与无承包资质的施工方签订建设工程分包合同是否有效
与无承包资质的施工方签订建设工程分包合同是否有效——胡X雄诉湖北中民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【中&法&码】房地产法学·房地产开发制度·建设工程合同·合同的订立·转（分）包合同·合同效力&(r)
【关&键&词】民事　建设工程施工合同　分包　建筑资质　承包人　设备租赁合同
　财产安全　市场准入条件　合同无效　违法所得　收缴　违法情节　验收　劳务报酬　管理费　返还
【学科课程】房地产法学
【知&识&点】建设工程分包合同&合同效力&施工资质
【教学目标】掌握工程分包合同的效力判定，了解工程分包合同无效的情形。
【裁判机关】最高人民法院
【程序类型】民事提审
【案例效力】★★☆☆☆ 被最高人民法院《中国裁判文书网》收录
【案例信息】
【案&&&&由】建设工程施工合同纠纷
【案&&&&号】&(2014)民抗字第10号
【判决日期】2014年09月29日
【审理法官】&何抒&王云飞&杨心忠
【抗诉机关】&最高人民检察院
【申&&诉&人】&湖北中民建筑工程有限公司（原审被告、二审被上诉人）
【申诉人代理人】&刘立彬&（湖北晨尚律师事务所）
【被申诉人代理人】&张建明&（湖北君任律师事务所）
【争议焦点】
建设工程发包人以设备租赁的方式将建设工程分包给无建筑资质的承包人，双方签订的设备租赁合同实质上为建设工程分包合同。因不具备建筑资质的承包人不能承建相应的建设工程，发包人的分包行为违法，此时，双方之间的建设工程分包合同是否有效。
【裁判结果】
一审法院认定：被告中民建公司作为有建筑资质的企业，其承建第三人十六化建公司依法中标的东阳光自备热电厂土石方工程中部分施工项目符合法定分包程序。在原告胡X雄不具备建筑资质的情况下，被告中民建公司与原告胡X雄签订《设备租赁合同书》以设备租赁方式将东阳光项目的部分工程分包给无施工资质的个人，实为建设工程分包合同，属无效合同；在与被告中民建公司签订《工程劳务分包协议书》的同时，就另一部分挖运工程以及边坡修整、缺陷修补、清淤、回填等内容，第三人十六化建公司又分别与其他两家单位签订分包协议，且已结算完毕。在被告中民建公司与原告胡X雄签订的《设备租赁合同书》中，项目工程明确约定为挖运，被告中民建公司未举出能够证明第三人十六化建公司将由原告胡X雄施工的边坡修整、缺陷修补等工程回转包给他人等事实和变更原合同内容的相关证据，故被告中民建公司的抗辩理由不成立；被告中民建公司与原告胡X雄将合同价款约定为包干价，故应以包干价作为工程款结算的依据。因合同总价款为含税价，故原告胡X雄应承担相应的税费。此外，被告中民建公司与原告胡X雄未在合同中约定工程延期和未完工程罚款内容，故第三人十六化建公司对被告中民建公司的结算扣款证据不作为被告中民建公司与原告胡X雄之间结算扣款依据。综上，扣除双方已确认款项后，被告中民建公司向原告胡X雄支付剩余工程款；撤销被告中民建公司转让给王炎坤77万元的行为为撤销权，与本案的合同之诉属不同法律关系，不合并审理。第三人十六化建公司非拖欠被告中民建公司工程款的主体，故不承担工程款支付的连带责任。
一审法院判决：被告中民建公司支付原告胡X雄工程款2 800
979元；驳回原告胡X雄的其他诉讼请求。
被告中民建公司不服一审判决，提起上诉。
二审法院认定：一审判决以962万元包干价作为实际施工范围结算标准的依据不足。
二审法院裁定：撤销一审判决，发回重审。
一审法院重审认定：原告胡X雄与被告中民建公司签订的合同名为设备租赁，实为建设工程分包合同，违反法律规定，应认定无效。因工程已验收合格，故原告胡X雄有权要求参照合同价款进行结算。原告胡X雄与被告中民建公司签订的《设备租赁合同》约定由原告胡X雄承建东阳光土石方工程场平爆破和挖运工程，而合同第二条约定的合同项目却不包含场平爆破，仅为七十六万方的土石方挖运。第三人十六化建公司与被告中民建公司、方正公司、新奥公司的工程结算和其对各方工程完成量的陈述，证明了不含边坡修整和缺陷修补的一、二、三区的土石方挖运工程由原告胡X雄实际施工完成，第四、五工区的土石方挖运及一至五区的边坡修整和缺陷修补分别由新奥公司和方正公司施工完成，全部场平爆破工作由泰安爆破公司实际施工完成。第三人十六化建公司另行委托其他公司对边坡修整、缺陷修补项目进行施工，原告胡X雄的实际施工内容只是土石方挖运工程，针对此情况，第三人十六化建公司与被告中民建公司结算款为630万元，故不支持原告胡X雄以962万作为结算挖运款的要求。此外，原告胡X雄是以第三人十六化建公司提供的图纸为依据，进行施工并完成一、二、三区的土石方挖运，且得到第三人十六化建公司的认可。此时，应视为原告胡X雄已按照合同约定实际完成了全部工程量，不应以方正公司一、二、三区73.6万的土石方摊平工程量来作为原告胡X雄工程量认定计算依据；被告中民建公司承建的分包工程总价款为1
