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2013年司法考试理论强化何县兵刑法总则讲义信息发布：&&&发布时间:&&点击：&&评论：
2013年司法考试理论强化何县兵刑法总则讲义.doc
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2013年刑法总则授课提纲
第一篇& 刑法概说
一、刑法的渊源与属性
二、刑法的机能
社会保护机能
行为规制机能：禁止模仿。例如，禁止杀人。
法益保护机能：保护合法权益。通过行为规制，保护法益。
人权保障机能
自由保障机能：国家刑罚权的发动必须有法律的根据和界限。
三、刑法的解释
（一）刑法解释的效力
&&&&& 1、有权解释：（1）立法解释：全国人大常委会的解释；（2）司法解释：最高人民检察院、最高人民法院的解释
&&&& 2、无权解释：也即学理解释，包括学者的解释、律师的法律意见、法官在判决中的意见、公民个人的法律意见、新闻媒体的分析评论等
（二）刑法解释的方法
&&&&& 1、文理解释：根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义
&&& &2、论理解释
（1）扩大解释： 扩张刑法条文字面的通常含义，但不能超出用语可能具有的含义，以区别于类推解释。二者的区别在于：扩大解释是规范用语内涵的解释，而类推解释则是事实的比较。
例1：&审判时怀孕的妇女&，&审判时&扩大到羁押时，&怀孕的妇女&扩大解释为包括&流产的妇女&。
例2：破坏交通工具罪中的&汽车&包括作为交通工具使用的大型拖拉机
例3：信用卡包括不具有透支功能的普通银行借记卡。
例4：出口退税、抵扣税款的其他发票&，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。
例6：文物适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
例7：出售包括&出卖和以营利为目的的加工利用行为&。
例8：走私各种弹药的弹头、弹壳，构成走私弹药罪，扩大解释；非法持有弹头、弹壳，构成非法持有弹药罪，类推解释。区别在于保护法益不同。
例9:在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
&&& （2）缩小解释&：限制刑法条文字面的通常含义
例1：入户抢劫的&户&解释为&他人生活的与外界相对隔离的住所&
例2：&共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。&此处的&人&解释为&能够承担刑事责任的人&&&
（3）当然解释：刑法规定虽未明确某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为该规定的适用范围之内。出罪时举重以明轻、入罪时举轻以明重。
例1：如以出卖为目的偷盗婴幼儿，构成拐卖儿童罪，则以出卖为目的抢夺婴幼儿，自然也应当构成拐卖儿童罪；
例2：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。那么对因上述犯罪被判死缓的，依法被减为有期徒刑、无期徒刑的，能否假释？
&（4）补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正。
例1：刑法第63条的&以下&不包括本数；
例2：洗钱罪，要求没收犯罪所得及其收益，应当将&没收&解释为没收或者返还被害人。
&&&&& （5）反对解释：根据刑法条文的字面表述，推导其反面含义。
例1：由&收买被拐卖的妇女，不阻碍其返回居住地的，可以不追究刑事责任&，推导出&阻碍其返回居住地的，应当追究刑事责任&。
&（6）体系解释：将所要解释的对象置于整个刑法规范体系之中，联系相关条文，避免断章取义、以便实现刑法的整体协调，使相同的犯罪（案件）得到相同的处理。
例1：强迫卖血致人重伤的，转化为故意伤害罪，但适用强迫卖血罪的法定刑
例2：丢失枪支及时报告后，仍然发生重大后果，认定为玩忽职守罪，但适用丢失枪支不报罪的法定刑
易错点提示：
①任何解释结论都必须符合刑法的目的。当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，必须以目的解释来最终确定；
②所有的刑法解释都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义，否则即是违反罪刑法定原则的解释。
四、罪刑法定原则
（一）思想渊源
1、三权分立说：法官只能根据事先由立法机关制定的法律来司法。
2、心理强制说：事先制定的法律将明确为公民的行为划定边界。
（二）思想基础
1、民主主义：由人民决定什么行为是犯罪，对犯罪科处罚何种刑罚
2、尊重人权主义：使国民事先能够预测自己行为的性质与后果
（三）基本内容
1、法律主义：法官只能根据立法机关制定的成文法律定罪量刑
（1）行政规章能否制定刑法？
（2）习惯（法）能否成为刑法的渊源？
（3）判例（法）能否成为刑法的渊源？最高法的指导案例性质如何？
（4）空白罪状是否违背罪刑法定原则
2、禁止事后法：违反了预测可能性原则要求，不能要求国民遵守行为时根本不存在的法律&&&有限禁止主义&。
a、对行为时并未禁止的行为科处刑罚；
b、对行为时虽然禁止但是未科处刑罚的行为科处刑罚；
c、事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；
d、事后提高法定刑；
e、改变刑事证据规则，事后允许以较少的或者较简单的证据作为定罪根据。都属于违反&禁止事后法&的情形。
3、禁止不利于被告人的类推解释：但并不禁止扩大解释
4、禁止绝对不定期刑
（四）基本要求
1、明确性原则：刑法立法的形式要求
2、实质性原则：
（1）禁止处罚不当罚的行为&&刑法立法对犯罪圈的设定依据
（2）禁止不均衡的、残虐的刑罚&&刑法立法对刑罚圈的设定依据
五、法律面前人人平等原则
六、罪刑相适应原则
七、刑法的空间效力
八、刑法的时间效力
【真题分析】
例1：下列哪种说法是正确的？（2006年卷二第20题）
A．将强制猥亵妇女罪中的&妇女&解释为包括男性在内的人，属于扩大解释
B．将故意杀人罪中的&人&解释为&精神正常的人&，属于应当禁止的类推解释
C．将伪造货币罪中的&伪造&解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释
D．将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的&情报&解释为&关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项&，属于缩小解释
例2：关于罪刑法定原则及其内容，下列选项错误的是？
A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释
B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释
C．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
D．罪刑法定原则中的&法&不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
