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军用土地使用权转让管理暂行规定 00:00
发文单位：中国人民解放军总参谋部、 中国人民解放军总政治部、 中国人民解放军总后勤部文　　号：日总参谋部、总政治部、总后勤部发布发布日期：执行日期：生效日期：　　第一章　总则
　　第二章　转让的范围及年限
　　第三章　项目审批
　　第四章　收费标准
　　第五章　奖励和处罚
　　第六章　附则
　　第一章　总则
　　第一条　为加强军用土地使用权转让管理，适应国家土地使用制度改革，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《中国人民解放军房地产管理条例》，制定本规定。
　　第二条　本规定所称军用土地使用权转让，是指依法将军用土地使用权转移的行为。
　　第三条　军用土地使用权转让，必须遵循统一政策、统一规划、统一管理的原则，严格执行国家和军队的有关，科学论证，精心组织，注重效益，不得损害军队和社会的公共利益。
　　第四条　军用土地使用权转让，应在保证部队战备、使用和长远建设需要及确保军事秘密安全的前提下进行。军事禁区、保密要求高的单位和军事禁区附近、自己有能力开发的土地和权属有争议的土地严禁转让。非开放地区（含已对外开放县、市辖区内尚未批准开放的沿海岛屿）的军用土地不准对外商和港澳台商转让。
　　第五条　军用土地使用权转让由总后勤部基建营房部归口管理。其主要职责：拟制与国家土地政策相适应的、规章，组织编审军用土地开发规划与计划，负责军用土地使用权转让和工程开发项目的审批、指导、监督，收缴应上交总部的土地转让费。
　　各军区、各军兵种、各总部、国防科工委（以下简称各大单位）所属单位的土地使用权转让，由各大单位后勤基建营房部门归口管理。
　　第二章　转让的范围及年限
　　第六条　军用土地使用权转让范围包括：
　　（一）整宗空闲的土地；
　　（二）可以划出单独管理的营区边角土地；
　　（三）独立院落危旧房占用的土地；
　　（四）被列为城市规划改造范围内的土地；
　　（五）被列为开发区、经济特区的农场、马场和企业化工厂等用地；
　　（六）其他可用于开发的土地。
　　第七条　军用土地使用权转让的方式：
　　（一）招标；
　　（二）协议。
　　军用土地使用权转让应保证地价的公开、公正、公平，采取协议方式的转让费不得低于当地政府规定的最低价。
　　第八条　军用土地使用权转让类型：
　　（一）土地转让；
　　（二）利用土地与地方合作建房；
　　（三）转让地上建筑物及其他附着物所有权；
　　（四）其他类型。
　　第九条　转让军用土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让；转让地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让。
　　第十条　军用土地使用权转让，按下列用途确定最高年限：
　　（一）居住用地不得高于70年；
　　（二）工业、教育、科技、文化、卫生、体育用地不得高于50年；
　　（三）商业、旅游、娱乐用地不得高于40年；
　　（四）综合或者其他用地不得高于50年。
　　第十一条　受让方取得的军用土地使用权年限届满，土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置按国家和军队的有关规定办理。
　　第三章　项目审批
　　第十二条　转让军用土地使用权，不论数量多少，一律报总后勤部审批。其中涉及军事设施安全保密，影响军事设施使用效能或妨碍军事活动正常进行的，报总参谋部、总后勤部审批；向外商、港澳台商转让军用土地，报中央军委审批。地上附着物为军事设施的，按军事设施保护法和总部有关规定办理。
　　第十三条　转让军用土地使用权按下列程序办理：
　　（一）转让单位进行土地开发可行性论证、合作对象资信调查和签订合同（协议）后，向大单位提出申请；
　　（二）各大单位审核确定土地面积、用途、用地范围和评估地价后，按程序上报审批；
　　（三）军委、总部批复后，按规定向总后勤部和大单位后勤部缴纳土地转让费和土地管理费，领取《军用土地补办出让手续许可证》（以下简称《许可证》），凭《许可证》到当地人民政府土地管理部门办理土地出让、权属过户手续；
　　（四）按基建程序申报建设计划；
　　（五）修改地籍、营产档案资料。
　　第十四条　军用土地使用权转让按后勤供应渠道上报审批，各大单位上报的请示件，必须附有下列资料：
