没有资质 签订建筑施工合同无效
验收合格 发包方被判支付工程款
　&&&&　　12月18日，河南省新野县人民法院审结一起建设工程施工合同纠纷案，被告修姜何与被告赵宛舜被判共同向原告许庆灵偿付工程款150059元，互负连带责任。
　　2010年10月被告赵宛舜借用被告河南省宛南建筑有限公司资质，以河南省宛南建筑有限公司名义承建新野县书香人家7、8、12、14、15、16、17号住宅工程。被告赵宛舜作为总承包人把施工工程分包给被告修姜何。被告修姜何以书香人家项目部的名义又把15、14、12号楼钢筋主体施工工程转包给原告许庆灵。双方签订工程劳务承包协议，主要内容：承包范围为包工不包料，主体含(砌墙、砼浇灌)，钢筋(绑扎、制作等)，木工(制作模板、支模、拆模等)。工程价款及付款办法：1、按照图纸以实计算建筑面积，每平方米为14.5元；2、阳台按面积计算价款，地下室按该层的面积计算价款，基础和楼面另加一层，所有防水除外；3、每层上完板，3天之内付该层的80%，主体完工付90%，交工付95%，全部交工30天内全部付清。另因停工待料、补工人生活费每人每天15元整。该工程已施工完毕且验收符合设计要求及施工规范规定。修姜何、许庆灵在该协议上签名。
　　日赵宛舜、修姜何签名的条据载明12、14、15号楼的钢筋工工程量为26256.7㎡，90%工程款元，现已借支210000元，未支付工程款元。日修姜何签名的条据载明新野县书香人家12、14、15号楼钢筋工计算单，确认工程总量为28279.90㎡×14.5元总计410059元，已支付260000元，欠工资150059元。
　　新野法院审理后认为，被告修姜何与被告赵宛舜间的施工合同，被告修姜何与原告许庆灵间的施工合同均因原被告作为个人没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，应认定为无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程完结后，二被告对原告进行了结算，给原告出具了条据，二被告应对最后结算的工资款共同偿还、互负连带责任。被告河南省宛南建筑有限公司在本案中既未参与合同的订立，也未掌控工程款，故其不应承担责任，其辩解理由成立。遂依据《合同法》有关规定作出上述一审判决。
责任编辑：郭楠
相关新闻：
今天（6月28日），全国法院案件繁简分流机制改革推进会在浙江杭州召开。会前，最高人民法院党组书记、院长周强对全国法院案件...&&nbsp袁文生与金寨县马宗岭林场千坪村民委员会、金寨县马宗岭林场建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 - 崇法判决书查询系统
袁文生与金寨县马宗岭林场千坪村民委员会、金寨县马宗岭林场建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
金寨县人民法院&&&&&&&& &&&&浏览：31次
安徽省金寨县人民法院
民 事 判 决 书
(2014)金民二初字第00269号
原告:袁文X,男,日生,汉族,农民,住安徽省金寨县。
被告:金寨县马宗岭林场千坪村民委员会。
法定代表人:李磊,该村主任。
被告:金寨县马宗岭林场。
法定代表人:陶红军,该林场场长。
委托代理人:郑大志,安徽事顺律师事务所律师。
原告袁文X与被告金寨县马宗岭林场千坪村民委员会(以下简称千坪村委会)、被告金寨县马宗岭林场建设工程施工合同纠纷一案,本院于日立案受理后,依法适用简易程序,由审判员胡敏独任审判,在送达过程中发现该案不宜适用简易程序,转为普通程序进行审理,由审判员章大年、胡敏,人民陪审员冯华依法组成合议庭,于日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁文X诉称:日,袁文X和千坪村委会签订了马宗岭办事处千坪村通村水泥路路面建设合同,承包马宗岭马槽至千坪村委会全程8.5公里(其中有4.5公里属于林场的)的路段路面施工。该工程竣工验收后,日双方结算,千坪村委会下欠工程款775950元。
千坪村委会在行政区域管理、经费支配等方面隶属于金寨县马宗岭林场;从工程签订合同、施工至竣工,金寨县马宗岭林场参与监督和管理;金寨县马宗岭林场也是该路段的重要受益方;合同虽是与千坪村委会所签,事实上金寨县马宗岭林场属于共同发包人,因此金寨县马宗岭林场应对此欠款承担共同偿付之责。请求1、判令二被告支付欠付的工程价款775950元及至付款之日的利息(自日起按中国人民银行同期贷款利率计算);2、由被告承担本案的诉讼费用。
千坪村委会辩称:承包工程属实,欠款属实。当时修路的资金由三部分筹集,村里筹集一部分,交通局争取一部分,县里拨付一部分(移民款)。现因移民款由县里统一收回,村委会无资金给付欠款。去年年底已付工程款28万元。现下欠工程款495950元。金寨县马宗岭林场是村委会的主管部门;从工程签合同至竣工,林场始终参与监督管理;林场应共同承担该欠款。
金寨县马宗岭林场辩称:1、袁文X将其列为被告是错告。林场和村委会没有隶属关系,村委会属办事处管理。建设工程施工合同,林场没有参与,林场不是合同的当事方,袁文X在履行合同时始终和村委会发生关系;工程完工后,袁文X没有要求林场验收,验收时相关部门没有通知林场到场,验收报告没有林场签字;双方结算时,林场没有参与。2、修路的资金有三部分组成即村里筹集、县里拨付部分、交通局争取部分。根据金寨县2008年农村综合改革意见确定,金寨县成立三资管理服务中心,钱从三资服务中心支付。3、合同具有相对性,林场不是合同相对方。请求法庭驳回袁文X对其的诉讼请求。
袁文X为支持自己的主张,向法庭提供如下证据:1、路面建设合同及补充协议,证明双方签订建设合同的事实;2、日欠条一份,证明欠款775950元的事实。
千坪村委会对袁文X所举证据1予以认可,对证据2认为775950元,是转的日的欠条,从金寨县花石乡财政所已付的280000元未有扣除,现实际欠款495950元。
金寨县马宗岭林场对袁文X所举证据1予以认可;证据2从欠条上看是转的日的欠条,已经支付的应予扣除。
本院经审查认为,袁文X提供的证据1具有真实性、合法性、关联性,本院予以确认;证据2具有真实性、合法性、关联性,属转欠款凭证,本院予以确认。
千坪村委会为支持自己的主张,向法庭提供如下证据:1、日欠条一张,欠款180000元整;2、日欠条一张,欠款595950元整;3、关于支付袁文X修千坪村村通水泥路工程款支付说明;4、金寨县花石乡财政所证明,已支付袁文X工程款280000元整;5、金寨县千坪村委会日欠条一张,转日欠条。这五份证据的证明目的原欠775950元,已支付280000元,下欠495950元。
