担保人实现追偿权的条件有哪些？
　　目前担保人在行使追偿权时存在诸多误区，影响了该权利的实现。担保人在行使追偿权时，应当具备以下几个方面的条件：
　　1、担保人已经承担了担保责任
　　这是担保人行使追偿权的前提条件。由于担保人承担了担保责任，使主债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭。由此产生了在担保人与主债务人之间的一种新的债权债务关系，在担保人代为履行债务之前，担保人是否会实际承担担保责任尚处于一种不确定的状态，在主债务人与担保人之间不存在债权债务关系，因此在其尚未实际承担担保责任之前，不具有向主债务人追偿的权利。关于主债务人与担保人之间的这种债权债务关系有人认为应当属于无因管理之债的范畴，笔者认为这种依担保法规定，并依担保合同而产生的债仅债务关系应当属于合同之债，因为这种债权债务关系的产生，是基于双方签订的担保合同，虽然这个合同订立时并不存在，但是担保人代为履行债务后，这种债务就成为现实之债。
　　在司法实践中，存在债权人只起诉主债务人以外的担保人而不起诉主债务人的情形。在人民法院判决承担担保责任之后;担保人在该判决已发生法律效力，但尚未履行完毕时，是否可以向主债务人追偿，在此情况下因担保人尚未实际承担担保责任，应当认定担保人没有取得相应的追偿权，如担保人不能履行或不能全面履行判决所确定的义务，债权人就未履行部分仍享有诉权，可以要求主债务人继续清偿，也就是说在担保人未实际承担担保责任时，他是否实际享有追偿权和追偿的范围等处于一种不确定的状态。
　　依据担保法第三十二条的规定，保证人可以预先行使追偿权，这是保证人尚未履行保证责任而享有追偿权的一个例外，保证人预先行使追偿权应当具备以下几个条件：第一、人民法院已受理了债务人破产案件。人民法院受理破产案件，标志着破产程序的开始，这是保证人预先行使追偿权的一个先决条件;第二、债权人未申报债权，按照企业破产的有关法律规定，债权人向人民法院申报债权是有时间限制的，已知债权人在收到人民法院书面通知后一个月内应申报债权，未知债权人应在公告发出之日起三个月内申报，逾期不申报的，将被视为放弃债权。但债权人有保证人的，债权人可以不向人民法院申报债权，而向保证人要求承担保证责任。在此情况下，债权人未向人民法院申报债权的，就将丧失参与对破产财产的分配来实现自己债权的机会，这必将会加重保证人的保证风险，在债权人未申报债权，不参与破产财产分配的情况下，准予保证人预先行使追偿权也是对保证人利益的一种保护;第三、保证人尚未实际承担保证责任，若保证人已实际承担了保证责任，就可以依法向主债务人行使追偿权，而不预先行使追偿权;第四、保证人应当申报保证债权。在人民法院受理破产案件后，债权人未申报债权时，保证人如不申报保证债权，将视为放弃了保证债权。在司法实践中，保证人行使预先追偿权还有些困惑，由于人民法院受理破产案件后，在法定的债权申报期限届满之前，债权人是否申报债权以及何时申报债权，尚处在不确定的状态，如果保证人申报了债权之后，债权人也向人民法院申报了债权就会出现两个主体申报同一权利的现象，建议此种情况下规定债权人放弃申报债权的，应以明示的方式表示，而现实情况下保证人申报后，债权人也申报债权的，保证人必须退回申报，不参与破产分配程序，但对债权人参与破产分配所得到清偿部分可免除保证责任。
　　2、担保人行使追偿权不能超过诉讼时效期间
　　担保人行使追偿权的诉讼时效期间适用民法通则两年诉讼时效期间的规定，诉讼时效期间应当自担保人承担责任完毕之日的次日起开始计算，该期间同样适用民法通则中关于诉讼时效期间中止、中断的规定。担保人行使追偿权超过诉讼时效期间的，人民法院应当驳回其请求。
　　3、担保人承担担保责任须主观上没有过错
　　担保人对债权人享有主债务人的抗辩权，担保人应当以主债务人所有的抗辩对抗债权人的清偿要求，若担保人怠于行使主债务人的抗辩权，而对债权人承担担保责任时，不得对主债务人行使追偿权。
　　一般情况下，担保责任的承担与债务人债务免除之间有因果关系，追偿权才能成立，若债务人债务的免除并非担保责任承担的结果，则保证人不享有追偿权。如债权因债务人的清偿行为而消灭后，担保人又向债权人履行债务，此时担保人不得对债务人行使追偿权，而只能向债权人请求按不当得利返还。债务人向债权人履行债务后，应当及时通知保证人，若债务人违反通知义务导致保证人无过失地重复向债权人履行的，保证人可行使追偿权，债务人不能免除补偿的义务，债务人可请求债权人返还不当得利部分。
　　另外担保人在承担担保责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩权，而作出的大于债务人应承担债务范围的清偿，以及担保人支出非必要的花费，使得债务人的债务范围扩大，对扩大部分，担保人丧失追偿权，债务人有权在被追偿时对担保人提出抗辩。
　　在审判实践中，担保人承担担保保证责任有过错的情形主要有以下几种情况：(1)、债权人对主债务人的请求超过了诉讼时效期间，也未在担保期间内向担保人主张权利的，担保人主动承担了担保责任，或者是债权人向人民法院起诉了担保人，担保人在案件审理过程中主动承担了担保责任或经法院调解与债权人达成协议，愿意承担担保责任的，由于担保人放弃其享有的主债务人的抗辩权，在承担了担保责任后，不具有向主债务人追偿的权利;(2)、担保人的担保责任范围小于主债务范围或者是抵押质押物的价值小于主债务时，担保人在实际履行担保责任时，对债权人全部履行了主债务人应负债务，对此超出部分，担保人不享有向主债务人的追偿权，而只能要求债权人按不当得利予以返还。