　　（一）申报单位的请示件；
　　（二）转让双方签订的合同（协议）正本；
　　（三）标明转让土地位置的地籍图；
　　（四）可行性论证报告；
　　（五）土地估价报告；
　　（六）受让单位资信材料。
　　成片土地开发，除附本条（一）、（二）、（三）、（四）项规定的资料外，还应附有开发总体规划。
　　第十五条　军用土地使用权转让，应做到契约合法，手续完备，并经公证机关公证。转让单位与合作对象签订的合同（协议）包括以下基本内容（式样附后）：
　　（一）转让土地（含地上建筑物、其他附着物）的位置、数量和年限；
　　（二）土地转让费的交付方式、时间；
　　（三）合作建房的面积、工程总投资、类型、结构、用途、装修标准、开竣工时间及房屋建成后的分成比例；
　　（四）转让双方的权益、责任和违约赔偿；
　　（五）明确上缴地方和军队税费的责任方；
　　（六）明确合同（协议）经军队主管机关审批后生效。
　　第十六条　经批准取得土地使用权进行房地产开发的单位，必须按照土地使用权转让合同约定的用途、时间开发。不按合同约定用途开发或两年内未开发的，总部将无偿收回土地使用权。
　　第十七条　军用土地使用权转让经批准后，其建设规模、转让土地数量发生改变的，必须重新报批；转让对象发生改变，其他转让条件不变的，由大单位后勤基建营房部门审批，报总后勤部基建营房部备案。各大单位后勤基建营房部门，在每年12月底前，将项目落实情况上报总后勤部基建营房部。
　　第十八条　军用土地使用权转让价格，应由取得资格认可的评估机构进行地价评估，禁止廉价转让军用土地。各大单位后勤基建营房部门有条件的可编设房地产评估机构。
　　第四章　收费标准
　　第十九条　军用土地使用权转让，转让单位必须按转让土地评估地价的20％向总后勤部缴纳土地转让费；按转让土地评估地价的8％向大单位后勤部缴纳土地管理费。
　　第二十条　转让地上建筑物、其他附着物所有权涉及军用土地使用权转让的（含合建分得房屋的出售），转让单位必须按转让经费的20％向总后勤部缴纳土地转让费；按转让经费的8％向大单位后勤部缴纳土地管理费。
　　第二十一条　上缴的土地转让费应一次付清。数额超过500万元的可分期上缴，分期上缴的时间和数额在批复中明确，首期上缴的经费不得少于500万元。
　　第二十二条　军用土地使用权转让实行许可证制度。解放军土地管理局根据军委、总部的批复文件，收取土地转让费后，核发《许可证》。不按要求缴纳土地转让费的，不发给《许可证》，没有《许可证》的转让项目禁止转让。
　　第二十三条　军用土地使用权转让所得剩余经费的使用，由各大单位后勤部通盘考虑，调整使用，并按基建程序上报审批。
　　第二十四条　总后勤部和各大单位后勤部收取的土地转让费和土地管理费，由总后勤部基建营房部和各大单位后勤基建营房部门分别实行专项管理，一律用于军队房地产事业。
　　第五章　奖励和处罚
　　第二十五条　对按规定转让军用土地使用权并在工作中取得突出成绩的单位和个人，应按有关规定，给予精神或者物质奖励。
　　第二十六条　对擅自转让或变相转让军用土地使用权的，必须全部没收其转让收入或合建所得房产，并对主管负责人和直接责任者按有关规定给予处分。没收的经费按财务系统逐级上缴到总后勤部，房产由总后勤部统一调整处理。
　　第二十七条　对利用军用土地使用权做交易、谋取私利，造成军队房地产严重流失的，除限期收回房地产外，应当根据情节轻重给予决策人和直接责任者行政处分、经济处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
　　第二十八条　对不按规定上缴经费的单位，必须限期补缴；对拒不补缴者，可在下达该单位的基建计划中扣抵。
　　第六章　附则
　　第二十九条　军用土地使用权入股、抵押和以土地使用权为条件与地方、外商、港澳台商兴办合资合作企业；军内大单位间的合作建房、调整给军内企业单位土地，其报批程序、收费标准按本规定办理。
　　第三十条　军用土地使用权出租和土地开发后的经营管理（不含房屋出售），按《军队房地产经营管理规定》办理。
　　第三十一条　本规定由总后勤部基建营房部负责解释。
　　第三十二条　本规定自发布之日起施行。以往印发的有关文件与本规定不一致的，均以本规定为准。
　　附件一：军用土地使用权转让合同（参考式样）
　　甲方：（转让土地的军队单位名称或部队代号）
　　乙方：（受让土地的单位名称）
　　根据国家和军队有关政策和法规，就军用土地转让问题，双方本着平等、自愿、互利的原则，经协商，订立本合同。
　　第一条　甲方转让给乙方的地块位于＿＿＿，宗地编号＿＿＿，该地块总面积＿＿＿平方米，建筑面积＿＿＿平方米。