例3：下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005年卷二第51题）
A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往
B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系
C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应
D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度
例4：关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ （2007年卷二第51题）
A．甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权
　B．隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法
　C．中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约
D．外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法
第二篇&& 犯罪论
一、犯罪构成概说
（一）犯罪的分类
（二）构成要件要素的分类
【真题分析】
例1．关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （2008年试卷二第51题）
　　A．贩卖淫秽物品牟利罪中的&贩卖&是记述的构成要件要素，&淫秽物品&是规范的构成要件要素
　　B．贩卖毒品罪中的&贩卖&是记述的构成要件要素，&毒品&是规范的构成要件要素
　　C．强制猥亵妇女罪中的&妇女&是记述的构成要件要素，&猥亵&是规范的构成要件要素
D．抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，&非法占有目的&是不成文的构成要件要素
二、犯罪构成要件
（一）客观方面
1、危害行为的概念
2、不作为犯
3、结果与时间、地点、方法
4、因果关系
&5、因果关系的中断
&&（1）介入被害人行为的情形：
第一，被告人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。
例如：甲点燃乙身穿的衣服，乙跳入水中致使其淹死；甲对乙的住宅纵火，乙为抢救婴儿进入住宅被烧死；甲在楼梯上对乙实施严重暴力，乙急速逃跑时摔下楼梯死亡。甲意图杀害乙，在山崖边致使乙重伤昏迷后离去，乙醒来后刚起身就摔下悬崖死亡。
第二，被告人实施的行为，导致被害人介入了异常行为，造成了结果，但考虑到了被害人的心理恐惧或者精神紧张等情形，其介入行为仍然具有通常性时，应当肯定因果关系。
例如：数个被告人追杀被害人，被害人无路可逃跳入水库溺死，或者慌乱中跑到高速公路被车撞死。甲向站在悬崖边的乙开枪，乙听到枪声后跌入悬崖摔死。甲向湖中小船开枪，船上的乙为躲避跌入水中淹死。
第三，被害人虽然介入了不适当或者异常的行为，但是，如果该异常属于被告人的管辖范围之内的行为，仍然能够肯定被告人的行为与结果之间的因果关系。
例如：不会游泳的练习者到深水区游泳，教练对此熟视无睹，练习者死亡。
第四，被害人虽然介入了不适当的行为，造成了结果，但如果该行为是依照处于优势地位的被告人的指示而实施的，应当将结果归属于被告人的行为。
例如：非法行医的被告人让身患肺炎的被害人到药店购买感冒药，导致被害人没有得到正确治疗而死亡。
第五，被告人实施行为后，被害人介入的行为对造成结果仅起轻微作用的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。
例如：甲伤害乙后，乙在治疗期间没有按照医嘱正确休息，乙死亡。
第六，如果被害人介入了对结果起决定性作用的异常行为，则不能将结果归属于被告人的行为。
例如：甲杀害乙，但乙仅受轻伤，乙因迷信鬼神涂抹香灰，导致感染细菌而死亡。甲损坏乙的容貌，乙因此自杀的。生气的妻子不让丈夫进门，丈夫为表示悔意站在门口，结果被冻死。
（2）介入第三者行为的情形
第一，与前行为无关的介入行为导致结果发生的，应当否认前行为与结果之间的因果关系(因果关系的断绝)。
例如：甲投毒杀害乙，乙在服毒后被丙开枪射杀而死亡。
第二，当被告人的伤害行为具有导致被害人死亡的高度危险，介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的，依然应当肯定伤害行为与死亡结果之间的因果关系。但是，如果被告人的伤害行为并不具备致人死亡的高度危险，医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的，则应否定伤害行为与被害人死亡之间的因果关系。
例如：甲意图杀害乙，乙身受濒临死亡的重伤，医生在治疗过程中产生重大过失，乙死亡；再如甲意图杀害乙，乙身受轻伤，医生在治疗过程中产生重大过失，乙死亡
第三，被告人实施危险行为后，通常乃至必然会介入第三者行为，导致结果发生的，应当肯定被告人的行为与结果之间具有因果关系。
例如：甲将身在汽车上的乙推下汽车，导致乙被过往车辆碾死。
第四，被告人实施危险行为后，介入了有义务防止危险现实化的第三者的行为时，如果第三者能够防止但没有防止危险，就只能认定第三者的行为(包括不作为)与结果之间具有因果关系。
例如，甲伤害乙后，乙被救护车送往医院，却因救护车翻车导致乙再次受伤而死亡。
第五，被告人的前行行为与第三者的介入均对结果的发生起决定性作用的，应当肯定二者的行为都是结果的原因。
例如：甲乙分别朝丙开枪，虽没击中要害，但两个伤口同时出血，导致丙因流血过多而死亡。
【真题分析】
例1.下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？ （2006年试卷二4题）
　　A．甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪
　　B．甲非常讨厌其侄子乙（6岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不构成不作为犯罪
　　C．甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪
D．《消防法》规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。甲的行为成立不作为的放火罪
例2.下列关于不作为犯罪表述正确的是？
A.甲、乙是夫妻，但封建思想严重，在乙产下一女婴后，二人商定趁凌晨无人之机将女婴送至福利院门口后逃脱，女婴因被护士发现而幸免于死。因甲、乙二人是以积极的身体动作将女婴抛弃，故不属于不作为犯罪
B.丙为某国有大型企业董事长，丙在代表本企业赴美国贸易谈判中接受大量高档物品，归国后丙将之直接带回家中隐藏，丙属于不作为的贪污罪
C.丁系某特大恐怖、故意杀人犯罪唯一的目击证人，由于丁担心遭恐怖组织报复拒绝作证导致案件无法起诉，丁构成不作为犯罪
D.戊为某大型宾馆锅炉工，某日适逢家中来客陪酒过量，当晚，戊在值班期间独立一人值守时睡着而未及时加水，导致锅炉爆炸，戊构成不作为的过失犯罪
例3.关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？