084.2万元。其中，挖运工程、边坡修整、缺陷修补和其他费用分别为630万元、300万元、104.2万元。在50万元前期投入费用被扣除后，原告胡X雄以包干价962万元承建该1 034.2万元的工程挖运在被告中民建公司分包的工程中所占比例为61%，原告胡X雄应得的工程结算款为586.8万元，按照此比例，合同约定的240万元管理费根据实际工程量应为146.4万元，原告胡X雄已上缴管理费105万元尚欠41.4万元。故原告胡X雄应得的586.8万元工程款扣除被告中民建公司实际支付的379万元工程款、1 368 421元柴油管理费，41.4万元管理费、310 600元合同税金后为负数，已超出应得工程款总额，故不支持原告胡X雄要求被告中民建公司支付工程款的请求。
一审法院重审判决：驳回原告胡X雄的诉讼请求。
原告胡X雄不服一审判决，提起上诉。
二审法院判决：撤销一审判决；被上诉人中民建公司向上诉人胡X雄支付工程款830
979元；被上诉人中民建公司返还上诉人胡X雄交纳的管理费105万元；驳回上诉人胡X雄的其他诉讼请求。
被上诉人中民建公司不服二审判决，申请再审。
再审法院裁定：驳回申请人中民建公司的再审申请。
申请人中民建公司不服再审裁定，向检察机关提起申诉。
检察机关审查认定，二审判决适用法律错误：
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定，“收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得”适用的目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全，适用的前提是承包人或承包单位将依法承包的工程非法转包、违法分包且存在非法所得。本案申诉人中民建公司因无效的《设备租赁合同书》而取得的105万元管理费，系违法分包的非法所得，申诉人中民建公司与被申诉人胡X雄均无权拥有，故应当予以收缴。此外，被申诉人胡X雄亦认定该105万元系非法所得，不要求返还，而应依法被收缴且多次提出收缴请求。
二、针对105万元管理费被认定为非法转包所得，被申诉人胡X雄请求依法收缴该非法所得的情形，二审法院却判令申诉人中民建公司返还给申诉人胡X雄105万元管理费。二审法院依据《中华人民共和国合同法》应返还因无效合同而取得的财产的规定判令返还财产的行为，令被申诉人胡X雄得到了双重利益即节省合同约定的管理费又得到工程款，这严重违背了基本法理即“任何人不得从自己的过错中获利”，背离立法目的，对违法、非法行为进行了鼓励，从而扰乱建筑秩序，对人民群众的生命、财产安全形成危害。
检察机关依法提出抗诉。
申诉人中民建公司不服二审判决，提出申诉称：本案工程管理费不属于“违法所得”，本公司在该工程中一直存在管理行为并非无所作为，且为实施该管理行为付出一定的费用，上述费用非“违法所得”而是工程成本所必须的，且应于工程结算时从工程款中收回。如该费用被法院认定为“违法所得”，该费用亦不能全部上缴国库，而应上缴扣除本公司管理成本后的剩余款项。原审判决内容即返还申诉人胡X雄105万元全部管理费不仅错误且超出申诉人胡X雄的主张。此外，申诉人胡X雄应承担的费用和领取的工程款及其应返还工程款数额在原审判决中被认定错误。综上，请求撤销原审判决，查清管理费的属性，返还申诉人中民建公司实际项目开支。
被申诉人胡X雄辩称：建筑工程违法分包收缴非法所得是行政处罚方式，应由其他机关实施处罚权，不受《建筑法》约束，故原审法院依无效合同应返还财产的规定判决财产返还，符合法律规定。在原审中，本人提出的诉讼请求是针对合同有效的前提，法院依无效合同进行处理，与本人诉请不矛盾。且本人并未放弃返还105万元管理费的诉求权。综上，请求驳回检察机关的抗诉，维持原审判决。
