（五）确认现场查验结果；　　　　　　（六）签订物业承接查验协议；　　　　　　（七）办理物业交接手续。　　　　　　第十四条　现场查验20日前，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：　　　　　　（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；　　　　　　（二）共用设施设备清单及其安装、使用和维护保养等技术资料；　　　　　　（三）供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等准许使用文件；　　　　　　（四）物业质量保修文件和物业使用说明文件；　　　　　　（五）承接查验所必需的其他资料。　　　　　　未能全部移交前款所列资料的，建设单位应当列出未移交资料的详细清单并书面承诺补交的具体时限。　　　　　　第十五条　物业服务企业应当对建设单位移交的资料进行清点和核查，重点核查共用设施设备出厂、安装、试验和运行的合格证明文件。　　　　　　第十六条　物业服务企业应当对下列物业共用部位、共用设施设备进行现场检查和验收：　　　　　　（一）共用部位：一般包括建筑物的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及外墙、门厅、楼梯间、走廊、楼道、扶手、护栏、电梯井道、架空层及设备间等；　　　　　　（二）共用设备：一般包括电梯、水泵、水箱、避雷设施、消防设备、楼道灯、电视天线、发电机、变配电设备、给排水管线、电线、供暖及空调设备等；　　　　　　（三）共用设施：一般包括道路、绿地、人造景观、围墙、大门、信报箱、宣传栏、路灯、排水沟、渠、池、污水井、化粪池、垃圾容器、污水处理设施、机动车（非机动车）停车设施、休闲娱乐设施、消防设施、安防监控设施、人防设施、垃圾转运设施以及物业服务用房等。　　　　　　第十七条　建设单位应当依法移交有关单位的供水、供电、供气、供热、通信和有线电视等共用设施设备，不作为物业服务企业现场检查和验收的内容。　　　　　　第十八条　现场查验应当综合运用核对、观察、使用、检测和试验等方法，重点查验物业共用部位、共用设施设备的配置标准、外观质量和使用功能。　　　　　　第十九条　现场查验应当形成书面记录。查验记录应当包括查验时间、项目名称、查验范围、查验方法、存在问题、修复情况以及查验结论等内容，查验记录应当由建设单位和物业服务企业参加查验的人员签字确认。　　　　　　第二十条　现场查验中，物业服务企业应当将物业共用部位、共用设施设备的数量和质量不符合约定或者规定的情形，书面通知建设单位，建设单位应当及时解决并组织物业服务企业复验。　　　　　　第二十一条　建设单位应当委派专业人员参与现场查验，与物业服务企业共同确认现场查验的结果，签订物业承接查验协议。　　　　　　第二十二条　物业承接查验协议应当对物业承接查验基本情况、存在问题、解决方法及其时限、双方权利义务、违约责任等事项作出明确约定。　　　　　　第二十三条　物业承接查验协议作为前期物业服务合同的补充协议，与前期物业服务合同具有同等法律效力。　　　　　　第二十四条　建设单位应当在物业承接查验协议签订后10日内办理物业交接手续，向物业服务企业移交物业服务用房以及其他物业共用部位、共用设施设备。　　　　　　第二十五条　物业承接查验协议生效后，当事人一方不履行协议约定的交接义务，导致前期物业服务合同无法履行的，应当承担违约责任。　　　　　　第二十六条　交接工作应当形成书面记录。交接记录应当包括移交资料明细、物业共用部位、共用设施设备明细、交接时间、交接方式等内容。交接记录应当由建设单位和物业服务企业共同签章确认。　　　　　　第二十七条　分期开发建设的物业项目，可以根据开发进度，对符合交付使用条件的物业分期承接查验。建设单位与物业服务企业应当在承接最后一期物业时，办理物业项目整体交接手续。　　　　　　第二十八条　物业承接查验费用的承担，由建设单位和物业服务企业在前期物业服务合同中约定。没有约定或者约定不明确的，由建设单位承担。　　　　　　第二十九条　物业服务企业应当自物业交接后30日内，持下列文件向物业所在地的区、县（市）房地产行政主管部门办理备案手续：　　　　　　（一）前期物业服务合同；　　　　　　（二）临时管理规约；　　　　　　（三）物业承接查验协议；　　　　　　（四）建设单位移交资料清单；　　　　　　（五）查验记录；　　　　　　（六）交接记录；　　　　　　（七）其它承接查验有关的文件。　　　　　　第三十条　建设单位和物业服务企业应当将物业承接查验备案情况书面告知业主。　　　　　　第三十一条　物业承接查验可以邀请业主代表以及物业所在地房地产行政主管部门参加，可以聘请相关专业机构协助进行，物业承接查验的过程和结果可以公证。　　　　　　第三十二条　物业交接后，建设单位未能按照物业承接查验协议的约定，及时解决物业共用部位、共用设施设备存在的问题，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。　　　　　　