　　A．甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系
　　B．乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系
　　C．丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系
D．丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系
例4.关于因果关系，下列哪一选项是正确的？
A．甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系
B．甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系
C．甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，15分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间，没有因果关系
D．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系
例5．关于因果关系，下列哪些选项是错误的？（2008年试卷二第52题）
A．甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系
B．乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系
C．丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没有打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系
D．丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系
例6：甲、乙夫妇因8岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛奶里放入&毒鼠强&时被乙看到，乙说：&这是毒药吧，你给他喝呀？&见甲不说话，乙叹了口气后就走开了。毒死儿子后，甲、乙二人一起掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。关于甲、乙行为的定性，下列哪一选项是正确的？
　　A．甲与乙构成故意杀人的共同犯罪 　　B．甲构成故意杀人罪，乙构成包庇罪
　　C．甲构成故意杀人罪，乙构成遗弃罪 &&&&& D．甲构成故意杀人罪，乙无罪
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
（二）主体
公司、企业、事业单位的范围：（a）国有、集体所有的公司、企业、事业单位（未要求必须有法人资格）；（b）依法设立的合资经营、合作经营企业。（未要求必须有法人资格）（c）具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。
与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常以单位名义实施
体现单位意志与单位整体利益（为单位谋利益不是单位犯罪的必备特征，例如私分罚没财物罪）
法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成
只对法定犯负刑事责任，对自然犯不负刑事责任
以双罚制为原则，以单罚制为例外。（1）对并非为单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪，不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他责任人员。（2）对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员不实行双罚（工程重大事故罪）。（3）虽属单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益而不实行双罚（提供虚假财会报告罪）。
单位犯罪的认定
单位犯罪主体的否定
1、主观违法。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的
2、客观违法。公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的
3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的
主从犯的认定
对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚
单位变更的处理
单位被撤销的刑事责任承担
实施单位犯罪后，单位被撤销的刑事责任承担原则。只追究直接责任人员或者主管人员的刑事责任
单位合并的刑事责任承担
涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑
未规定为单位犯罪的处理
司法解释的例外规定：贷款诈骗罪，应以合同诈骗罪追究单位刑事责任
对其他以单位名义实施的犯罪，只能处罚主管人员或者其他责任人员
【真题分析】
例1．已满14周岁不满16周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？（2006年卷二第51题）
A．参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的
　　B．参与绑架他人，致使被绑架人死亡的
　　C．参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的
D．参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的
例2．①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ （2008年缓考区试卷二第3题）
A．第①句错误，其他正确
B．第②句错误，其他正确
C．第③句错误，其他正确
D．第④句错误，其他正确
例3.下列关于单位犯罪的说法正确的是？
A．根据我国刑法的规定，单位作为犯罪主体的犯罪仅限于法定犯
B．除独资、私营企业外，即使不具有法人资格，只要是一个合格的单位，就可以作为单位犯罪的主体而存在
C．对单位犯罪实行双罚制的，对单位本身只能判处财产刑，包括罚金刑、没收财产
D．单位与直接责任人员之间不构成共同犯罪、直接责任人员可以不区分主、从犯、直接责任人员之间可以构成共同犯罪
例4.关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的？
　A．不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体
　B．刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施
　C．单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体
D．为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体
