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为境外证券市场交易者提供咨询服务没经许可是不是违法行为
为境外证券市场交易者提供咨询服务需经许可【裁判要旨】国内的公司通过网络开展境外外汇期货和外汇按金交易，或者对境外此类从业活动提供咨询、担保业务也需要经过批准许可，否则属于违法行为，当事人因此形成的合同关系应属无效，因无效合同取得的财产应当予以返还。【案情】原告：张梅（化名）。被告：泰和至尚贵金属有限公司(以下简称泰和至尚公司)。日，张梅在泰和至尚公司(当时名称为北京泰和永兴投资咨询有限公司，于日变更为北京泰和至尚贵金属有限公司)填写英国rcm公司开户申请书，包括风险披露声明、告鉴交易人、交易人协议、同意进行交易确认及对账单的电子传输、资金转让授权、告鉴外国交易人、补充告鉴、高风险投资、个人账户申请表等内容。其中张梅签名的个人账户申请表中填写了身份证号、住址、年收入等基本情况及准备投入的金额填写为5000美金等，勾划了有外汇、证券交易经验，无其他人操控此账户等选项。表上印制的内容有：请阅读所有附带的客户账户协议条款和条件约束，账户申请人必须填写全部资料，申请受理通常要一至两个工作日，受理后&rcm公司将通过电子邮件与客户联系;黑体字重要提示，所有的申请人必须拥有自己的银行账户来提交交易的资金，在任何条件下，rcm公司都不接受现金或第三者提供的资金。同日，张梅作为投资人，泰和至尚公司作为担保人，共同签署担保书。担保书内容为：泰和至尚公司愿作为英国rcm平台的担保人，并保证英国&rcm平台能做到凡投资人张梅通过泰和至尚公司业务介绍所汇入rcm平台的资金均可以安全地返回境内，被担保rcm平台若有违反上述约定的行为，泰和至尚公司愿意承担一切经济损失。此担保不包括替投资人洗黑钱，如投资人有洗黑钱行为，泰和至尚公司不承担任何经济损失。当日，张梅收到从info@rcmfx.co.uk发送的邮件，内容为：通知客户张梅在&rcm公司的开户申请已获批准，等待存入资金;告知客户张梅可登录网站下载交易平台(&http:&//www.rcmfx.&co.uk/zhs/register.asp?&id=&42)，交易账号为608030;列明了初始交易密码和观看密码;说明收到这封正式账户开通信后即可办理汇款手续。为确保准确地向客户账户转入资金，请转款后通知rcm公司。函件下部还载明：外汇交易尤其是保证金交易具有很大风险，未必适合所有的投资者;使用杠杆比例来进行外汇操作对交易者有利也有弊;在决定投资外汇市场前，应该仔细考虑投资目标、经验水平和承担风险的能力;由于存在遭受一部分或全部初始投资的损失的可能性，客户不应该以不能全部损失的资金来投资;应留意所有与外汇投资相关的风险等。庭审中，泰和至尚公司称是其将张梅的开户申请发送到&rcm公司，rcm公司给客户发送邮件告知账户和密码，同时邮件告知泰和至尚公司客户已开户。12月13日，张梅电汇至泰和至尚公司银行账户人民币6.4万元。泰和至尚公司人员贾建锋填写三方转款表(英汉双语)，表上载明：支付金额10101美元;付款人贾建锋，收款人张梅，收款账号608030;根据fsa的要求，付款人必须填写此转款申请并提交身份证明材料，才可以向收款人付款。两小时后，张梅在其登录rcm公司网址下载的交易平台上看到自己608030账户内资金显示为10101美元，可以进行交易。后张梅及其委托代理人齐东明使用自己掌握的密码，在平台上进行了贵金属和外汇按金交易。日，账内余额显示为81.5美元。此后该账户停止交易。诉讼中，北京市人民法院组织双方进行现场演示，登录张梅证据3(邮件)上所载rcm公司网址(&www.rcmfx.co.uk)，选择中文界面，可见“rcm简介”;点击下载交易平台后，输入账号608030及张梅的密码，可查知账户余额、净值、可用保证金均为“81.5”;选择“账户历史”项，可查知交易记录。泰和至尚公司提出：张梅现在给rcm公司发送出金申请，rcm公司即可将张梅账内余款退还，无须泰和至尚公司任何参与。张梅表示对此不了解，也未曾尝试。此外，就曾经主张过的该交易平台存在延迟交易问题，张梅表示不再交证据。另查一：泰和至尚公司于201&1年8月30日经核准成立，营业期限为日至日，经营范围无许可经营项目，一般经营项目包括投资咨询，企业管理咨询，经济贸易咨询、教育咨询等。日，该公司经核准变更名称，经营范围随即调整，仍然无许可经营项目，一般经营项目增加了销售金属制品、首饰。其互联网站上自我介绍是“一家集金银制品销售、资产管理、投资咨询、华尔街技术培训于一体的大型投资教育机构”，&“以实际行动积极引入华尔街盈利模式和华尔街盈利技术，帮助中国亿万投资者突破投资盈利困境、技术瓶颈，让中国亿万投资者拥有国际领先投资技术，让中国亿万投资者都能向华尔街专业人士一样交易”，产品名称为泰和金，事业为“慈善、培训、贵金属投资”等。诉讼中，泰和至尚公司提交了载有授权其为rcm公司在中国大陆区北京市代理商的授权书，并提出：其是代理商，每个月有佣金，其将张梅的人民币换成美元付给rcm公司，可以在与rcm公司结算佣金时折抵实现;现其已不再是rcm公司的代理商，无法取得该授权书的公证认证手续，也无法提供其他有关rcm公司以及其与rcm公司关系的证据。