原审第三人十六化建公司称：原审判决认定事实清楚。
再审法院判决：维持二审民事判决。
【裁判要旨】
1.发包人以设备租赁的方式将建设工程分包给无建筑资质的承包人，并签订设备租赁合同。该合同名为租赁合同，实为以租赁方式将工程分包给承包人，系建设工程分包合同。建筑业关系人民群众的生命、财产安全，建筑企业需在其相应的资质范围内从事建筑工程活动，故建筑企业具有相应的建筑资质是建筑市场的准入条件。不具备建筑资质承包人不能承建相应的建设工程，发包人将其承建的工程分包给无建筑企业相应施工资质的个人，该行为违反法律规定，应属无效，发包人与承包人签订的实为建设工程分包合同无效。
2.发包人与承包人签订的建设工程合同被确认无效后，针对发包人依据该无效的合同而取得的违法所得是否收缴，法院应根据案件的实际情况及当事人违法情节，同时以平衡当事人利益，避免激化矛盾为目的，作出决定。承包人依据无效合同组织施工并完成工程，且验收合格后，应获得与付出劳动相符的劳务报酬。同时，发包人在获得第三人管理费补偿后又得到承包人的管理费这与承包人的劳动付出所得利益不平衡，故发包人因该无效合同而取得的违法所得应返还给承包人。
【法理评析】
1.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而与发包人签订建设工程施工合同的，该施工合同依据《合同法》规定，应认定为无效合同。建筑施工资质，是指单位或企业被相关政府部门或机构授予的具有承建某项建筑工程的资格。因建筑业关系到群众的生命、财产安全，故相应的建筑企业资质是建筑单位从业的基本条件，是建筑业市场的准入条件。建筑企业应在取得相应等级的资质证书许可的范围内从事建筑活动。承包人如未取得资质而承揽工程会给建筑工程质量带来隐患，故必须严格施工主体市场准入来保证工程质量，进而保证生命财产的安全。据此，只要承包人不具有建筑施工企业资质或者超越资质等级，其与发包人签订的实际内容为承建发包人工程的合同即违反法律强制性规定，属无效合同。
发包人与承包人签订设备租赁合同，该合同约定发包人将其依法承建的土方工程分包给承包人。该承包人无相应的土方工程施工资质。从合同内容来看，发包人将挖运工程分包给承包人，承包人按合同约定的工程需要组织、运输设备进场施工完成挖运工程。故发包人与承包人签订的该设备租赁合同名为租赁，实际是发包人以设备租赁的方式将其承建的土方工程分包给承包人，其实质是建设工程分包合同。发包人将其承建的工程分包给无相应施工资质的个人违反了法律对建筑市场准入资质的强制性规定，该行为无效，故发包人与承包人签订的实为建设工程分包的合同无效。
2.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，发包人与承包人的建设工程合同被确认无效后，法院可以收缴当事人因该无效合同而取得的非法所得，其适用的目的是为平衡无效合同当事人的利益关系，规范建筑市场秩序。此规定说明，法院对违法分包、非法转包的“违法所得”是否收缴具有自由裁量权，法院自由裁量是否收缴非法所得的依据应为案件的实际情况及当事人违法情节。此外，根据《中华人民共和国建筑法》规定，承包单位非法转包、违法分包应承担的没收违法所得、罚款、停业整顿、降低企业资质等行政处罚责任，其适用的处罚主体是违法分包、转包的承包单位，且行政处罚的主体是行政机关而非法院。综合以上规定，建设行政机关作为行政执法机关，其依据《建筑法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是行政执法权的表现，而法院并非实施该行政执法行为的主体，法院作为审判机关，其在审理过程中依据法律规定针对违法行为是否作出没收非法所得的民事制裁措施，是法院行使审判权的体现。故法院有权依据法律对无效合同的规定作出返还非法所得的判决。
发包人与承包人间违法分包、非法转包的行为因违反法律规定而无效，发包人因该无效合同而取得承包人的管理费。此外，发包人与第三人进行结算后，自第三人处得到管理费补偿。此时，承包人既得到第三人给付的管理费补偿，又依据无效施工合同的约定得到承包人给付的管理费，其因违反分包行为而得到利益。而承包人依据无效的建设施工合同给予发包人管理费并组织进场施工，且工程完工且验收合格后，应得到与其劳动付出相等的施工劳务费。如收缴管理费后，承包人实际付出的劳动量与收入严重不符，为平衡当事人利益，使当事人利益均衡，法院应判令发包人将因该无效合同取得的管理费返还给承包人。