（三）主观方面
1．犯罪故意与犯罪过失
（一）直接故意与间接故意的区别：【希望还是放任】
例1：甲贩运假烟，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度属于【&& 】
例2：丈夫甲为了杀死妻子乙，在饭菜里投放毒药，刚好乙的朋友丙来看乙，甲邀请丙与他们一起吃饭，造成乙和丙死亡。甲对乙和对丙的心理态度分别是？【&& 】
（二）间接故意与过于自信过失的区别【结果发生是高度盖然性还是低度可能性】
例3：在年会射击表演中未受过专门训练的甲与人打赌，射击女演员头顶的酒杯而击中女演员，甲是故意杀人还是过失致人死亡？【&& 】
例4：朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的&毒鼠强&。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。【&&& 】
例5：甲出于杀害乙的目的，将混有毒药的果汁放在乙常常经过的田间道路旁，结果第三者丙喝了该果汁后死亡。【&&&& 】
（三）过失与意外事件、不可抗力的区别：过失=结果预见义务+结果避免义务
（1）结果预见义务的前提是行为人有结果预见的可能性，无结果预见能力，则无预见义务，例如行为人驾驶拖拉机在乡村公路上行使，不料却将在路边草丛中睡觉的乞丐碾死。
（2）结果避免义务的前提是行为人具有结果避免可能性。例如行为人A在深夜驾驶出租车，在十字路口亮起黄灯时未减速行驶，行为人B的路口亮起红灯，但B醉酒后严重超速行驶，两者发生碰撞。事后证实，即使A减速行驶也必然发生碰撞。
2．认识错误
具体事实认识错误
行为人在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误。属同一犯罪构成内的错误
处断原则：法定符合说不影响定罪量刑。例如，张三准备射杀甲，但在黑夜中将乙误认为甲而予以射杀，构成故意杀人罪既遂。
处断原则：法定符合说。例如，甲准备射杀乙，但因没有瞄准而击中乙身边的丙，或者使用的是冲锋枪，而将乙、丙都射杀，构成既遂。
抽象事实认识错误
行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成。
对象错误：将甲对象当作乙对象，且二者不属于同一犯罪构成。
打击错误：由于行为本身的原因，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害对象不一致，且二者不属于同一犯罪构成。
在主客观相一致的范围内定罪。
【1】如果轻罪与重罪同质
（1）主观重、客观轻，则构成重罪的未遂与轻罪的既遂择一重罪处罚。例1：张三意图盗窃李四放在身边的钱包，不料该钱包并非李四所有，则以盗窃罪未遂与侵占罪既遂择一重罪处罚。（2）主观轻、客观重，则构成轻罪的既遂与重罪的过失犯（或不构成重罪）择一重罪处罚。例2：张三意图侵占李四身边的钱包，不料该钱包乃李四所有，则构成侵占罪。
【2】如果轻罪与重罪不同质、不重合，则为未遂犯与过失犯择一重罪处罚（处罚过失犯的前提下）。
（1）主观轻、客观重
例1：张三意图射杀狗熊，不料却杀人，则构成非法猎捕珍贵野生动物罪未遂与过失致人死亡罪择一重罪处罚。
（2）主观重、客观轻
例2：张三意图杀人，不料却射杀了狗熊。则构成故意杀人罪未遂。
因果关系认识错误
（1）狭义的因果关系错误：结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例1：张某意图枪杀李某，虽然未打中李某，但是李某由于惊吓过度导致心脏病突发而死亡。
（2）事前的故意。行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例2：张某殴打李某并认为已经致使其死亡，但实际上李某没有死亡仅仅是处于昏迷状态，张某为毁灭尸体，将李某扔入大海，致使李某淹死。
（3）犯罪构成的提前实现。例3：张三准备给李四吃安眠药，待其沉睡后将其勒死，不料李四因服用安眠药过量而死亡。
3．主观方面的几个特殊问题
4．违法性认识错误与期待可能性
【真题分析】
例1．关于期待可能性，下列哪一选项是错误的？（2008年缓考区试卷二第5题）
A．行为人是否具有故意、过失，与是否具有期待可能性，是两个不同的问题。换言之，具有故意、过失的人，也可能没有期待可能性
B．行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据的行为之所以不构成犯罪，是因为缺乏期待可能性
C．在司法实践中，对于因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，之所以不以重婚罪论处，是因为缺乏期待可能性
D．身无分文的乞丐盗窃他人财物得以维持生存的，因为缺乏期待可能性，不应认定为盗窃罪
例2．甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第4题）
　　A．由于违法性认识不是故意的认识内容，所以，甲仍然构成故意犯罪
　　B．甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪
　　C．甲虽然不成立故意犯罪，但成立过失犯罪
D．甲既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪
例3．甲欲杀乙，便向乙开枪，但开枪的结果是将乙和丙都打死。关于本案，下列哪些选项是正确的？ （2008年试卷二第54题）
A．根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪
B．根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
C．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙与丙均成立故意杀人既遂
D．不管是根据具体符合说，还是根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人既遂，对丙成立过失致人死亡罪
例4：朱某因婚外恋产生杀害妻子李某之念。某日晨，朱在给李某炸油饼时投放了可以致死的&毒鼠强&。朱某为防止其6岁的儿子吃饼中毒，将其子送到幼儿园，并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回，并与其子一起吃油饼。朱某得知后，赶忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。关于本案，下列哪一说法是正确的？（2004年卷二第12题，单选）
A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意
B．朱某对其子的死亡具有间接故意
C．朱某对其子的死亡具有过失
D．朱某对其子的死亡属于意外事件
例5：养花专业户李某为防止偷花，在花房周围私拉电网。一日晚，白某偷花不慎触电，经送医院抢救，不治身亡。李某对这种结果的主观心理态度是什么？（2003年卷二第1题，单选）
A.直接故意 &&&&&&&&&&&&& B.间接故意
C.过于自信的过失 &&&& D.疏忽大意的过失
例6：甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。关于本案，下列哪些说法是错误的? （2002年卷二第31题，多选）