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第03版：社情民意
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退休金被执行 担保人后悔不已
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&&本报记者 仝伟平&&【案情回放】王某系某事业单位退休职工，因与蒋某关系很好，遂为蒋某的15万元借款提供担保。后因蒋某无力归还被告上法庭。法院判令蒋某归还欠款，担保人王某承担连带责任。在执行过程中，蒋某下落不明，也未查到其名下财产，法院遂将王某的养老金抵扣欠款，并给其每月保留350元的基本生活费。王某提出养老金是他的“活命钱”，法院不能执行。&&【庭审现场】 法院认为，被执行人王某的养老金系其个人合法收入，属于可供执行的财产，在其没有其他财产清偿债务的情况下，法院扣划其养老金并无不当，且已经预留其基本生活费用,遂驳回了王某的异议。&&【法官析案】 市中级法院法官孙志强说，目前涉及离休金、退休金执行的规定主要有两个，一是2000年2月《最高人民法院关于在审理和执行经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保障基金的通知》，其中规定：法院在审理和执行民事、经济纠纷案件时，不得查封、冻结或扣划社会保险基金；不得用社会保险基金偿还社会保险机构及其原下属企业的债务。二是2002年1月《最高人民法院研究室关于执行程序中能否扣划离退休人员离休金退休金清偿其债务问题的答复》，其中规定：在离退休人员的其他可供执行的财产或者收入不足偿还其债务的情况下，人民法院可以要求其离退休金发放单位或者社会保障机构协助扣划其离休金或退休金，用以偿还该离退休人员的债务。上述单位或者机构应当予以协助。法院在执行时应为离退休人员留出必要的生活费用。&&孙志强说，从表面上看，这两个规定存在矛盾，前者是不能执行，而后者是可以执行。但认真分析可以看出，两者并不矛盾。前者主要针对的是被执行人为社会保险机构及其原下属企业的案件，认为社会保险基金是由社会保险机构代参保人员管理并最终由参保人员享用的公共基金，不属于社会保险机构所有。因此，为了保障广大离退休人员的合法权益，法院不得执行。而后者是针对被执行人为离退休人员的情况，其个人合法享有的离退休金与前面的社会保障基金性质并不相同。&&孙志强说，在具体执行中，扣划离退休金需满足两个条件：一是被执行人其他财产不足以偿还债务；二是法院必须为其留出必要的生活费用。这样既维护了债权人的合法权益，又保障了离退休人员的权利，做到了合法、合理又合情。&&好心替人担保却落得这样的结局，王某十分后悔。孙志强提醒大家，对于大额担保，一定要谨慎，多和家人商量，并听取法律人士的意见，不能稀里糊涂或好面子，否则会害了自己和家人。债权人是否可以直接起诉担保人？
&&&&我想咨询：某男向别人借钱，某女帮他做担保人，现在某男失踪了，家中只有老婆和小孩。现在债权人已经起诉担保人某女，法院根据债权人提出的财产保全申请，冻结了担保人的银行账户。
&&&&问题：
1、债权人是否可以直接起诉担保人某女？
&&&&2、担保人某女是否可以起诉债务人某男的老婆还钱？
律师解读：
债权人是否可以直接起诉担保人某女？
从你叙述的情况看，某女应该是作为保证人来担保某男的借款。这需要看某女的保证方式。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证责任和连带保证责任二种形式。保证人在订立保证合同时可以进行选择，并承担相应的保证责任。如果保证合同约定保证人与债务人承担连带保证责任的，或者没有约定保证方式或者约定不明的视作为连带保证责任。
一般保证责任和连带保证责任的区别主要在于：一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，而连带保证责任的保证人则没有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人只有在主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才承担保证责任。也就是说，债务人是履行债务的第一顺序，保证人是第二顺序。而在连带保证中，只要债务人在债务清偿期满未履行债务，债权人既可以要求债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任，而无须先向债务人索债。
本案中，债权人是否可以直接起诉担保人某女，关键是看保证合同如何约定的？如果约定的是连带保证责任，那么债权人可以直接起诉担保人某女。如果约定的是一般保证责任的话，那么债权人只能先起诉债务人某男。
&&&&2、担保人某女是否可以起诉债务人某男的老婆还钱？