袁文X对千坪村委会所举证据认为,280000元是支付的工程款的利息,不应从总欠款中扣除。
本院经审查认为,千坪村委会提供的5份证据具有真实性、合法性、关联性,本院予以确认。
金寨县马宗岭林场为支持自己的主张,向法庭提供如下证据:1、法人登记证,县编委下的,证明千坪村隶属于办事处管理,办事处的上级是县林业局,证明林场不是村委会的主管部门;2、任职文件,证明林场办事处的存在,其主任是县里任命的,办事处是千坪村的主管部门;3、金寨县农村综合改革领导小组办公室金综改办(2008)13号文件一份,证明村委会可以签订合同,乡村道路属于村里的资产,合同款应该由村委会支付。
袁文X、对金寨县马宗岭林场所举证据三份证据的真实性、合法性无异议,对关联性有异议,认为该工程从工程签合同至竣工,林场派员始终参与监督管理,林场应承担共同责任。
千坪村委会对证据的三性无异议,并陈述,1998年后,其主管单位是金寨县人民政府驻马宗岭办事处,不是金寨县马宗岭林场。
本院经审查认为,金寨县马宗岭林场提供的3份证据具有真实性、合法性、关联性,本院予以认定。
依据上述采信的证据,结合各方当事人的陈述,确认本案法律事实如下:日,袁文X和千坪村委会签订了马宗岭办事处千坪村通村水泥路路面建设合同,承包马宗岭马槽至千坪村委会全程8.5公里的路段路面施工。后因天气变化,物价上涨等原因,日,双方又签订补充协议,对该工程价款进行补充约定。该工程竣工验收后,日双方结算,千坪村委会欠工程款775950元,并出具欠条2份。后千坪村委会通过金寨县花石乡财政所付款280000元。
在本案审理期间,村委会换届选举,李磊现任金寨县千坪村民委员会主任。
本院认为:本案的焦点,1、280000元的性质,是利息款还是工程款?欠款数额?对下欠款是否给付利息?2、金寨县马宗岭林场对此债务是否承担责任
关于焦点1,袁文X称,已收的280000元是欠款利息,千坪村委会不予认可,称双方未有书面或口头约定给付利息。按交易习惯,是否给付利息,应有双方的约定或双方的认可,本案中,袁文X未提供双方约定利息的书面协议,且千坪村委会不予认可。本院对千坪村委会实际欠款495950元的理由予以支持。因双方未约定给付利息,袁文X要求从欠款之日起给付利息的请求依法不予支持。
关于焦点2,马宗岭办事处千坪村通村水泥路路面建设合同及补充协议,均是金寨县马宗岭林场千坪村民委员会与袁文X签订的。合同履行过程中,已付工程款也是千坪村委会支付的,下欠的工程款亦应由千坪村委会给付,因此袁文X要求千坪村委会给付下欠工程款的请求,依法予以支持;虽然该工程在发包、施工过程中,金寨县马宗岭林场参与协调,其原因是该建设工程部分路段经过林场地界,目的是便于施工,但金寨县马宗岭林场没有在合同上签名、盖章,亦未参与工程验收、结算,不是建设合同的主体,不能认定金寨县马宗岭林场属于共同发包人,对此债务承担共同责任,因此袁文X要求金寨县马宗岭林场承担共同责任的请求,依法不予支持。金寨县马宗岭林场辩称,其不承担给付责任的理由,依法予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定,判决如下:
一、被告金寨县马宗岭林场千坪村民委员会给付原告袁文X工程款495950元;
二、驳回原告袁文X其他诉讼请求。
以上款项于判决生效后三十日内付清。(开户名:金寨县人民法院;开户账号:10×××01;开户银行:中国邮政储蓄银行股份有限公司金寨县支行)
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11560元,由原告袁文X承担3560元,被告金寨县马宗岭林场千坪村民委员会8000元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省六安市中级人民法院。
人民陪审员
二〇一四年十一月二十八日
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同,受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十九条建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
一、本裁判文书库为非盈利网站，内容来源于中国裁判文书网,并依据法律与审判公开的原则予以公开。
二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。
审理法院：
案件类型：
审理程序：一审
裁判日期：道路施工合同3_百度文库
两大类热门资源免费畅读
续费一年阅读会员，立省24元！
道路施工合同3
|0|0|文档简介
总评分3.9|
浏览量206618
&&思雨：辰辰
阅读已结束，如果下载本文需要使用1下载券
想免费下载本文？
定制HR最喜欢的简历
下载文档到电脑，查找使用更方便
还剩2页未读，继续阅读
定制HR最喜欢的简历
你可能喜欢施工合同因违法行为被认定无效的，发包方因工程逾期竣工所遭受的经济损失如何索赔？ - 山东建仑律师事务所
——贵州联升房地产开发有限公司与张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、贵阳恒达建筑工程公司、贵阳恒达建筑工程公司第二工程处建设工程施工合同纠纷上诉案①张培亮　　刘健　　 关键词：施工合同无效 &逾期竣工 & 发包方损失赔偿 & 问题之提出：施工合同无效情形下，发包方就逾期竣工损失向承包方主张损失赔偿的范围如何界定？逾期竣工过错责任及损失分担如何确定？无效合同中的逾期竣工违约责任条款能否作为损失赔偿的参照依据？裁判要旨：施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包方在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包方的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的过错责任②。第一部分：案情简介　上诉人（原审原告、原审反诉被告）：贵州联升房地产开发有限公司（以下简称联升房开公司）。上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下简称贵阳一建）。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张忠元。原审被告：贵阳恒达建筑工程公司（以下简称贵阳恒达公司）。