　　第二条　乙方按本合同规定向甲方支付土地转让费＿＿＿万元，地上建筑物拆迁补偿费及其他费用＿＿＿万元（注：视具体情况定）。
　　第三条　本合同项下的土地使用权转让年限＿＿＿年，自＿＿＿起算。
　　第四条　甲方负责办理军队内部土地转让的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费由＿＿＿方承担。
　　第五条　本合同经双方签订后＿＿＿日内，乙方须以现金支票或现金向甲方缴付＿＿＿万元作为履行合同的定金，定金抵作＿＿＿费（注：视具体情况定）。
　　第六条　除合同另有规定外，乙方应在本合同生效后＿＿＿日内（之前），将合同要求支付的一切费用汇入甲方开户银行帐号内，开户单位＿＿＿，开户银行＿＿＿，帐号＿＿＿。
　　第七条　甲方银行帐号如有变更，应在变更后＿＿＿日内以书面形式通知乙方，由于甲方未及时通知此类变更而造成误期付款所引起的任何延迟收费，乙方均不承担违约责任。
　　第八条　甲方在收到乙方全部款项后＿＿＿日内，提供本合同项下转让地块，并协助乙方办理土地产权变更登记手续。
　　第九条　甲方对乙方受让土地开发、使用、管理的限制条件（注：视具体情况确定是否限定）。在转让期内乙方如需改变上述限定，应当取得甲方同意。
　　第十条　乙方依本合同取得的土地使用权，可按国家有关规定进行转让、出租、抵押。但本合同另有规定者除外。
　　第十一条　本合同规定的转让期满，乙方受让的土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置按国家和军队有关规定办理。
　　乙方如需继续使用该地块，应在期满前＿＿＿日向甲方提出续期申请书，经军队主管部门审批后，确定新的转让年限和转让条件，签订续期转让合同。
　　第十二条　甲方根据军事需要可以提前收回土地使用权，并给予乙方适当的经济补偿。
　　第十三条　如果一方未能履行合同项下的义务，视为违反本合同。违反方从另一方收到具体说明违反情况的通知后，应在＿＿＿日内纠正该违约。如＿＿＿日内没有纠正，违约方应向另一方赔偿违约引起的一切直接和可预见的损失。
　　第十四条　如果甲方逾期＿＿＿月不能提供本合同转让地块，视为自动终止合同，甲方退回乙方双倍定金和其他费用，并赔偿乙方＿＿＿％的违约金。
　　第十五条　如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳费用的＿＿＿％缴纳滞纳金。如果乙方逾期＿＿＿月不付清全部款项，视为自动终止合同，乙方所付款项＿＿＿％作为赔偿金归甲方所有。
　　第十六条　任何一方因不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同均不承担责任。遭受不可抗力事件的一方应在条件允许下采取一切合理措施以减少因这一事件造成的损失。
　　第十七条　本合同经军队主管机关审批后生效。
　　第十八条　本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件。合同附件与本合同具有同等效力。
　　第十九条　因执行合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，双方同意向经济合同仲裁委员会申请仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人院起诉）。
　　第二十条　本合同正本一式＿＿＿份，甲乙双方各执＿＿＿份。上报军队主管部门＿＿＿份。甲方：　（盖章）乙方：　（盖章）法定代表人：　（签字）法定代表人：　（签字）
　　签约地点：
　　签约时间：
　　备注：本合同（或称协议）仅供参考，具体条款可根据项目情况取舍、增加和修改。
　　附件二：合作建房合同（参考式样）
　　甲方：（提供土地的军队单位名称或部队代号）
　　乙方：（合作单位名称）
　　根据国家和军队有关政策和法规，就合作建房问题，双方本着平等、自愿、互利的原则，经协商，订立本合同。
　　第一条　甲乙双方合作建设＿＿＿项目，建筑面积平方米。
　　第二条　甲方负责提供的土地位于＿＿＿，宗地编号＿＿＿，面积为＿＿＿平方米，拆除建筑面积＿＿＿平方米。
　　第三条　乙方负责提供建设经费＿＿＿万元。
　　第四条　由＿＿＿方负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，乙方负责支付甲方补偿费＿＿＿万元。此项经费本合同生效后＿＿＿日内由乙方＿＿＿付给甲方。