【适用法律】
《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条&承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项&有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款&承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第七十六条第一款&本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
第四条&承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条&人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条&人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。
第一百七十条第一款第（一）项&第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第二百零七条第一款&人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
【法律文书】
民事起诉状&民事答辩状&民事上诉状&民事上诉答辩状&民事申诉状&律师代理意见书民事一审判决书&民事二审判决书&民事再审判决书
【思考题和试题】
1.简述工程分包合同的有效要件。
2.简析工程分包合同无效的法律后果。
3.分析施工方施工资质对工程分包合同效力的影响。
【裁判文书原文】&(如使用请核对裁判文书原件内容)
《民事判决书》
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：湖北中民建筑工程有限公司。
法定代表人：关鸿发，董事长。
委托代理人：刘立彬，湖北晨尚律师事务所律师。
委托代理人：张贤志，副总经理。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：胡X雄。
委托代理人：张建明，湖北君任律师事务所律师。
一审第三人：中国化学工程第十六建筑公司，住所地湖北省宜昌市西陵区土城路4号。
法定代表人：李计划，董事长。
委托代理人：吴书元，企业管理部主任。
委托代理人：官孟飞，公司职员。
湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民建公司）因与胡X雄、中国化学工程第十六建筑公司（以下简称十六化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第22号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗（2013）75号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2014年2月10日作出（2014）民抗字第10号民事裁定，提审本案。并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中民建公司委托代理人刘立彬、张贤志以及证人吴志春，胡X雄及其委托代理人张建明，十六化建公司委托代理人吴书元、官孟飞到庭参加诉讼。最高人民检察院助理检察员刘玉强、白振飞出席法庭。本案现已审理终结。
湖北省宜昌市中级人民法院一审查明，2007年10月9日，宜昌东阳光火力发电有限公司（以下简称东阳光公司）与十六化建公司签订了一份《土石方工程施工合同》，约定由十六化建公司承建宜昌东阳光自备热电厂2＊300mw土石方工程，主要工程项目包括：土石方挖运及回填（含石方爆破）、填方区池塘、沟渠、洼地农田等的清淤回填处理，土石方工程内容包括清基、挖土、挖坡、挖阶梯、爆破、填土、填坡、填阶梯、运土、整平等。工期60天，合同价款为1784.2万元。