原审被告：贵阳恒达建筑工程公司第二工程处（以下简称恒达公司二处）。经审理查明：日，联升房开公司为发包方，与贵阳一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由贵阳一建公司承建联升房开公司的方舟花园（即现“城市方舟项目”）A、B、C、D栋房屋，工程承包范围为施工总承包，建筑面积93，261.83平方米，工期为日至日，合同价款为100，722，776元。合同专用条款第13条关于工期延误的约定：除不可抗力的因素或双方确定的工程量、重大变更外承包方应主动采取措施确保工期。第26条关于工程款（进度款）支付的约定：工程开工由承包方垫款施工至一层框架完工后，发包方在五日内按已实际完成进度全额付给承包方工程进度款，以后承包方每月25日提交月进度报表，甲方及监理在一周内审核并按完成进度的90%支付工程进度款。同年6月23日，双方签订《施工补充协议》，就部分工程内容进行补充约定。同年9月20日，双方又签订一份《补充协议》，对工程税费等问题进行补充约定。日，贵阳一建公司与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，约定贵阳一建公司聘任张忠元为城市方舟商住办公综合楼工程项目的责任人，项目部聘任人员的工资、福利等支出由项目责任人自行在项目资金中承担。本项目按280万元包干向公司缴纳工程项目统筹管理费，工期要求的奖罚条款按照外部合同执行。协议签订后，张忠元成为城市方舟项目的实际施工人。2007年，因工程未能如期竣工，联升房开公司与贵阳一建公司及交行贵阳分行、贵阳市商业银行签订四方《协议书》，协议第四条约定贵阳一建公司确保工程项目于日竣工。该协议第八条约定，贵阳一建公司严格保证该建设工程如期全面竣工，若到期不能按时完工，对原告所欠交行贵阳分行贷款本息承担连带清偿责任。日，因工程未能在日前竣工，联升房开公司（甲方）与贵阳一建公司（乙方）再次签订《城市方舟施工合同补充协议》，第一条约定：根据本工程项目的实际情况为加快建设进度，现将电梯、玻璃幕墙等原未含入乙方总包范围内的项目，确定由乙方进行总承包；第二条约定：乙方承诺本项目最终完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的时间为日前，甲方承诺于乙方交付房屋后6个月内办理完工程结算，第四条约定甲方承诺向贵阳市南明区信用联社贷款中的2000万元为保证乙方按期交房的专项资金，在联社的监督下拨付，首期拨付不超过1000万元，其余用款按照乙方完成的工程进度每月平均拨付。第七条约定：若乙方未能按本协议附件约定完成当月工程进度的，每延期一个分项工作1天，按5000元／天进行处罚，有多项工作未完成的情形，按照累计进行处罚，罚金由甲方在结算中扣除；并且乙方每项延误的分项工作延期时间不得超过7天，超过7天则从第八天起，单项工作每延期一天，将另行追加5000元／天的罚金，存在多项延误的按累加计，此罚金同样由甲方在结算中扣除；第八条约定：日前，若乙方不能完成竣工及综合验收并将房屋交付给甲方，每天承担1万元违约金。同时还将承担日起由于甲方仍不能交房而产生的全部违约赔偿金（以甲方预售合同及补充协议的违约赔付总额为准）；第十一条约定：若至日前，如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方的，除承担上述违约处罚外，一次性承担违约金200万元；并约定若至日前，如仍不能完成竣工及综合验收并将房屋全部交付给甲方，在7个工作日内，乙方自行清理场地并退场完毕，并向甲方移交所有工程资料等。该补充协议签订后，联升房开公司从2008年5月以后共计向贵阳一建公司及张忠元支付工程进度款2040万元。日，城市方舟项目C、D栋住宅进行竣工验收；日，联升房开公司主动接收A、B栋写字楼、全部裙房、地下室并办理了消防验收及规划验收；现尚有部分房屋未交付原告。因城市方舟房屋长期不能交房，导致购房人多次到有关部门信访，影响了社会稳定。在贵阳市信访局、贵阳市规划局等部门的主持协调下，联升房开公司迫于压力，已向200余户购房人支付了部分逾期交房违约金。其中城市方舟A栋于日后支付违约金610971元，B栋于日后支付违约金2498043元。C、D栋于日前支付违约金1587069元，C、D栋于日—日之间支付违约金673100元，C栋于日后支付违约金2508360元，D栋于日后支付违约金1236161元，以上共计9113704元。部分购房户因联升房开公司逾期交房，已将其诉至法院，经法院生效判决确定的违约赔偿金为元。原告主张由于被告未按合同及《补充协议》约定按期完工，导致其损失的产生，因而提起本案诉讼，请求：1、四被告立即清理场地、退场、正式交付房屋，并向原告移交所有工程资料；2、四被告连带赔偿原告因其未能按期竣工并移交房屋的一次性违约赔偿金200万元；3、四被告按每日1万元连带偿付原告日违约金，自日起计算直至完成竣工及移交所有工程资料时止（计至起诉之日为730万元）；4、四被告连带赔偿原告应收房款利息146.2万元；5、四被告连带赔偿日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金5607860元；6、四被告连带赔偿日被告不交房而导致的未销售房屋的损失元（按贵阳市租金指导价及房屋实际租赁价计算未销售房屋损失共计应为元，原告暂只主张元，剩余部分原告保留诉讼权利）。诉讼中，日原告申请变更第5项诉请为：四被告连带赔偿日被告不交房而导致的原告已销售房屋的逾期交房违约赔偿金9159907元；并增加一项诉请：即四被告连带支付生效判决确定的违约赔偿金元，两项共计元，日变更为元，后又变更为元。张忠元自认已收到联升房开公司支付的城市方舟项目工程进度款1.099亿元，其中由贵阳一建公司代收3400万元，其余款项由恒达公司二处代收。联升房开公司提起诉讼后，张忠元提出反诉，请求判令联升房开公司向其支付工程款元并归还其借款240万元。同时各方当事人均认可争议工程已经验收使用多年。　　另查明，在日后，作为项目建设的施工监理方贵州三维工程建设监理咨询有限公司的《监理日记》中，多处地方记载为“建设方资金未到位，现场暂停施工”。同时，在各方核对的联升房开公司付款情况中，各方均确认，在日之后，张忠元和联升房开公司之间仍有资金结算行为。经张忠元申请，一审法院委托贵州亚太工程造价咨询有限公司对“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价进行鉴定。经两次征求意见稿，该公司于日作出黔亚太基鉴（号鉴定报告。