　　第五条　甲方负责办理军队内部合作建房的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费由＿＿＿方承担。
　　第六条　由＿＿＿方负责向有关部门申请办理合建项目的规划、立项、建房指标及其他有关事宜，发生的费用由＿＿＿方负责。
　　第七条　由＿＿＿方负责合建项目的工程设计、施工，发生的费用由＿＿＿负责。
　　第八条　建筑装修及设备标准（视情酌定）。
　　第九条　工程管理办法（视情酌定）。
　　第十条　建设工期＿＿＿月，自＿＿＿起算。
　　第十一条　本合同经双方签订后＿＿＿日内，乙方须以现金支票或现金向甲方缴付＿＿＿万元作为履行合同的定金，定金抵作＿＿＿费（注：视具体情况定）。
　　第十二条　除合同另有规定外，乙方应在本合同生效后＿＿＿内（或之前），将合同要求支付的一切费用汇入甲方开户银行帐号内，开户单位＿＿＿，开户银行＿＿＿，帐号＿＿＿。
　　第十三条　甲方银行帐号如有变更，应在变更后＿＿＿日内以书面形式通知乙方，由于甲方未及时通知此类变更而造成误期付款所引起的任何延迟收费，乙方均不承担违约责任。
　　第十四条　房屋建成后，双方按＿＿＿比例分房，即甲方分得房屋面积＿＿＿平方米，乙方分得房屋面积＿＿＿平方米及相应的土地面积＿＿＿平方米。
　　第十五条　房屋按＿＿＿分配（注：视具体情况定）。
　　第十六条　本合同项下的土地使用权转让年限为＿＿＿年，自＿＿＿起算。
　　第十七条　乙方在本合同转让年限内享有分得房屋的所有权及相应的土地使用权。甲方应协助乙方办理房屋和土地产权登记手续。
　　第十八条　乙方分得房屋的出售、出租、使用管理的限制条件（注：视具体情况确定是否限定）。在转让期限内乙方如需改变上述限定，应当取得甲方同意。
　　第十九条　乙方依本合同取得的土地使用权，可按国家有关规定进行转让、出租、抵押。但本合同另有规定者除外。
　　第二十条　乙方分得房屋的水、电、气、暖（注：视具体情况定）由＿＿＿方负责供应，发生的费用由＿＿＿方承担。
　　第二十一条　本合同规定的转让期满，乙方受让的土地使用权及地上建筑物、其他附着物所有权的处置按国家和军队有关规定办理。
　　乙方如需继续使用分得的房地产，应在期满前＿＿＿日向甲方提出续期申请书，经军队主管部门审批后，确定新的转让年限及转让条件，签订续期转让合同。
　　第二十二条　在特殊情况下，甲方根据军事需要可以提前收回土地使用权，并给予乙方适当的经济补偿。
　　第二十三条　如果一方未能履行合同项下的义务，视为违反本合同。违反方从另一方收到具体说明违反情况的通知后，应在＿＿＿日内纠正该违约。如＿＿＿日内没有纠正，违约方应向另一方赔偿违约引起的一切直接和可预见的损失。
　　第二十四条　如果甲方逾期＿＿＿月不能提供项目用地，视为自动终止合同，甲方退回乙方双倍定金及其他费用，并赔偿乙方＿＿＿％的违约金。
　　第二十五条　如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳费用的＿＿＿％缴纳滞纳金。如果乙方逾期＿＿＿月不付清全部款项，视为自动终止合同，乙方所付款项＿＿＿％作为赔偿金归甲方所有。
　　第二十六条　如果乙方在＿＿＿月内不投资兴建该项目，甲方有权无偿收回土地使用权，定金归甲方所有。
　　第二十七条　任何一方因不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同均不承担责任。遭受不可抗力事件的一方应在条件允许下采取一切合理措施以减少因这一事件造成的损失。
　　第二十八条　本合同经军队主管机关审批后生效。
　　第二十九条　本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件。合同附件与本合同具有同等法律效力。
　　第三十条　因执行合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，双方同意向经济合同仲裁委员会申请仲裁（当事人双方不在合同中约定仲裁机构，事后又没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉）。
　　第三十一条　本合同正本一式＿＿＿份，甲乙双方各执＿＿＿份。上报军队主管部门＿＿＿份。甲方：　（盖章）乙方：　（盖章）法定代表人：　（签字）法定代表人：　（签字）
　　签约地点：
　　签约时间：
　　备注：本合同（或称协议）仅供参考，具体条款可根据项目情况取舍、增加和修改。