A．认定甲的行为成立一个故意杀人罪即可
B．认定甲的行为成立一个故意杀人未遂和一个过失致人死亡罪
C．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个过失致人重伤罪
D．认定甲的行为成立一个故意杀人罪和一个故意杀人未遂，实行并罚
三、正当化行为
（一）正当防卫
1、正当防卫的成立条件：
（1）防卫起因（存在现实的不法侵害）
（2）防卫时间（不法侵害正在进行）
&不法侵害已经开始&：通常应以不法侵害人着手实行不法侵害为其开始，但在不法侵害现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。例如，为杀人而侵入住宅的，侵入住宅之时即可开始正当防卫。
&不法侵害尚未结束&：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁法益。
1、在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
2、自然意义的行为已经结束，但是法益存在紧迫性的场合，也有防卫的余地。例如，使用暴力逼迫犯罪人说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。
3、预先安装防卫装置与正当防卫的关系。关键是看其是否超过必要限度或者是否危害公共安全。原则上认为其属于一般合法行为。
（3）防卫对象（针对不法侵害人）
（4）防卫意图（为了排除不法侵害）
保护合法权益、排除不法侵害，重点在后者。运输毒品的罪犯，对于抢劫毒品的不法侵害，能否进行正当防卫？可以构成。即黑吃黑可以进行正当防卫。
（5）防卫限度
防卫限度是指正当防卫保持其合法性质的数量界限。如何确定防卫限度：根据不法侵害的强度、不法侵害的缓急、不法侵害的法益综合判断是否足以排除不法侵害。
2、防卫不当
3．无过当之防卫
4．正当防卫与第三者的法益侵害
（1）在侵害者利用第三人所有的物或者是第三者本人进行侵害的场合，防卫行为侵害了该第三人所有的物或者是第三人本人的案件。
例如：A把C推向B，B则推开C，结果导致C摔倒并负伤。B导致C负伤的结果，如何认定？【正当防卫，因C是客观的不法侵害】
（2）为了避免紧急的不法侵害，利用第三者所有的物实施防卫行为，因此侵害了第三者所有的物的案件。
例如：A用小刀刺B，B用C所有的花瓶砸向A以防身，结果花瓶破碎。防卫者B是否成立对C花瓶的故意毁坏财物罪？【紧急避险说，因C无客观不法侵害】
（3）在上述两种场合以外的其它场合，为了避免紧急的不法侵害，实施防卫行为，却侵害了侵害者之外的第三者的案件。
例如：（1）A用小刀刺B，B捡起地上的石头砸向A，但石头没有砸中A，却砸中了C，致C负伤；（2）A一边使用盾牌保护自己一边枪击B，B为了保护自己而还击，子弹击中了A和C，导致A和C负伤。在上述案件中，防卫者是否成立对C的伤害罪？【假想防卫】
（3）在年轻人之间的殴斗中，被告人眼见对方团伙中的甲与自己的亲哥哥乙争夺木刀，便想对甲施加暴行。在急速倒车时，撞到了甲的右手（但甲未受伤），还撞倒了乙，并将乙碾死。被告人急速倒车的原因，是为了赶走对方成员，救出乙以便与共同逃走。【根据方法的错误，并依据法定符合说，将对甲的行为认定为正当防卫，对乙的行为认定为假想防卫】
（二）紧急避险
（三）其他正当行为
【真题分析】
例1：张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年卷二第12题）
A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当
C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪
例2：刑法第20条第3款规定：&对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。&关于刑法对特殊正当防卫的规定，下列哪些理解是错误的？（2005年卷二第59题）
A．对于正在进行杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，没有造成不法侵害人伤亡的，不能称为正当防卫
B．&其他严重危及人身安全的暴力犯罪&的表述，不仅说明其前面列举的抢劫、强奸、绑架必须达到严重危及人身安全的程度，而且说明只要列举之外的暴力犯罪达到严重危及人身安全的程度，也应适用特殊正当防卫的规定
C．由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫
D．由于针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时可以杀死不法侵害人，所以，在严重危及人身安全的暴力犯罪结束后，当场杀死不法侵害人的，也属于特殊正当防卫
例3：陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？ （2007年卷二第2题）
A．法令行为&&&&&&&&& B．紧急避险&&&&&&&&&& C．正当防卫&&&&&&&&&& D．自救行为
例4：关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？（2006年卷二第54题）
　　A．对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当
　　B．由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫
　　C．放火毁损自己所有的财物但危害公共安全的，不属于排除犯罪的事由
　　D．律师在法庭上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险
四、犯罪的未完成形态
（一）犯罪预备
（二）犯罪未遂
（三）犯罪中止
【真题分析】
例1：李某以出卖为目的偷盗一名男童，得手后因未找到买主，就产生了自己抚养的想法。在抚养过程中，因男童日夜啼哭，李某便将男童送回家中。关于李某的行为，下列哪些选项是错误的？（2007年卷二第55题）
A．构成拐卖儿童罪&& B．构成拐骗儿童罪&C．属于拐卖儿童罪未遂&& D．属于拐骗儿童罪中止
例2：下列哪些选项是错误的？（2006年卷二第54题）
　　A．甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
　　B．甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
C．甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
D．甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪
例3：下列案例中哪一项成立犯罪未遂？ （2004年卷二第4题，单选）
A．甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场
B．乙为了杀死刘某，持枪尾随刘某，行至偏僻处时，乙向刘某开了一枪，没有打中；在还可以继续开枪的情况下，乙害怕受刑罚处罚，没有继续开枪
C．丙绑架赵某，并要求其亲属交付100万元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罚处罚，将赵某释放