报告的结论为“城市方舟”项目A、B、C、D栋工程造价为元。各方当事人虽对已经两次征求意见的鉴定报告提出各种异议，但均未提交充分证据予以证实，故对该鉴定结论予以采信。结合张忠元自认收到工程进度款1.099亿元，联升房开公司还应该支付张忠元元 － 1.099亿元 ＝ 元。另，张忠元反诉要求联升房开公司返还借款240万元，属另一法律关系，当事人可另行主张。　　一审法院经审判委员会讨论决定，判决：一、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司、张忠元于判决生效之日起七日内清理场地、退场，正式向贵州联升房地产开发有限公司交付房屋，并移交所有工程资料；二、被告张忠元、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起15日内连带赔偿原告贵州联升房地产开发有限公司损失元；三、贵州联升房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付张忠元工程款5468746元；四、驳回原告贵州联升房地产开发有限公司的其余诉讼请求；五、驳回反诉原告张忠元的其余反诉请求。贵阳一建公司不服一审判决，提起上诉。理由主要包括：1、首先，合同无效与被上诉人承担的逾期交房违约金之间没有法律上的因果关系。其次，从合同实际履行过程看，被上诉人产生逾期交房的经济损失是因为自身建设资金短缺，导致实际施工人数次停工而延误工期。2、其次，上诉人与张忠元承担共同的连带责任于法无据。连带责任只有在法律明文规定或是当事人明确约定时才能适用。其次，一审判决违反了民法“权利义务相一致”的基本原则：（1）本案中，上诉人只收取了280万元的管理费用，一审法院在本诉中要上诉人承担连带义务，但在反诉中却不给上诉人任何连带权利，显失公正。（2）城市方舟工程项目及工程资料从未被上诉人所占有，而是在实际施工人张忠元控制之下。工程款项也是张忠元实际收取，在《建设工程施工合同》及其补充协议无效时，被答辩人只能根据“权利义务相一致”的民法原则，向实际施工人张忠元主张要求交付工程项目及资料的请求。（3）被上诉人将大部分工程款直接支付给张忠元，对于张忠元借用资质是明知的。但一审判决却只让其承担20％的缔约过失责任，而让上诉人和实际施工人共同承担80％的缔约过失责任，明显对上诉人不公正。　　同时，联升房开公司亦不服一审判决，提起上诉。理由主要为：《建设工程施工合同》签订时间是日，签订主体是上诉人和市一建，该合同指定的项目经理是蒋少幼而非张忠元，市一建在与上诉人签订《建设施工合同》后，于同年9月25日又与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》（简称《责任书》），也就是说，张忠元取得项目负责人的身份是在签订《责任书》之后，因此上诉人签订合同当时根本不知工程的实际施工人非市一建，更无法“明知”该事实。一审错误认定上诉人“明知”工程的实际施工人并非市一建，错误认定上诉人“选择”没有相关施工资质的个人张忠元建设工程，从而判决上诉人承担20％的责任错误。第二部分：法院观点一、 不具有建筑施工资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承揽工程签订的施工合同及补充协议无效。因张忠元与贵阳一建公司均认可张忠元系实际施工人，且从张忠元自认收到工程款1.099亿元等情况分析，应认定本案建设工程并非由贵阳一建公司实际施工，工程的实际施工人为张忠元。张忠元借用贵阳一建公司名义与联升房开公司签订《建设工程施工合同》后，虽然贵阳一建公司与张忠元签订《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，但从上述工程款支付情况等分析，实际上系不具有建筑施工资质的实际施工人张忠元借用有资质的贵阳一建公司名义承揽工程并签订施工合同。依照《《合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案所涉施工合同及补充协议应属无效。二、因施工合同及补充协议无效，承包方仅对逾期竣工导致的发包方的实际损失予以赔偿。　 &因案涉施工合同及补充协议无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，联升房开公司诉请的项目中，除支付购房户的逾期交房违约金外，其余诉请均为补充协议约定的一次性违约金及原告计算的预期利益。对原告的实际损失予以支持，其余请求不予支持。即被告承担日起原告仍不能交房给购房户产生的全部损失，故对城市方舟项目A、B、C、D栋房屋于日前即双方重新约定的竣工时间之前支付的违约金不予支持。对日之后支付的违约金予以支持。三、对逾期竣工导致的联升房开公司的逾期交房损失，应结合损失产生的原因，按照各方过错比例进行负担。 &（一）关于联升房开公司所受逾期交房损失的原因及合同无效的过错责任认定。对于合同无效之损失应按照各方过错比例对该损失进行负担。案涉《建设工程施工合同》及补充协议依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，是各方违反该解释第一条中明确规定工程建设中不得出借资质的强制性规范。对此，实际施工人张忠元作为违法资质借用人和资质出借人贵阳一建公司存在共同过错，故应就合同无效所致损失承担连带责任。但就联升房开公司与张忠元之间的资金结算往来情况来看，联升房开公司对张忠元借用资质的事实明确知晓，但仍然选择张忠元进行案涉项目的建设，故其自身也应承担相应的责任。恒达公司、恒达公司二处只是代收工程款，与本案并无权利义务关系，故其不承担责任。本案中，联升房开公司发生逾期交房损失的原因来源多样，应作综合分析。 &（二）关于案涉工程延期交付的过错。从张忠元与联升房开公司双方之间的资金往来情况及工程监理资料反映的情况来看，作为实际施工人张忠元在约定的期限届满后，仍在进行施工行为，作为建设方的联升房开公司，在约定的期限届满后，仍在进行工程进度款的支付，同时，审查监理方提供的监理资料，在约定的期限届满后的监理日记存有多次关于“建设方资金未到位，现场暂停施工”的记载，映证联升房开公司在拨付进度款上存在逾期支付情况，为工程逾期竣工的主要原因。（三）关于联升房开公司所受损失的具体数额问题。本案中应对合同无效造成的损失的金额进行界定，鉴于各方在二审中均未对一审中确定的联升房开公司所对外支付给案外人逾期交房违约金损失的数额提起上诉，故对该损失以一审界定的元为准。