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国有土地使用权转让合同无效情形及规制建议
发布时间：
21:17:25 & 作者：佚名 & 来源： 土易网 & 浏览次数：
摘要: 根据我国现行法律规定，国有土地使用权转让是指以出让或划拨方式获得国有土地使用权的土地使用者通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权再转移的行为。勿庸置疑，国有土地使用权转让合同即是转让方与受让方之间订立的约定转让国有土地使用权并明确相互权利义务关系的协议。法律禁止集体土地使用权转让，一般所谓土地使用权转让均指向国有土地。土地使用权转让合同作为一种特殊的买卖合同，其效力认定首先要满足合同有效的一般要件：即主体适格、意思表示真实、内容不违反法律和行政法规的强制性规定。法律对
　　根据我国现行法律规定，国有土地使用权转让是指以出让或划拨方式获得国有土地使用权的土地使用者通过买卖、赠与或其他合法方式将土地使用权再转移的行为。勿庸置疑，国有土地使用权转让合同即是转让方与受让方之间订立的约定转让国有土地使用权并明确相互权利义务关系的协议。法律禁止集体土地使用权转让，一般所谓土地使用权转让均指向国有土地。土地使用权转让合同作为一种特殊的买卖合同，其效力认定首先要满足合同有效的一般要件：即主体适格、意思表示真实、内容不违反法律和行政法规的强制性规定。法律对土地使用权转让合同的主体未作限制性规定，意思表示是否真实对转让合同效力影响不大，合同内容是否违反法律与行政法规的强制性规定成为认定土地使用权转让合同效力的关键。
　　目前，规范土地使用权转让行为的主要法律法规是《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下称《条例》）。最高人民法院此前公布的《关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下称《解释（征求意见稿）》），对有关国有土地使用权转让合同的性质与效力的认定及处理提出了初步指导性的意见。现笔者根据有关法律规定，结合执业实践，就国有土地使用权转让合同无效的情形试作归纳分析，并就有关立法与解释的制订提出个人建议。
　　一、转让方未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的，转让合同的效力问题
　　我国实行的是土地有偿使用制度。根据法律规定，以出让方式取得国有土地使用权的，土地使用者须与市、县人民政府的土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按照出让合同的约定缴纳土地出让金，即支付取得土地使用权的对价。《条例》第十六条规定：&土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。&可见，土地使用者只有在缴纳全部土地出让金后，才能办理土地使用权登记，依法取得国有土地使用权。
　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：&以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；&&从该条规定看，按出让合同约定支付全部土地使用权出让金和取得土地使用权证书，是转让土地使用权必须同时具备的两个前提条件，均属于强制性规定。即使已取得国有土地使用证，但未全部支付土地出让金的，也不具备法定的转让条件，所签订的土地使用权转让合同应属于无效合同。
　　笔者认为，&支付全部土地使用权出让金&，不应作为转让土地使用权的前提和必要条件。实践中，有的地方政府在出让合同中约定受让人按约定支付部分土地出让金后即可办理国有土地使用证，其余土地出让金可分期支付。特殊情况下，政府甚至会决定对应缴纳的土地出让金进行减、免、缓。持有国有土地使用证即表明其拥有合法的土地使用权，未支付的土地出让金作为对政府的债务，应通过债的制度予以解决。土地出让方严格执行行政法规，则不可能出现拖欠土地出让金的现象。政府违规的后果由政府自身承担，不应转嫁给交易双方，尤其是转让合同的受让方。为确保土地出让金足额缴纳，只须规定&支付全部出让金&为申请土地使用权登记的必备要件即可。亦可规定，未缴清土地出让金转让土地使用权的，转让方须将转让价款优先补交尚未缴清的土地出让金即可，勿需作出未支付全部出让金禁止土地使用权转让的规定。