D．丁抓住妇女李某的手腕，欲绑架李某然后出卖。李为脱身，便假装说：&我有性病，不会有人要。&丁信以为真，于是垂头丧气地离开现场
例4：根据犯罪主观要件、犯罪形态的理论分析，下列关于犯罪中止的表述哪些是错误的？（2003年卷二第42题，多选）
A.甲为杀人而与李某商量并委托购买毒药，李某果然为其买来了剧毒药品。但10天后甲放弃了杀人意图，将毒药抛入河中。甲成立犯罪中止，而李某不应成立犯罪中止。
B.乙基于杀人的意图对他人实施暴力，见被害人流血不止而心生怜悯，将其送到医院，被害人经治疗后仍鉴定为重伤。乙不是犯罪中止。
C.丙对仇人王某猛砍20刀后离开现场。2小时后，丙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗。丙的行为属于犯罪中止。
D.丁为了杀害李四而对其投毒，李四服毒后极端痛苦，于是丁将李四送往医院抢救脱险。经查明，毒物只达到致死量的50％，即使不送到医院，李四也不会死。丁将被害人送到医院的行为和被害人的没有死亡之间，并无因果关系，所以丁不能成立犯罪中止
（一）共同犯罪与犯罪构成的关系
（二）共犯的基本问题
（三）共犯的分类
（四）共犯的特殊问题
【真题分析】
例1：甲利用到外国旅游的机会，为了自用，从不法分子手中购买了手枪1支、子弹60发，然后经过伪装将其邮寄回国内。后来甲得知乙欲抢银行，想得到一支枪，就与乙协商，以5000元将其手枪出租给乙使用。乙使用该手枪抢劫某银行，随后被抓获。对甲的行为应如何处理？（2004年卷二第17题，单选）
A．以买卖、邮寄枪支、弹药罪与抢劫罪并罚
B．以买卖、邮寄枪支、弹药罪与非法出租枪支罪并罚
C．以走私武器、弹药罪与抢劫罪并罚
D．以走私武器、弹药罪、非法出租枪支罪、抢劫罪并罚
例2：雷某为购买正式书号用于出版淫秽录像带，找某音像出版社负责人任某帮忙。雷向任谎称自己想制作商业宣传片，需要一个书号，并提出付给出版社1万元&书号费&。任某同意，但要求雷给自己2万元好处费，雷某声称盈利后会考虑。任某随后指示有关部门立即办理。雷某拿到该书号出版了淫秽录像带，发行数量极大、影响极坏。雷牟利后给任某2万元好处费，任某收下。关于本案，下列哪些说法是错误的？ （2004年卷二第60题，多选）
A．雷某与任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪的共犯
B．雷某的行为构成传播淫秽物品罪，任某的行为构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪
C．雷某的行为构成出版淫秽物品牟利罪，任某的行为构成出版淫秽物品牟利罪的共犯
D．雷某与任某的行为构成非法经营罪的共犯
例3：甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖&海洛因&，然后二入均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的?（2002年卷二第38题，多选）
A．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯&B．甲的行为构成诈骗罪
C．甲属于间接正犯&&&&&&&&&&&&& D．甲的行为属于犯罪未遂
例4：甲、乙、丙共谋要&狠狠教训一下&他们共同的仇人丁。到丁家后，甲在门外望风，乙、丙进屋打丁。但当时只有丁的好友田某在家，乙、丙误把体貌特征和丁极为相似的田某当作是丁进行殴打，遭到田某强烈抵抗和辱骂，二人分别举起板凳和花瓶向田某头部猛击，将其当场打死。关于本案的处理，下列哪些判断是正确的？（2008四川延考卷二第61题）
A．甲、乙、丙构成共同犯罪
B．甲、乙、丙均成立故意杀人罪
C．甲不需要对丁的死亡后果负责
D．甲成立故意伤害罪
例5：甲欲去乙的别墅盗窃，担心乙别墅结构复杂难以找到贵重财物，就请熟悉乙家的丙为其标图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙价值100万元的珠宝，即携珠宝逃离现场。关于本案，下列哪些说法是正确的？（2009年卷二第51题）
A．甲构成盗窃罪，入户盗窃是法定的从重处罚情节
B．丙不构成犯罪，因为客观上没能为甲提供实质的帮助
C．即便甲未使用丙提供的图纸，丙也构成盗窃罪的共犯
D．甲、丙构成盗窃罪的共犯，甲是主犯，丙是帮助犯
（一）一行为一罪
（二）数行为一罪
【真题分析】
例1.关于罪数的认定，下列哪些选项是正确的？ （2007年第51题）
A．甲使用暴力强迫赵某与自己进行商品交易，造成赵某重伤。对甲的行为应以故意伤害罪与强迫交易罪实行并罚
B．乙借用李某的摩托车后藏匿不想归还。李某要求归还时，乙谎称摩托车被盗。乙欺骗李某的行为不单独构成诈骗罪
C．丙为杀人而盗窃枪支，未及实施杀人行为而被抓获，丙的行为构成故意杀人（预备）罪与盗窃枪支罪的想象竞合犯
D．丁盗窃信用卡并使用的行为，属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯
例2. 无业人员甲通过伪造国家机关公文，骗取某县工商局副局长的职位。在该局股级干部竞争上岗时，甲向干部乙声称：&如果不给我2万元，你这次绝对没有机会。&乙为获得岗位，只好送甲2万元。关于对甲的行为的处理意见，下列哪一选项是正确的？（2007年试卷二第19题）
A．甲触犯的伪造国家机关公文罪与招摇撞骗罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处
B．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与敲诈勒索罪实行并罚
C．对甲的行为以伪造国家机关公文罪与受贿罪实行并罚
D．甲触犯的伪造国家机关公文罪与受贿罪之间具有牵连关系，应从一重罪论处
第三篇&&& 刑罚论
（一）自由刑
修八关于社区矫正的规定：
（一）对象
1、对管制、缓刑、假释等犯罪分子依法实行社区矫正。
2、社区矫正的执行机关：司法行政机关管理和指导的社区矫正机关执行。
（二）社区禁止令
判令其在管制或者缓刑期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。
（1）禁止进行的活动（主要基于犯罪手段）：
1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；
2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；
3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的，禁止从事相关生产经营活动；
4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动；
5）其他确有必要禁止从事的活动。
（2）禁止进入的场所（主要基于犯罪诱因）：
1）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；
2）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；
3）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；
4）其他确有必要禁止进入的区域、场所。
（3）禁止接触的人（主要基于被害人保护）：