&另查二：张梅以与上述相同的方式，另开立过账号为608110的户头，并使用下载的平台进行交易。201&1年12月31日，泰和至尚公司人员贾建锋填写三方转款表(英汉双语)，载明支付金额2028.1美元，付款人张梅608110，收款人贾建锋。泰和至尚公司于当日将贾建锋收到的美元转换为人民币12778元还款给张梅，张梅该交易账户随即办理完销户手续。庭审中，泰和至尚公司表示：接到rcm公司报告，得知rcm交易平台出现故障以致不能交易，泰和至尚公司曾帮助张梅跟rcm公司协调，rcm公司同意赔偿，故泰和至尚公司先行赔付了张梅的损失，rcm公司在结算代理费时补偿给了泰和至尚公司。【审判】北京市朝阳区人民法院经审理认为：凡未经中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定，证券、期货投资咨询是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：(一)接受投资人或者客户委托，提供证券、期货投资咨询服务;(二)举办有关证券、期货投资咨询的讲座、报告会、分析会等;(三)在报刊上发表证券、期货投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券、期货投资咨询服务;(四)通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务;(五)中国证监会认定的其他形式。从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事上述各种形式证券、期货投资咨询业务。本案中，泰和至尚公司无从事证券、期货投资咨询业务的资质，其向张梅推介rcm公司交易平台、帮助张梅申请开户、收取张梅支付的人民币账户资金并称予以转付、签署作为rcm公司保证人保证张梅汇入平台款项可安全返回的担保书，属未经许可从事证券、期货投资咨询服务的行为，双方因此形成的合同关系应属无效。因无效合同取得的财产应当予以返还。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，现有证据证实张梅的6.4万元实际转入泰和至尚公司。泰和至尚公司辩称已将款转付给rcm公司，张梅自行交易导致亏损。而张梅对其转付款、交易平台以及交易的真实性都提出了质疑。在此情况下，泰和至尚公司应当就其主张承担举证责任。从现有证据分析：第一，没有证据证明泰和至尚公司所推介的rcm公司、现场演示所登录的网站及下载的交易平台系真实、合法存在。第二，泰和至尚公司提供的授权书据称形成于境外，未经公证、认证，不能证明其为rcm公司北京代理商。第三，泰和至尚公司所谓通过与rcm公司结算代理佣金实现代张梅转付款项，没有相应的证据支持。第四，张梅同时期以同样方式开立的另一交易账户(&608110)由泰和至尚公司直接办理了返款清退手续。泰和至尚公司虽称是其先替rcm公司垫付，结算代理佣金时rcm公司再予以补偿，但未就此举证。综上，现有证据不足以证明泰和至尚公司的主张，其应当承担举证不能的不利后果。张梅要求泰和至尚公司返还6.4万元人民币，有事实法律依据，法院予以支持。综上，北京市朝阳区人民法院依照第五十二条第(五)项、第五十八条，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，作出如下判决：一、泰和至尚公司与张梅的合同关系(包括双方于201&1年12月12日签订的担保书)无效;二、泰和至尚公司于本判决生效之日起10日内返还张梅人民币6.4万元。一审宣判后，泰和至尚公司向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。【评析】本案原告经由被告协助，在网络平台上进行了外汇按金交易操作，但未取得收益，本金也未能收回，双方就网络平台证券交易中的法律关系定性及各方责任承担问题引发争议。&第一，关于法律关系定性。首先，双方未签订明确双方权利义务的相对完整的书面合同。从行为内容看，泰和至尚公司向张梅推介rcm公司交易平台、帮助张梅申请开户、收取张梅支付的人民币账户资金并承诺予以转付、签署作为rcm公司保证人保证张梅汇入平台款项可安全返回的保证书。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》以概括、罗列加兜底的形式对证券、期货投资咨询行为进行了定义。证券投资咨询是指取得监管部门颁发的相关资格的机构及其咨询人员为投资者或客户提供证券投资的相关信息、分析、预测或建议，并直接或间接收取服务费用的活动。《证券、期货投资咨询管理暂行办法实施细则》(日实施)第二条规定，证券、期货投资分析、预测或者建议包括直接或者间接影响证券、期货市场行情的分析、预测和投资建议，直接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构、人员从服务对象处直接获取收益的活动，间接有偿投资咨询服务是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及人员没有从服务对象处直接获取收益，但为其营利创造条件。