第三十三条　物业交接后，发现隐蔽工程质量问题，影响房屋结构安全和正常使用的，建设单位应当负责修复；给业主造成经济损失的，建设单位应当依法承担赔偿责任。　　　　　　第三十四条　自物业交接之日起，物业服务企业应当全面履行前期物业服务合同约定的、法律法规规定的以及行业规范确定的维修、养护和管理义务，承担因管理服务不当致使物业共用部位、共用设施设备毁损或者灭失的责任。　　　　　　第三十五条　物业服务企业应当将承接查验有关的文件、资料和记录建立档案并妥善保管。　　　　　　物业承接查验档案属于全体业主所有。前期物业服务合同终止，业主大会选聘新的物业服务企业的，原物业服务企业应当在前期物业服务合同终止之日起10日内，向业主委员会移交物业承接查验档案。　　　　　　第三十六条　建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业共用部位、共用设施设备的保修责任。　　　　　　建设单位可以委托物业服务企业提供物业共用部位、共用设施设备的保修服务，服务内容和费用由双方约定。　　　　　　第三十七条　建设单位不得凭借关联关系滥用股东权利，在物业承接查验中免除自身责任，加重物业服务企业的责任，损害物业买受人的权益。　　　　　　第三十八条　建设单位不得以物业交付期限届满为由，要求物业服务企业承接不符合交用条件或者未经查验的物业。　　　　　　第三十九条　物业服务企业擅自承接未经查验的物业，因物业共用部位、共用设施设备缺陷给业主造成损害的，物业服务企业应当承担相应的赔偿责任。　　　　　　第四十条　建设单位与物业服务企业恶意串通、弄虚作假，在物业承接查验活动中共同侵害业主利益的，双方应当共同承担赔偿责任。　　　　　　第四十一条　物业承接查验活动，业主享有知情权和监督权。物业所在地房地产行政主管部门应当及时处理业主对建设单位和物业服务企业承接查验行为的投诉。　　　　　　第四十二条　建设单位、物业服务企业未按本办法履行承接查验义务的，由物业所在地房地产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不改正的，作为不良经营行为记入企业信用档案，并予以通报。　　　　　　第四十三条　建设单位不移交有关承接查验资料的，由物业所在地房地产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不移交的，对建设单位予以通报，并按照《物业管理条例》第五十九条的规定处罚。　　　　　　第四十四条　物业承接查验中发生的争议，可以申请物业所在地房地产行政主管部门调解，也可以委托有关行业协会调解。　　　　　　第四十五条　前期物业服务合同终止后，业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业之间的承接查验活动，可以参照执行本办法。　　　　　　第四十六条　省、自治区、直辖市人民政府住房和城乡建设主管部门可以依据本办法，制定实施细则。　　　　　　第四十七条　本办法由国务院住房和城乡建设主管部门负责解释。　　　　　　第四十八条　本办法自日起施行。 　　　　　　　　
　　向小偷兑现借款构成盗窃罪 　　作者： 黄振华 韩金红
发布时间：
13:15:36 　　--------------------------------------------------------------------------------　　　　　　　　
【案情】　　
今年2月，黄某因为做生意周转需要在朋友李某处借款33000元，并出具了借条，约定年底付清。5月的一天，黄某突然接到李某表弟谢某的电话，称所欠李某3.3万元债务已经转到他那里，只要还5000元就可以把欠条拿回去。黄某细问之下，对方才告诉他，欠条其实是偷来的，想和他“私了”。黄某一想，如果拿到借条，债权人便没有证据向他索债。次日，黄某以5000元代价从谢某处拿回那张借条，不久，谢某案发。　　　　
【分歧】　　　　
一种意见认为，黄某的行为不构成犯罪。因为谢某盗取借条的行为，黄某事先不知情，更没有参与，他出钱从小偷那里“买回”借条，或者说兑现债务，目的仅仅是为了消灭债务，但双方只是销毁债务凭证，该债务能否销毁还未成事实。　　　　
二种意见认为，黄某恶意向小偷兑现借款，销毁债权凭证，构成盗窃罪共犯。因为，借条属于盗窃罪侵犯的客体，即公私财产，黄某虽然未参与偷窃谢某偷窃借条过程，但事后，他通过支付5000元拿回借条，使得李某的33000元债权归于灭失，换句话说，本案侵犯的对象不是直接占有有价值的被盗财物，而是通过减少对方债权实现占有。　　　　
【评析】笔者同意第二种意见，黄某的行为已构成盗窃罪。　　　　
一黄某行为已构成犯罪。.判断一种行为是否构成犯罪，主要是看该看该行为的社会危害性、具有刑事违法性、应受惩罚性。其中，社会危害性。即行为人通过作为或者不作为的行为对社会造成一定危害，这是构成犯罪最本质或最基本的特征。一种行为对社会没有造成危害，或者说没有破坏正常的社会秩序和安定，也就没有必要通过法律予以制止或惩罚。本案中，借条系立某合法取得，是真实反映他与黄某之间的债权债务关系的最直接凭证，从一定意义上也是唯一凭证，丧失借条则意味着李某无法实现债权。本案中，黄与谢某合谋通过较低的代价，支付5000元，使得李某对其享有的30000元债权归于灭失，这种行为已严重破环了刑法所要保护的法益，不治以刑罚不足以维护受害方权益和正常的社会秩序。　　　　