联升房开公司所受的逾期交房损失，从合同无效及工程延期交付两个方面看，均存在过错，应对案涉工程逾期竣工所受损失承担主要责任，故对于其逾期交房所致支付案外人违约金损失应自行承担60%的责任。贵阳一建公司和张忠元之间，确因双方的资质借用和出借行为造成合同无效，存在共同过错，故应对联升房开公司的逾期交房所致支付案外人违约金损失的40%承担连带赔偿责任。四、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉施工合同及补充协议虽无效，但各方当事人均认可工程已经验收并使用多年，故联升房开公司应参照合同及补充协议约定向实际承包方张忠元支付工程价款。张忠元要求判令发包方联升房开公司支付尚欠工程款的反诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第145号民事判决主文第一、三、四、五项；二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第145号民事判决主文第二项，改判：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司与张忠元在本判决生效后十日内连带赔偿贵州联升房地产开发有限公司损失元。第三部分：专家意见一、施工合同无效情形下，发包方向承包方主张逾期竣工损失的范围如何界定？发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失、发包方的预期可得利益损失能否纳入建设施工合同无效的过错赔偿范围？在建设工程施工合同无效情形下，按业界主流观点，合同中约定的逾期竣工违约责任条款也归于无效，由此，发包方只能基于《合同法》第58条规定要求赔偿因此所受到的损失。这种损失赔偿的范围如何界定？是仅限于订立合同过程中产生的损失还是涵盖履行过程中的损失？是否能包括可得利益损失的赔偿？对此，司法理论界及审判实务中一直存有较大争议。笔者认为，发包方因工程逾期竣工导致的损失大致可分为以下三种情形：（一）因工程逾期竣工而导致发包方在工程施工期间产生的直接损失。包括但不不限于：因逾期竣工导致发包方增加的工程管理费用（包括工作人员工资、办公费、差旅费、基建用折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出等）、监理费用、设备租赁费用；因材料价格上涨导致增加的材料价款损失；因工期延长导致工程贷款期限延长增加的贷款利息等。对上述施工期间产生的直接损失，因与施工合同的订立、履行存在直接关系，且均属已经实际发生的损失，故将其纳入无效合同赔偿范围，理论界及司法实务中均争议不大。对上述损失数额的确定也相对易于举证，发包方可以通过申请司法鉴定等方式证明损失数额。（二）发包方与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失。包括但不限于：发包方履行与第三人签订《商品房买卖合同》产生的逾期交房违约金；发包方履行与第三人签订《房屋租赁合同》产生的逾期交房违约金；发包方履行与第三人签订《买卖合同》或《安装合同》（例如电梯买卖、安装合同，大宗设备买卖、安装合同等）产生的逾期提货、逾期安装违约金或仓储保管费用损失等等。 & &理论和实务中，对于建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失能否纳入建设工程施工合同无效的过错赔偿范围一直争议很大。有观点认为，合同无效，当事人承担的是缔约过失责任，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失，该损失范围应该仅针对订立合同本身。对于发包方与第三方签订合同的违约责任损失，不属于施工合同无效的过错赔偿范围。且发包方与第三方签订合同的违约责任损失，与施工合同无效之间没有法律上的因果关系。也有观点认为，依据《合同法》第58条规定，合同无效导致的损失赔偿范围不仅仅指订立合同过程中，也包括合同履行过程中产生的损失，按照“有损失有救济”的法理原则，在发包方无法寻求依据有效合同追究承包方违约责任的情况下，应该给予其损害赔偿救济机会，应将发包方与第三方违约责任损失纳入过错赔偿范围。还有观点认为，发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待，在符合一定条件下可以纳入。最高人民法院作为指导性案例刊载的美兰公司与大华公司《建设工程施工合同》纠纷一案的案例评析③中，最高人民法院民一庭即采纳了前述第三种观点。其理由是：1、从解释论，合同法第五十八条规定的过错赔偿责任，并不仅限于“订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。2、合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确情况下，仍应适用诚实信用原则确定当事人的过错。3、从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包方与第三方的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度综合分析。在本文所讨论的典型案例，即“联升房开发有限公司与贵阳一建公司、张忠元、恒达公司、恒大公司二处建设工程施工合同纠纷上诉案”中，一审贵阳市中级人民法院及二审贵州省高级人民法院对发包方联升房开有限公司向购房业户承诺的逾期交房违约金均按照发包方的实际损失纳入无效施工合同的赔偿范围，虽在裁判文书中一、二审法院均未对该损失纳入赔偿范围的理由进行详细阐述，但从其裁判内容足以反映出系沿袭、引用了最高人民法院民一庭的上述观点。笔者认为，对于发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失，应纳入无效施工合同的赔偿范围，理由为：《合同法》第五十八条系对合同无效产生的法律后果的规定，根据此条规定，合同无效，有过错的一方要赔偿对方因此所受到的损失，这种损失赔偿应当包括订立合同过程中的损失和履行合同过程中的损失。1、发包方与第三人订立的《商品房买卖合同》抑或《房屋租赁合同》、《设备买卖合同》等均是基于对承包方能按期完工的信赖，才与第三方签订合同并确定违约责任。且作为赔偿损失一方的承包方对此损失的发生在订立无效施工合同时是明知或应当预见的，因此从合同订立的角度分析，该损失应纳入合同无效赔偿范围。2、无效施工合同已经全部或部分履行的情况下，在履行过程中因任何一方的过错导致对方产生实际损失，过错方均应向对方予以赔偿，这既符合《合同法》第58条规定的立法本意，也符合公平合理、诚实信用的民事法律基本原则。