　　二、转让方未依法取得土地使用权证书的，转让合同的效力问题
　　根据有关规定，土地使用证是用地者取得土地使用权的唯一合法凭证。以出让方式取得土地使用权证书的一般程序为，签订国有土地使用权出让合同，受让人按出让合同约定缴纳土地出让金和有关税费，然后申领国有土地使用证。以划拨方式取得土地使用权的，只需持有政府划拨土地的批文，即可办理国有土地使用证。
　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：&下列房地产，不得转让：&（六）未依法登记领取权属证书的；&&可见，无论是以出让还是划拨方式取得土地土地使用权的转让方，在未依法取得土地使用权证书之前，与他人签订国有土地使用权转让合同，违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。
　　根据物权公示原则，土地使用权在法定登记机关的登记簿上记载的行为，即是一种登记行为。登记作为一种公示行为，一经完成，用地者即取得了合法的土地使用权。土地使用证只是政府部门颁发一份权利凭证，用地者是否实际取得和持有，应不影响其经依法登记而取得的权利。故法律规定必须取得土地使用证书方可转让，与有关物权公示理论不相符合。实践中，由于行政机关的办事程序等原因，用地者迟延取得土地使用证的情况并不少见，如此规定对转让方也不公平。建议将土地使用权登记作为取得土地使用权的标志和进行转让的前提条件，淡化权属证书在实际操作中的作用。《解释（征求意见稿）》回避土地使用权登记的法律作用，可能与我国不动产登记制度不完善有关，但照此意见执行，既可能与将来的物权法规定相冲突，也对确立和规范我国不动产登记制度产生消极影响。同时，将持有&有批准权的人民政府批准文件&作为取得土地使用权的依据，明显属于一种扩大解释，该解释意见既缺乏法律上的依据，也容易造成实际执行中的混乱。
　　三、转让方未对土地进行投资开发或投资开发未达到法定条件的，转让合同的效力问题
　　此种情形是针对以出让方式取得土地使用权的转让方的要求。根据法律规定，取得国有土地使用权须具备法定条件，即持有计划部门的建设项目立项批文、城市规划部门颁发的用地规划证书等。没有具体的建设项目不得申请用地，取得土地使用权后，须按出让合同约定进行开发建设，炒卖土地为法律所禁止。
　　《城市房地产管理法》第三十八条规定：&以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：&（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。&根据该条规定，凡房屋建设未完成开发投资总额的百分之二十五以上、成片开发土地未形成工业用地或者其他建设用地条件的，不得转让国有土地使用权，否则，所签订的国有土地使用权转让合同因违反法律的强制性规定而无效。
　　笔者认为，为禁止炒卖土地的投机行为，规范土地市场，在特定时期内对土地使用权转让前的投资开发程度进行限制，十分必要。但该限制只能作为阶段性的规定内容。在土地市场进一步规范后，此类限制不仅多余，且制约了土地资源的正常流转。一方面导致规避投资条件限制、私下交易或变相交易大量出现，禁而不止；另一方面，在转让方已不适宜或不愿再自己开发、又不想将土地交还政府的情况下，转让方只得勉强投入，投入越多，可能对受让方进一步开发的制约越大，不符合市场规律和经济性原则。抑制土地炒卖的关键在于出让环节。一级市场滥批，却试图通过二级市场严管来防止，无异于本末倒置。建议对一级市场的土地使用权取得条件进行严格限制，防止无开发能力或无意真实开发者虚报立项规划骗取土地使用权然后倒卖的行为发生，限期不进行开发或达不到开发程度即按出让合同的约定进行处罚或收回土地使用权。放宽土地二级市场的交易条件，使土地资源得以合理流动、优化配置。
　　《解释（征求意见稿）》将&起诉前当事人已完成法律、行政法规规定的土地投资开发条件&作为认定转让合同有效的依据，无疑是对法律规定的一种变通适用，其合理性值得肯定，但此类规定对法律规定的严肃性造成的消极影响不容忽视。
　　四、未经政府部门批准转让划拨土地使用权的，转让合同的效力问题
　　尽管我国实行土地有偿使用制度，但由于历史原因仍存在大量的划拨土地。此类划拨土地的使用虽不符合现行法律的规定，但也不宜马上收回。由于利用能力与现实利益趋使，许多划拨用地或明或暗的通过转让方式进入市场。
　　《城市房地产管理法》第三十九条规定：&以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