1）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；
2）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；
3）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；
4）禁止接触同案犯；
5）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
2、适用对象：管制犯和缓刑犯。由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。
（1）禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。
（2）判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。
（3）禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。
4、保障：违反禁止令的，对管制犯由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚；对缓刑犯则撤销缓刑。
（二）死刑
生命刑+资格刑（剥夺政治权利终身）
2、适用条件
（1）积极条件
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子
（2）消极条件
犯罪时不满18周岁的人；
审判时怀孕的妇女不适用死刑。&审判时&：扩大解释到羁押期间；&怀孕的妇女&：扩大解释到包括流产的妇女；
审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
（3）程序条件
除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准；
死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准
（三）死缓
（三）财产刑
1、罚金的特殊制度
（1）罚金的随时追缴制度
（2）罚金的减免制度
2、没收财产的特殊制度
（1）保留必要生活费用制度
（2）正当债务优先制度。凡税收犯罪的，被判处罚金、没收财产的，应当先由税务机关追缴。税款和所骗取的出口退税款。哪个优先？
（三）剥夺政治权利
（1）选举权与被选举权
（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利
（3）担任国家机关职务的权利
（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利
（1）对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
（2）在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
（3）独立适用或者附加适用的：1年以上5年以下。
（4）管制犯附加剥夺政治权利，与管制刑期相同。
（5）附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
【真题分析】
例1：下列关于刑期起算的哪些选项是正确的？（2006年卷二第55题）
　　A．管制、拘役的刑期，从判决执行之日起计算
　　B．有期徒刑的刑期，从判决确定之日起计算
　　C．死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算
D．附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释期满之日起计算
例2：关于没收财产，下列哪一选项是正确的？（2009年卷二第9题）
A．甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产
B．乙犯诈骗罪被判处没收全部财产时，法院对乙未满18周岁的子女应当保留必需的生活费用，对乙的成年家属不必考虑
C．丙盗窃珍贵文物情节严重，即便其没有可供执行的财产，亦应当判处没收财产
D．丁为治病向李某借款五万元，一年后丁因犯罪被判处没收财产。无论李某是否提出请求，一旦法院发现该债务存在，就应当判决以没收的财产偿还
&&& 例3：下列有关剥夺政治权利的说法，哪些是正确的?（2002年卷二第45题）
　　A．刑法总则规定，对于故意杀人、强奸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。因此，对于严重盗窃、故意重伤等犯罪分子，也可以附加剥夺政治权利
　　B．附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日或从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间
　　C．被剥夺政治权利的犯罪分子，无权参加村民委员会的选举
　　D．刑法总则规定：&对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利&。但如果人民法院对危害国家安全的犯罪分子独立适用剥夺政治权利，则不能再附加剥夺政治权利
（一）累犯
（二）自首
（三）立功
（四）缓刑
（五）数罪并罚
【真题分析】
例1：下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的？（2002年卷二第39题）
&A．甲犯人B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期
B．乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和9年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年
C．丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯c罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚
D．丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的&数刑中的最高刑期&应是18年，而不是12年
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&例2：关于自首中的&如实供述&，下列哪些选项是错误的？
　　A．甲自动投案后，如实交代自己的杀人行为，但拒绝说明凶器藏匿地点的，不成立自首
　　B．乙犯有故意伤害罪、抢夺罪，自动投案后，仅如实供述抢夺行为，对伤害行为一直主张自己是正当防卫的，仍然可以成立自首
　　C．丙虽未自动投案，但办案机关所掌握线索针对的贪污事实不成立，在此范围外丙交代贪污罪行的，应当成立自首
　　D．丁自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在二审判决前又如实供述的，应当认定为自首
例3：下列哪一种情形不成立累犯？（2004年卷二第13题，单选）
A．张某犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，缓刑期满后的第3年又犯盗窃罪，被判处有期徒刑10年