承包方在履行无效合同中逾期竣工的过错行为与发包方向第三人承担违约责任之间具有因果关系，因此从合同履行的角度分析，该损失同样应纳入合同无效赔偿范围。3、发包方已经实际向第三人予以履行违约责任或已被生效的法律文书确定向第三人履行违约责任，也即发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失已实际发生，故在合同被确认无效且承包方在订立、履行合同过程中的确存在过错情况下，应作为发包方的实际损失纳入合同无效过错赔偿范围。（三）因逾期竣工导致发包方产生的预期可得利益损失，即间接损失。包括但不限于：发包方销售房款利息；发包方因房屋市场价格下行而导致的销售价款损失；发包方的房屋租赁费损失；所建工程用于发包方自行经营时导致的营业损失；所建工程用于发包方作为厂房等生产资料使用时发生的生产经营损失等。对于前述预期可得利益损失能否纳入无效合同赔偿范围，目前理论与实务中虽也存有争议，但主流观点仍倾向于不纳入赔偿范围。理由主要为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”④。本文论及的联升房开公司与贵阳一建公司、张忠元等建设工程施工合同纠纷一案中，对于联升房开公司主张的应收房款利息及未销售房屋损失（按贵阳市租金指导价及房屋实际租赁价计算），一、二审法院均认为该部分损失系原告计算的预期利益，根据合同无效的法律后果，仅对实际损失予以支持，对预期利益损失未予支持。笔者借助“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“openlaw”等法律检索网站，搜集并筛选到近3年来涉及施工合同无效情形下逾期竣工赔偿的各级人民法院裁判文书15份，其中对可得利益损失赔偿予以部分支持的仅两例。由此可见，各地法院对施工合同无效情形下，发包方因逾期竣工导致的预期可得利益损失是否纳入赔偿范围态度不尽一致，但大部分持否定立场。上述两起支持案例中，其中上海雨捷实业有限公司与上海恒奔装饰工程有限公司、顾某某建设工程施工合同纠纷一案⑤中，承发包双方签订了《上海如家加盟酒店建筑及装饰工程合同》及《上海如家加盟酒店建筑及装饰工程补充协议书1》，发包方上海雨捷实业有限公司反诉要求承包方赔偿因逾期竣工导致的如家酒店延期开业的营业损失3026000元，并提出参照次年的营业额标准计算。但上海市第二中级人民法院认为上述损失计算方式缺乏法律依据，因而根据认定的违约时间段并结合雨捷公司、陈某某提供的证据、相关合同实际履行的情况以及恒奔公司、顾某某对于逾期竣工赔偿金额的承诺等因素酌情确定雨捷公司的合理损失为40万元。上海江河幕墙系统工程有限公司与上海金岛建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案⑥中，承发包双方签订施工合同，由金岛公司为江河公司承建厂房车间。本案系争工程主要是因为金岛公司的原因导致被有关管理部门责令暂缓施工直至最终停止施工，系争工程未能按合同约定的工期完工，因此，江河公司主张自日起至日止，按照合同总价款的日千分之二计算停工损失。上海市第一中级人民法院认为，金岛公司应当赔偿江河公司由此遭受的经济损失。但该计算标准过高，且在合同被认定无效的情形下，江河公司并未提供确凿的证据证明其实际损失的金额，此外，江河公司在明知金岛公司被责令停止施工后，已与实际施工人商议更换挂靠公司，江河公司亦有责任减少由此扩大的损失。为此，综合考量金岛公司的过错及江河公司应承担的减损义务，法院酌定金岛公司自日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准承担三个月左右的因停工给江河公司造成的经济损失60万元。该两起案例均系在合同无效情形下，发包方对逾期竣工的实际损失举证不能、且又确存在预期可得利益损失的情形下，法院行使自由裁量权，对发包方的预期可得利益损失数额按照合同履行的实际情况、双方过错责任大小等因素酌情予以支持。笔者认为，在合同被确认无效的情况下，信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿，对间接损失，包括合理的可得利益损失一概不予赔偿也是有失公平的。前述最高人民法院民一庭在对美兰公司与大华公司建设工程施工合同纠纷一案的评析中也提到，目前学界在反思缔约过失责任的赔偿范围，认为将缔约过失责任赔偿的范围限于直接损失（主要是指因缔约而支持的费用）的做法错误。因此，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。但由于间接损失较难确定，只能借助法官的自由心证行使自由裁量权，如一概纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡，因此对可得利益间接损失的认定及赔偿需从严把握和处理，应综合合同订立、履行中的具体情况及各方过错程度以及发包方损失等各种因素酌情认定。二、施工合同无效情形下，逾期竣工过错责任及损失分担如何确定？确定损失与无效合同之间的因果关系，既应考虑无效合同的订立情形，也应衡量在合同履行过程中当事人违反诚实信用原则的因素，由此，对于逾期竣工过错责任的确定，应综合考虑无效合同订立的过错责任和无效合同履行过程中的过错责任。首先，对于无效合同订立的过错责任，根据导致施工合同无效的情形不同，承发包双方应承担的过错责任有所不同，应区别不同情形分别对待。1、因承包方无资质或超越资质等级以及借用资质承揽建设工程而导致施工合同被确认无效，承包方应对无效合同的订立承担主要过错责任；但如发包方系在明知的情况下订立上述无效合同，则其承担的过错责任份额应相应加大。2、因发包方未依法进行招标或发包方规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效，则应由发包方承担主要过错责任；但如在招投标过程中，系由承发包双方恶意串通导致合同无效，则承包方的过错责任亦应相应加大。3、对于非法转包、违法分包行为导致的合同无效，应由承包方承担主要过错责任。但需注意的是，因非法转包、违法分包行为导致的系转包合同及分包合同无效，但不影响总承包合同的效力，因此发包方与总承包方之间因逾期竣工导致的损失赔偿应先按照有效的总承包合同约定承担违约责任，在违约责任不足以弥补损失时，再按照过错责任进行赔偿。而对于借用资质以及非法转包、违法分包情形下，出借资质方或承包方与借用资质或接受转包、分包的实际施工人之间，应对发包方的损失承担连带赔偿责任。