　　以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。&
　　因此，以划拨方式出得土地使用权的，须经有批准权的市、县人民政府审批后，方可进行转让。《条例》第四十五条还规定了划拨土地使用权的转让条件，但同样规定政府审批是转让的前提。未经政府部门批准擅自转让划拨土地使用权的，所签订土地使用权转让合同应属于无效合同。
　　笔者认为，划拨土地使用权是一种无偿使用国有土地的方式，不需要支付使用土地的对价。严格地说，现行法律规定的划拨土地使用权的转让并非真正的土地使用权转让。根据《条例》第四十五条的规定，划拨土地使用权经政府批准转让的实质是国家收回划拨的土地使用权，然后再出让给受让方。或经批准不再办理土地使用权出让手续，但土地收益须上缴国家。可见，划拨土地的使用权人依据转让合同取得的并非土地使用权的对价，充其量算作是对其交回土地使用权的一种补偿（含地上附属物的补偿），划拨土地使用权转让之说及相关程序规定显得不伦不类。划拨土地使用权转让及变相转让，一定程度上导致了土地市场的混乱，也是造成国家土地资产流失的一个巨大黑洞。随着使用划拨土地的范围越来越小和土地市场的逐步规范，建议取消划拨土地使用权转让之规定，规定禁止划拨土地使用权转让，凡不符合现行法律规定的划拨土地使用权一律变成有偿使用，无力支付土地出让金的由国家直接收回或变更为租赁等其他使用方式。
　　根据《解释（征求意见稿）》第六条、第七条规定意见，&转让方与受让方订立的合同为补偿合同，合同约定的土地转让价款应认定为对原划拨土地使用权人的补偿。&将划拨土地使用权转让合同确定为补偿合同可谓定性准确，把握到了此类合同的实质所在，有利于有关转让合同纠纷的正确处理。
　　五、未经其他共有人书面同意转让共有土地使用权的，转让合同的效力问题
　　土地使用权共有的情况较为少见。一般指的是合作开发、联合建房用地和城市居民的私人建房用地。根据法律规定，一方出地、一方出资或双方甚至几方共同出地、出资进行合作开发、联合建房的，须将国有土地使用权过户至各方名下，土地使用权由单一主体变为共有主体。一方转让土地使用权的，须经其他共有人的书面同意，其他共有人有优先购买权，否则，转让行为构成对他人权利的侵害。
　　《城市房地产管理法》第三十七条规定：&下列房地产，不得转让：&（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；&&故未经其他共有人书面同意的，所签订的土地使用权转让合同亦应属于无效合同。
　　笔者认为，土地使用权人以土地使用权作为投资与他人订立的合作开发经营房地产合同，更多的体现出联营的性质，并非严格意义上的土地使用权转让合同，不在本文探讨之列。但合作开发经营房地产合同履行过程中，可能涉及共有土地使用权的转让问题。《解释（征求意见稿）》规定，合作开发经营房地产及联建合同纠纷中，不因土地使用权未过户至项目公司或合作各方名下认定合同无效。此意见较最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》有关&未办理土地使用权变更登记手续的一般应当认定合建合同无效&的规定更为合适。但在土地使用权变更之前，能否认定为产权共有，原土地使用权人与第三方签订土地使用权转让合同是否有效，如何处理尚无具体规定。笔者建议，合作开发及联建项目一经审批与备案，即使尚未办理土地使用权变更登记，以土地使用权作为投资的一方再与第三方签订土地使用权转让合同的，也应当认定为无效。
　　六、转让司法和行政机关依法限制转让的土地使用权的，转让合同的效力问题
　　土地使用权作为具有重大经济价值的财产权利，经常因与使用权人有关的经济纠纷而被债权人申请司法机关裁决采取查封等强制措施，用以担保债权的实现。也可能因权属争议或其他原因被土地管理等行政机关决定采取限制性措施。司法、行政机关做出裁决、决定后，通知土地管理部门协助执行，该宗土地的抵押、转让行为即被依法禁止。以被采取司法或行政限制的土地使用权作为标的物的而签订的转让合同，当然属于无效合同。
　　法律虽对司法、行政机关裁决或决定采取限制措施的土地使用权作了禁止转让的规定，但规定十分原则，操作性不强。现行法律中，对于司法机关尤其是人民法院对土地使用权采取限制的措施、程序有关明确规定，但对于行政机关决定限制土地使用权转让的规定并不具体。尤其是司法、行政机关作出限制土地使用权转让的裁决或决定后，未向政府土地使用权登记机关送达协助执行通知书的，土地使用权转让合同是否有效，受让方因此而取得土地使用证的，是否必然无效或应被依法撤消，争议较大。笔者认为，经司法、行政机关裁决或决定限制的土地使用权转让的，转、受让双方所签订的转让合同应认定为无效，但受让方已依法办理土地使用权变更登记且系出自善意的，其合法权益应予以保护。