B．李某犯强奸罪被判处有期徒刑5年，刑满释放后的第4年，又犯妨害公务罪，被判处有期徒刑6个月
C．王某犯抢夺罪被判处有期徒刑4年，执行3年后被假释，于假释期满后的第5年又犯故意杀人罪被判处无期徒刑
D．田某犯叛逃罪被判处管制2年，管制期满后20年又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役6个月
（一）减刑
（二）假释
例：下列关于假释的说法，哪些是错误的？（2000年卷二第67题）【ABCD&】
&&&&&& A．对于因杀人、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的犯罪分于，不得假释；当地们被减刑后，如果剩余刑期低于10年有期徒刑、则可以假释
B．被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行数罪并罚
C．被假释的犯罪分子，在假释考验期内，遵守丁各种相关规定，没有再犯新罪，也没有发现以前还有其他罪没有判决的，假释考验期满，剩余刑罚就不再执行
D．被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1／2以上，如果符合假释条件的，可以假释，如果有特殊情况，经高级人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制
四、时效与赦免
五、前科报告义务【修八增加】
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务。
《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（日）、《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（日）、《关于维护互联网安全的决定》（日）。
【判断当罚行为的标准：1、对法益的侵犯性非常严重，而且绝大多数人不能容忍；2、使用其他制裁不正义保护法益；3、不会导致禁止对社会有利的行为，不会不合理地限制公民的自由；4、能够在客观上认定和处理；5、能够获得预防的目的。限制性标准：1、公民行使宪法权利，即使程序上不合法，轻易不能认定为犯罪；2、没有被害人或者自己是被害人的行为，轻易不能认定为犯罪；3、得到公民容忍、认可的行为，即使已经具有法益侵害性，轻易不能认定为犯罪；4、极其稀罕的行为，没有必要规定为犯罪】例：试评述增设吸毒罪的观点；试评述性贿赂应当入罪的观点。
适用普遍管辖原则的限制条件：（1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（2）管辖国应是有关条约的缔约国或参加国；（3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；（4）犯罪人出现在管辖国的领域内。
参见日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[法释〔2006〕1号]：
第十条　 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
　　已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
属于不法侵害已经结束的情形包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失了侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。
&意志以外的原因&包括：（1）犯罪人本人以外的原因。包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等对完成犯罪具有不利影响的因素；（2）
犯罪人自身的原因。如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况对完成犯罪有不利影响的因素。（3）犯罪人主观上的认识错误。对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生的错误认识。
片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。包括片面的共同实行、片面帮助犯、片面教唆犯三种具体形式。但学界开始承认片面帮助犯。
必要共同犯罪涉及两种类型，一是对向犯。以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。我国刑法中所规定的对向犯涉及：（1）双方的罪名与法定刑相同；（2）双方的罪名与法定刑均不同；（3）只处罚一方的行为。包括实质的对向犯和片面的对向犯，前者如重婚罪，后者如贩卖淫秽物品罪（除非教唆不从事贩卖淫秽物品罪的人出售淫秽物品，购买者一般不构成共犯）、嫖宿幼女罪（即使幼女教唆原本没有嫖宿意图的人嫖宿自己，也不构成教唆犯）。二是多众犯。以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪。
根据最高人民法院日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》提出：&公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。&
涉及：①绑架罪包容故意伤害罪、故意杀人罪（239条）；②拐卖妇女罪包容强奸罪（240条）；③拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪（240条）；④抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪；⑤组织他人偷越国（边）境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪（318条）；⑥运送他人偷越国（边）境罪包容妨害公务罪（321条）；⑦走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪（347条）；⑧组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪（358条）；⑨组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪（358条）
【例题】犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处9年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前所漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑，则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后，再将乙罪的9年有期徒刑与没有执行的7年，实行并罚，在9年以上16年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行11年，则犯罪人实际上执行16年。
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