其次，对于履行合同过程中造成逾期竣工的过错责任如何区分，则应在认定工期延误的前提下，审查是否存在发包方过错情形，包括：发包方未按约提供施工所需图纸、原材料、设备、场地等技术资料和施工条件；发包方未及时、足额支付工程款，致使施工不能正常进行；发包方未及时对施工中的隐蔽工程进行检验或者验收以及发包方未尽到合理的减损义务等等。对于以上可归结于发包方过错导致的逾期竣工，承包方应负举证责任。同时，在认定承包方承担合同履行期间的逾期竣工过错责任时，还应审查有无不可归结于承发包双方过错的情形存在，包括：施工过程中的设计变更和工程量增加，由于异常恶劣天气、意外事件等导致应当合理顺延工期的情形等。对于以上情形的出现，也应由承包方负举证责任。对于损失分担的确定，则在合理确定承发包双方在订立及履行无效合同中的过错责任前提下，还要分析上述两种过错与逾期竣工损失之间的因果关系。一般情况下，合同履行过程中的过错往往是导致逾期竣工的直接和主要原因，因此在确定损失分担时，履行过程中的过错所占比重相对合同订立的过错要大。而对于因承包方主要过错导致所订立合同无效，即因无资质、超越资质、借用资质、挂靠、非法转包或违法分包导致合同无效情形下，其订立合同的过错往往也是导致逾期竣工的重要原因。而对于因发包方主要过错导致所订立合同无效，即因违反招投标规定导致合同无效情形下，订立合同过错对逾期竣工的影响相对要小。因此，导致无效合同情形下的逾期竣工的因素是多方面的，应综合考量、酌情认定。本文案例中，一审法院仅就承发包双方在订立合同过程中的过错责任作出认定，却忽略了合同履行过程中承发包方的过错责任，并依据双方订立无效合同的缔约过失责任对发包方联升房开公司的损失确定由实际施工人张忠元和出借资质的贵阳一建公司承担80%的连带责任。二审法院则综合考量了造成涉案工程逾期竣工的原因系多方面的综合因素，依据张忠元与联升房开公司双方的资金往来情况及工程监理资料反映的情况认定联升房开公司在拨付进度款上存在逾期支付情况，并确定为工程逾期竣工的主要原因，由此改判联升房开公司对逾期竣工造成的向第三人支付的违约金损失自行承担60%的责任。但笔者同时也注意到，该案中一、二审法院对涉案施工合同效力的认定以及二审法院对联升房开公司逾期支付工程款由此承担逾期竣工主要责任的认定上似有不妥之处。首先，一、二审法院仅依据涉案工程款大部分系支付给张忠元，且贵阳一建及张忠元均认可张忠元系涉案工程实际施工人为由，便认定涉案施工合同属承包方借用资质承揽的施工合同，并据此认定涉案施工合同无效。笔者认为此认定值得商榷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中的规定实质上为“没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的施工合同无效”，实践中，该“借用资质”行为很容易与承包方非法转包、违法分包行为予以混淆。结合《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条、住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第10条的规定来看，两者之间的区别在于“借用资质”行为系发生在承揽工程过程中，包括参与工程投标、与发包方协商订立施工合同、办理有关施工手续、从事施工活动等，而非法转包及违法分包则发生在承包方已经与发包方订立《施工总承包合同》之后，也即接受转包、分包一方的实际施工人并未参与工程投标、合同订立等一系列承揽工程的行为。本案中，张忠元虽系涉案工程实际施工人，但从判决书的表述来看，其系在发包方联升房开与承包方贵阳一建签订《施工总承包合同》及《补充协议》之后，才与贵阳一建签订了《贵阳市第一建筑工程公司施工管理责任书》，从相关查明的事实及证据上并不能反映出其系借用贵阳一建资质参与了涉案工程的承揽，贵阳一建与张忠元之间的行为似乎更符合非法转包的情形，而非法转包并不影响施工总承包合同的效力。其次，二审法院认为在逾期竣工的情形下，发包方联升房开仍旧向实际施工人张忠元支付工程款，张忠元也仍旧对涉案工程进行施工，且监理日志中反映出发包方具有延期支付工程款的情形，由此认定发包方对逾期竣工应承担主要过错责任也似有不妥。在逾期竣工的情况下，发包方继续支付工程款、不与承包方解除施工合同或要求撤换无资质的实际施工人的意图更多意义上是鉴于工程的实际情况，力图降低工程逾期竣工的隐患和影响，避免损失的进一步扩大。而在承包方未能提供证据证明系因发包方存在迟延支付工程款导致停工或影响工期的情形下，仅凭监理日志的记载便据此认定发包方延期支付工程款是造成逾期竣工的主要原因也显然缺乏说服力。因此，笔者认为本案一、二审法院在事实认定方面仍有值得商榷之处。三、施工合同无效情形下，合同中约定的逾期竣工违约金条款是否有效？发包方能否参照合同约定的违约金条款主张逾期竣工损失？ & &（一）施工合同无效情形下，合同中约定的逾期竣工违约金条款的是否有效？对此，理论界同样存在争议。持有效论观点的理由主要是依据《合同法》第57条“合同无效、被撤销或终止，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及《合同法》第98条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，认为违约金条款属于“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”及“合同中结算和清理条款”，因此在合同无效情形下违约金条款继续有效；持无效论观点的则认为合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往的效力，双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效。笔者认为，《合同法》第57条中规定的“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”仅限于程序性的规定，即仲裁、管辖法院等条款，而不包括实体性规定，违约责任条款属于实体权利义务的约定，所以违约责任条款不适用《合同法》第57条的规定。《合同法》第91条中规定了合同权利义务终止的七种情形，而未将无效合同纳入合同权利义务终止情形之中，因此无效合同不存在合同权利义务终止之说。因《合同法》第98条规定“不影响合同中结算和清理条款的效力””的前提是“合同的权利义务终止”，因此，无效合同不适用于《合同法》第98条的规定。