　　七、转让被政府部门依法收回的土地使用权的，转让合同的效力问题
　　根据《土地管理法》第五十八条及其他相关规定，因公共利益需要、城市规划调整、约定土地使用期限届满等原因，原批准用地或有批准权的人民政府可以依法收回国有土地使用权，包括划拨土地和出让土地。根据《城市房地产管理法》和《条例》的有关规定，土地使用权人一定期限内未按出让合同约定对土地进行开发建设的，人民政府或土地管理部门有权收回土地使用权。当政府依法做出收回土地使用权的决定后，根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，该土地使用权不得转让。土地使用权人再与他人签订土地使用权转让合同的，属于违反法律的禁止性规定，转让合同无效。
　　政府部门依法收回土地使用权的，原土地使用人已丧失土地使用权，当然无权转让。关于土地使用权的收回，国土资源部《闲置土地处置办法》规定了具体的条件与程序，即有批准权的政府批准、公告、下达决定书，注销土地登记和土地证书。笔者认为，在收回土地使用权的程序未进行完毕即土地登记和土地证书未被注销之前，土地使用权人与受让方签订土地使用权转让合同的，不能轻意否定其合同效力。土地登记被注销之前，土地权属依然合法存在。当土地使用权人申请复议或提起行政诉讼后，其权属即处于待定状态，此时便认定转让合同无效确有不妥。
　　八、转让有争议的土地使用权的，转让合同的效力问题
　　根据法律规定，土地使用权发生争议，应先经人民政府处理，对处理不服的，可以向人民法院起诉。根据《城市房地产管理法》第三十七条的规定，有争议的土地使用权不得转让。因此而签订的土地使用权转让合同，也应当被认定为无效合同。
　　但实践中，土地使用权争议的类型很多，有一方持有土地使用证，另一方未持有土地使用证的；有双方均持有土地使用证，但对有关使用范围与面积产生争议的；有对一方持有的土地使用证合法性产生异议的；有民事争议，也有行政争议，等等。若将所有发生争议的土地使用权均禁止转让，既不符合交易规则、造成资源闲置浪费，也会被别有用心之人利用而损害交易双方利益。笔者建议，应通过司法解释加以明确分类，具体情况具体对待，或直接规定凡争议未进入司法、行政处理程序的，不影响转让合同效力；凡已进入司法、行政处理程序的，待上述程序处理完毕后，再予以认定与处理，不将土地权属存在争议作为否定合同效力的依据。
　　九、转让已办理抵押登记的土地使用权的，转让合同的效力问题
　　已抵押的土地使用权的转让问题，现行土地管理法律法规未作具体规定，应当适用《担保法》关于抵押物转让的有关规定。《担保法》第四十九条规定：&抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。&因此，转让已办理抵押登记的土地使用权并无法律障碍，但必须履行法律规定的&通知&与&告知&义务。因此，已抵押的土地使用权转让时，未通知抵押权人和告知受让人土地使用权已抵押的，转让合同应当认定为无效。
　　遗憾的是，法律并未具体规定&通知&与&告知&的时间。根据《担保法》第四十九条的规定，通知抵押权人的目的，是保障抵押权人依法行使低价转让担保和就转让价款优先受偿的权利。故笔者认为，通知时间以确保抵押权人得以行使上述两项权利为限，具体时间应当在土地使用权转让合同签订之后、双方开始履行之前。至于告知受让人，其时间应在转让合同签订之前。当然，签订之后，受让人接受而无异议的，也不影响转让合同的效力。故，转让已抵押的土地使用权的，转让合同的效力往往处于待定状态，属效力待定合同。
　　土地使用权转让合同的效力问题作为现阶段土地纠纷中的难点与热点问题，与我国目前特殊的土地制度不无关系。同时，政府部门的土地监管执法力度不够、两级土地市场的规范程度不高，也必然造成此类争议频频发生。加强对土地使用权转让合同效力的研究，从法律实务的角度审视我国现行的土地流转制度的利弊，挖掘导致转让合同无效的体制、制度和实践层面的原因，对进一步建立起适合我国国情的土地流转制度，规范国有土地使用权的出让、转让活动，完善土地市场交易规则，实现土地资源的最优化配置，具有十分重要的现实意义。
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