本案中，被告没有直接收取张梅的服务费用，从陈述看，其盈利模式是从其被代理人处取得佣金。被告前两个行为符合间接有偿投资咨询服务的范围。但是，从代收款承诺转付、为款项回转提供担保这两项看，已经不是上述咨询服务内容。因此，本案一审、二审均以上级案由定性。其次，涉案法律行为的效力。按照证监会的有关规定，任何机构或者个人就证券市场、证券品种的走势、投资证券的可行性以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议，必须先行取得中国证监会授予的证券投资咨询资格证书。问题在于，上述法律、法规没有明确规定取得资质的机构、人员从事证券咨询服务的范围仅限于我国境内的证券交易市场或交易平台。我国法律并不限制中国公民投资于境外证券市场。对于境外市场通过互联网等媒介宣传、推广、吸引投资，没有明确的、高位阶的法律禁止性规定。目前，有相当数量的中国公民投资境外市场。那么，类似本案被告这种为通过网络交易平台投资境外证券市场交易的投资人提供咨询服务或担保等行为，是否还会因从业资质问题影响效力?笔者从以下几种情况进行分析：一种情况：被告确为英国公司授权的代理商，而英国公司又是境外交易市场合法会员，则被告在我国境内为外国交易市场中的券商推广业务，向我国公民提供进行外盘证券交易的服务咨询，为被代理的外国公司提供担保，基于民事代理制度、保证制度，其行为效力不一定被否定。另一种情况：被告为外国公司代理，但该外国公司并不是境外合法交易市场的合法券商，则被告提供的服务咨询活动也不具备合法性。再一种情况：被告根本不是外国公司代理，相关交易平台系其自行虚拟设立，则其行为属欺诈。严重的，可构成或。不难看出，如果不对与境外市场交易有关的行为进行规范，担风险、受伤害的无疑是我国的投资者，受打击、被干扰的也无疑是我国的证券交易市场。因此，从维护我国金融投资市场交易秩序、保护投资者合法权益的角度出发，上述法律、法规有关从业资质的规定应当适用于境外交易市场，以对此类咨询、担保性质的从业活动加以规制。一审和二审法院也正是从这一角度对双方的行为效力加以否定。第二，关于责任的承担，包括举证责任的负担，也涉及实体责任的承担。先看举证责任。我国民事诉讼证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中，原告对被告经营的真实性、合法性均提出了质疑，被告主张的事实是其为外国券商的代理商，按照证据规则，应由被告举证证明自己的主张。从举证情况看，被告提交的授权书系境外取得，缺乏公证、认证等必要的形式要件。从证明标准看，即便证实是外国公司代理商也不够，还需证明被代理人是否为境外合法交易市场合法券商、境外网络交易平台是否真实。因为网络交易平台具有虚拟性，即便通过演示，登录网络可以进行操作，也不足以证明是进入了真实的、合法的交易市场进行了真实的交易。本案一审法院组织双方现场演示过程中查到了所登陆网站的一些信息，但被告没有提供该网站是否合法的外国券商的真实交易平台的相关证据。事实上，普通公众登陆英国官网查询的合法券商登记材料，与演示所登录的网站网址进行比对，就可以发现网址存在一字之差。有专业技术人员分析，这实际上采用了套用的技巧，属盗版软件的一种，最终结果就是实际演示中登陆的并不是合法券商提供的合法交易平台，而是另外一个可以由提供者操控的虚拟的平台。本案中。被告未达到上述证明标准，最终其所述事实无法查实，举证不能的不利后果自当由其负担。其次，关于实体责任。本案认定被告行为无效，原告款项人到被告账户最终没有回来。如果是上述第一种情况，原告进入真实的外国交易市场参与交易，自行操作账户，最终损失应考虑双方不同的过错，按比例分担。如果是上述第二种情况，原告即便进行交易也不是合法的外国交易市场，非法券商提供的交易平台具有不确定性、不安全性，原告交易出现损失，跟交易平台的合规性、正常性等均有极大关系，因此损失应当考虑由推荐这一平台并提供担保的被告承担。对于上述第三种情况，自应当由被告赔偿原告的本金损失。后两种情况，如果原告主张法定滋息(银行存款利率)损失，还是应当可以保护的。此外，关于本案是否涉嫌刑事犯罪、刑民关系如何处理问题。一方面，一审法院跟公安机关沟通，结论是现有材料不足以认定涉嫌刑事犯罪。另一方面，上述第二种、第三种情形均不排除被告有主观恶意，但是否构成犯罪，还要从其主观恶意程度、客观行为等方面去具体分析，仅从被告与&rcm公司的关系不明，外国交易平台真实性、合法性待确定，也难以判断是否构成犯罪。通常涉及境外主体、与网络有关的案件，要查明犯罪非一日之功。如果迟迟没有结果，投资人的合法权益将无法得以救济。因此在原告权益受损主张民事救济的情况下，无相对充分的证据证实有犯罪嫌疑，一审和二审法院按照普通民事法律关系审判，判定被告就其无效民事行为承担民事责任。这种做法不违反的规定。而且，即便将来公安机关经过进一步侦查，发现被告涉嫌犯罪，本案处理结果也并不影响对其刑事责任的追究。（文中名字为化名）延伸阅读：
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