《合同法》第56条第1款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，由此，合同无效情形下，合同中约定的违约责任条款因不属于“有关解决争议方法的条款”及“结算和清理条款”也应归于无效。但值得一提的是，法院及仲裁机构在处理无效施工合同纠纷案件过程中，应当根据或参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，对当事人进行“施工合同可能（或）归于无效”的释明，以便于当事人选择适当方式行使权利，否则，易形成一案多诉，给当事人造成诉累，并浪费司法资源。（二）施工合同无效情形下，发包方能否按照约定的违约金条款主张逾期竣工损失？对于施工合同无效，但工程质量合格情形下的工程价款结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出了明确规定，即可以参照合同约定支付工程价款。但对于此情形下，因承包方逾期竣工导致发包方损失能否参照合同约定的逾期竣工违约金条款进行处理则无明确规定，司法实践中也存在不同观点。持肯定立场观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 这里的工程价款应当说是承发包双方的真实的意思表示，该工程价款包括了按照合同约定的工程量、工程质量和工期完成施工以后，发包方应当支付的对价。既然法院参照合同约定，支持了承包方的工程款，显然，法院也应当参照合同约定支持发包方主张逾期竣工的违约金。否则，就会形成诉讼主体的权利不平等，案件处理结果不公平。持否定立场观点则认为，施工合同中的损失，只能按照合同法关于无效合同的处理原则处理，如果无限扩大可以“参照”的范围，则会使无效合同与有效合同的处理没有区别，必然造成不良社会导向。 笔者筛选到的15份裁判文书中，参照违约金条款对逾期竣工损失赔偿进行认定的仅有两例⑦，其中有最高人民法院审监庭于2014年作出判决一例⑧，但同时也搜索到最高人民法院审监庭在2014年作出的不予参照支持的判决三例⑨。通过对近年来各地省高院关于逾期竣工赔偿方面审判指导意见的搜集，也仅搜索到2011年广东省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及浙江省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》中对无效合同情形下可参照逾期竣工违约条款对发包方进行赔偿持肯定立场的观点。由此可见，目前各级法院对参照无效施工合同中的逾期竣工违约金条款认定发包方损失大部分仍持否定立场。 笔者认为，施工合同无效情形下，因逾期竣工导致发包方损失，应以实际损失赔偿为原则，以参照违约金处理为例外，也即在特定情形下可以参照合同中约定的逾期竣工违约金条款认定发包方损失，并按照承发包双方过错责任确定损失分担。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的出台背景来看，该条解释系基于建设工程施工合同的特殊性，出于衡平当事人利益及降低诉讼成本、减少当事人诉累的考虑，突破合同无效的一般处理原则而作出的特殊规定。而作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的损失，结合双方过错责任进行处理。但同样基于建设施工合同的特殊性，在因逾期竣工导致发包方出现实际损失的情况下，发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包方延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。笔者检索、筛选到的15份裁判文书中，有8例⑩系因发包方对损失举证不能而被驳回，由此也反映出此类案件中对于实际损失发包方难以举证的现实状况。承包方的权利可以通过参照合同约定对工程款进行结算的方式得以救济，但发包方在因承包方的过错行为导致产生损失的情况下却因对损失举证不能导致权利丧失，如此处理在实体上显然会导致利益失衡，有违公平原则。而在发包方对损失难以举证的情形下，完全依靠法官的自由裁量权对损失进行确定，则同样易导致利益分配不均衡、权责匹配不协调的现象，并会影响到裁判的统一性和严肃性。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约金条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，似乎更符合公平及诚实信用原则。综上，笔者认为，无效施工合同情形下，发包方因逾期竣工导致的损失不应仅限于因订立无效合同而产生的直接损失。对损失分担的认定，在发包方难以举证的情形下，可参照合同中约定的逾期竣工违约金条款确定损失，并结合承发包双方在合同订立以及合同履行过程中的过错以及造成逾期竣工的原因来综合判定。 & & & & &
①：参见贵州省高级人民法院（2014）黔高民终字第47号民事判决书②：参见人民法院出版社出版，奚晓明主编，最高人民法院民事审判一庭编《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑）：最高人民法院民一庭“建设工程施工合同确认无效后的过错赔偿责任”。 &③：参见人民法院出版社出版，奚晓明主编，最高人民法院民事审判一庭编《民事审判指导与参考》2013年第1辑（总第53辑）：最高人民法院民一庭“《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任”④：参见中国法制出版社出版，肖峋等主编《中华人民共和国合同法释论》。⑤：参见（2011）沪二中民二终字第1353号。⑥：参见（2014）沪民一中民二终字第3140号。⑦：最高人民法院（2014）民申字第940号、 (2010)锡民终字第0446号⑧：最高人民法院（2014）民申字第940号⑨：最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）民申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号⑩：最高人民法院（2014）民申字第510号、最高人民法院（2014）民申字第1795号、最高人民法院（2013）民申字第1124号、山东省高院（2014）鲁民一终字第317号、徐州市中院（2014）徐民终字第997号、沈阳市中院（2015）沈中民二终字第140号、焦作市中院（2011）焦民一终字第426号、广东省阳江市法院（2014）阳中法民一终字第334号