二黄某行为构成盗窃罪。首先，本案中，认定谢某构成盗窃罪是前提，认定谢某犯罪取决于借条是否属于盗窃罪所指向的“公私财物”。有人认为，借条属于记名债权凭证，不能够即时兑现。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中关于被盗物品数额的计算对有价支付凭证、有价证券、有价票证进行了区分，规定了盗窃不能够即时兑现或必须提供证明才能兑现的，其数额不能计算为盗窃财物的数额。笔者，不敢苟同，认为在此类案件中应区别对待，如果，该借条没有兑现或部分兑现，不能作为盗窃数额计算，仅仅是作为一种债权凭证。如果，已经兑现就应带计算进盗窃财产数额。人们生活中，借条完全即时兑现的，只是没起诉到法庭而已。我国日批准的《联合国反腐败公约》第2条第（四）项明确规定，财产包括证明对这种资产或者权益的法律文件或文书，括债权债务凭证也应归纳在内。　　　　
其次，谢某盗得借条，并不等于盗窃既遂，只有黄某的兑换，才使盗窃欠条后的目的得以实现，引发了盗窃行为的最后终结、危害后果实际发生，并实现对财物的非法占有：一方面是小偷占有欠条中本应属于失主的3万元钱；另一方面黄某持有、销毁欠条，为赖债并消灭失主的债权提供了可能。小偷谢某与黄某的行为，成为犯罪行为的两个方面，且是不可分割的有机整体。　　　　
最后，黄某的行为构成了盗窃罪，属于共同犯罪中的从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪人。从犯罪意图形成的时间上看，可以将从犯划分为事前从犯和事后从犯。事后从犯是指明知主犯实施了犯罪，但为了让该主犯实现犯罪的最后目的，或使该主犯避免或者逃脱逮捕和判罪的惩罚，而在犯罪实施后藏匿、隐瞒或帮助主犯的人，且具其中之一即可构成。本案中，无疑黄某的行为属于事后从犯：一是正因为他事前“并不知晓，更没有参与盗取欠条的行为”，而是在事后通过“购买”欠条，帮助小偷实现犯罪的最后目的；二是其行为在整个犯罪中是一种次要或者辅助作用,仅仅是在事后促成了整个盗窃最终完成、危害结果最终发生；三是黄某具有主观上的故意，即明知小偷的行为属于犯罪，却为了一己之私而为之，显然不应按民事纠纷处理。三是从财物损失的角度来看，本案的被害人显然是李某，换句话说，李某是谢某和黄某犯罪行为直接指向的对象，侵犯的又是同一客体。 　　　　　　　　　　来源： 中国法院网抚州频道 　　责任编辑： 黎虹 　　 相 关 文 章
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　　本案是否构成不纯正的不作为犯 　　作者： 徐登山
发布时间：
15:42:37 　　--------------------------------------------------------------------------------　　　　　　　　
案情　　　　
2009年8月，孙某在歌厅唱歌时，遭到马某欺侮，便怀恨在心，于是指使董某、韩某殴打马某。10月初，孙某再次找到董某、韩某，让他们帮忙殴打马某。6日晚22时许，董某、韩某在孙某的指认下，将马某劫持到面包车内，用拳头、皮鞋殴打马某的头部、上身和腿部，马某多次求饶，三人都未理睬，致马某身体多个部位受伤，视力严重受损。后董某、韩某将马某扔到市郊偏僻的河边离开。8日上午，马某的尸体在河边被发现。经法医鉴定，马某系溺水死亡。　　　　　　
分歧　　　　　　
本案在处理过程中，有两种意见。第一种意见认为，孙某、董某、韩某构成故意伤害（致人死亡）罪。第二种意见认为，孙某构成故意伤害（致人死亡）罪，董某、韩某构成（间接）故意杀人罪（不纯正的不作为犯）。　　　　　　
评析　　　　　　
笔者同意第二种意见。理由如下：　　　　　　
首先，孙某构成故意伤害（致人死亡）罪。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。本案中，孙某指使董某、韩某殴打马某，马某在身上多次受伤及视力严重受损的情况下，被弃之偏僻郊外的河边而溺水身亡，孙某的行为符合故意伤害罪的构成要件。孙某不构成（间接）故意杀人罪，在主观方面，是因为其指使董某、韩某殴打马某，具有共同伤害马某的故意，不具有杀害马某的故意。　　　　　　
其次，董某、韩某构成故意杀人罪（不纯正的不作为犯）。犯罪的危害行为包括作为和不作为，不作为构成犯罪有三个条件，一是负有某种义务，这种义务的来源包括法律的规定、职务业务上的要求、先行行为引起的原因等。先行行为引起的义务是指行为人先前的行为使他人的利益处于一种危险的状态,行为人负有阻止这个危险状态继续恶化的特定义务。二是行为人具有履行义务的能力和条件。三是不作为与某一犯罪的作为行为具有相当性。本案中，董某、韩某在犯罪过程中，开始受孙某指使，有伤害马某的故意，并且已将马某打伤