&&&&根据我国有关法律规定，如果债权人直接起诉提供了连带责任保证的担保人某女，担保人某女在对债权人承担了担保责任的前提下（及先代债务人还债），则保证人可以向债务人某男进行追偿。本案中，尽管债务人某男失踪了，依据我国《婚姻法》的规定，作为其配偶的妻子应当承担相应的法律责任。前提是该债务属于债务人的夫妻共同债务。因此，如果债务人是已婚人士，那么必须判断该债务是个人债务还是夫妻共同债务？简单判断就是该债务是否为家庭生活所借贷，并且借贷时配偶是否知情？
综上，本律师建议作为保证人采用一般保证责任方式进行担保对自己有利；作为债权人应当要求保证人采用连带保证责任方式对自己有利。另外，保证人可以采用让债务人提供反担保的方式来维护自己的合法权益。相对而言，比较理想的担保方式是抵押或者质押。但是，切忌法律规定未经登记的抵押或者质押不能对抗第三人的，必须进行登记。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&上海恒建律师事务所
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债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断
登记手续的，抵押人或质押人如何办理登记的注销手续，我国法律未作规定。笔者认为，对此作出规定，有利于抵押物或质押物(权利)的流通转让。但在目前社会信用程度较低的情况下，抵押人或质押人通过诉讼通径解决此问题，应是较为可行的办法。
五、引言案例评析
在引言案例中，乙银行在日至日间虽未向甲公司主张过贷款权利，但其于日、日向保证人丁公司进行了贷款催收，保证合同诉讼时效中断，同时，按照《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第173条第二款之规定，贷款债权诉讼时效也发生中断情形。甲公司在庭审中的“贷款诉讼时效已超过”之理由，是不能成立的。乙银行行使抵押权也无法律障碍。
如果乙银行在日至日间未向丁公司主张权利(催收贷款)的，丁公司的保证合同诉讼时效已超过，那么保证人丁公司有权拒绝乙银行的权利主张。此种情形下，才可认定本案主债权诉讼时效已过，甲公司和丁公司有权拒绝乙银行的清偿贷款要求(主张)，但乙银行可根据《担保法司法解释》第12条第二款之规定，行使对丙公司的抵押权。
银行在贷款发放后，要严格执行有关贷后管理规定。如因某种原因无法对贷款进行催收的，要注意运用法律保护自己的合法权益，防止债权过诉讼时效。在催收已出现瑕疵时，更要依法确保自己的合法权利。在引言案例中，乙银行对甲公司贷款催收出现瑕疵，如果乙银
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1,债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人...债权的诉讼时效,自人民法院受理破产申请之日起中断。...企业以其生产的产品作为非货币性福利提供给职工的,...担保法 25 条,债权人已提起诉讼或者申请仲 裁的,保证期间适用诉讼时效中断的...债权人有太大的可能性,仗着有保证人,而不及时向债务人或者 保证人主张权利,...对此约定究竟是视为没有约定或约定不明,依法定为六...在债权人向保证人主张权利时给予保证人一段合理的...如 若主债务诉讼时效中断当然致保证债务时效中断, ...债务 人保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利,也可引起诉讼时效中断。...债务人在该通知单上签字或者盖章的,应当视为 对其债务的重新确认,该债权债务...C、 连带责任保证中, 主债务诉讼时效中断, D、 ...丙可以主张已过诉讼时效的抗辩, 该抗 辩不因甲的...B、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,...债权人在主债务履行期届满之日起六个月内 向保证人主张权利的,则发生诉讼时效中断,反之,若债权人未在主债务履行期 届满之日起六个月内向保证人主张权利的,则保...这样,债权人向保证人主张权利的时间就大大延长。反...在一般保证中,主债务 诉讼时效中断,保证债务诉讼时效...如果是这样,该保证合同或保证 款无效,视为当事人...此时主债务诉讼时效中断, 那么保证债务诉讼 时效也必须...债权人向保证人主张的权利因此是不能得到满足的,而...作为解释论,仍应按照法释[2000]44号第 三十四条...连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权 自主债务履行届满之...期间内,再次主张权利或者义务人再次同意履行义 务的,可以认定为诉讼时效再次中断...这样, 债权人向保证人主张权利的时间就大大延长。...在一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债 务诉讼...如果是这样,该保证合同或保证款无效,视为当事人没...关注我们：
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