2007年10月18日，十六化建公司与中民建公司签订了一份《工程劳务分包协议书》，约定十六化建公司将从发包方东阳光公司中标承建的工程，以工程劳务分包的方式发包给中民建公司施工，工程内容为宜昌东阳光自备热电厂（2＊300mw）土石方工程全部工程内容，合同工期为60天。该协议第五项对合同价款约定为合同预算价格1084.2万元（含税价）。其中：挖运630万元，边坡修整300万元，缺陷修补及其他104.2万元。测量队管理费及现场人员工资13万元，项目部管理人员工资20万元，外聘人员工资10万元，其他7万元。十六化建公司收取中民建公司管理费130万元（不含税）。
2007年10月18日、19日，十六化建公司还分别与宜昌新奥建筑有限责任公司（以下简称新奥公司）和宜都市方正土石方开挖工程有限公司（以下简称方正公司）各签订一份《工程劳务分包协议书》，将其部分土石方挖运工程及清表清淤、回填区平整等工程项目转包给上述两公司，工程价款分别为200万元（暂定）。同年10月19日，十六化建公司与宜昌市泰安爆破工程有限公司（以下简称泰安爆破公司）签订了《工程劳务分包协议书》，将东阳光自备电厂土石方工程施工区域内需要进行爆破的所有工作任务以及必需的安全防护措施分包给泰安爆破公司，工程价款为300万元（暂定）。
2007年10月25日，中民建公司与胡X雄签订了一份《设备租赁合同书》，约定中民建公司将东阳光公司土石方工程场平爆破、挖运工程承包给胡X雄，工程项目为挖运，距离壹公里以内。租赁方式为胡X雄按工程需要组织挖机、运输等设备进驻现场施工，完成土石方挖运量76万方。租赁费为962万元（含税、管理费），上缴中民建公司管理费240万元。结算方式为胡X雄每月25号前申报实际工作进度，经中民建公司核实后，4日内按完成工作量的75%付款给胡X雄。工程完工后，经验收合格，按业主与中民建公司签订的付款时间，中民建公司一次性向胡X雄结清全部工程款。该合同还对中民建公司的责任和胡X雄的职责作了相关的约定。
合同签订后，胡X雄即支付中民建公司管理费105万元，并随即组织人员进场施工。2008年4月，业主东阳光公司以十六化建公司延误工期为由将其清退，胡X雄随之退场。截止2008年4月27日胡X雄退场时，其所承接的东阳光工程一、二、三工区的挖运工程基本完成，但中民建公司与胡X雄未办理结算，经双方确认：胡X雄已领取工程款379万元，支付管理费105万元，还欠中民建公司管理费135万元，胡X雄领取的柴油费1368421元冲抵工程款。
2008年12月，十六化建公司与中民建公司办理了结算，结算报审金额为1084万元，终审金额630万元，加上补给中民建公司管理费100万元，共计730万元。其中因中民建公司工期延误扣款5万元，未完工程扣款5万元，扣柴油款1368421元，柴油管理费68421元，税金310600元，利息款6万元等。同月，十六化建公司还分别与新奥公司和方正公司办理了结算，结算价款分别为1996724元和3970506元。
2009年1月21日，中民建公司向十六化建公司第七工程公司出具《债权转让申请报告》，请求将东阳光公司工程尾款77万元全部转让给自然人王炎坤，十六化建公司第七工程公司经理李儒琦签字同意转让。王炎坤于2009年3月5日出具了收到77万元的收据。
2009年6月8日，胡X雄以中民建公司拖欠工程款为由向湖北省宜昌市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、中民建公司支付工程欠款3111579元；2、由中民建公司承担本案诉讼费用；3、撤销中民建公司将77万元债权转让给王炎坤的行为。
湖北省宜昌市中级人民法院一审认为，案件争议的焦点有四个：（一）关于胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》的效力问题。十六化建公司依法将其中标的东阳光自备热电厂土石方工程的部分施工项目分包给具有建筑资质的中民建公司，中民建公司又将该项目的部分工程以设备租赁方式分包给没有相应施工资质的个人胡X雄。胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》实为建设工程分包合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应认定为无效合同。（二）关于胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》约定的工程内容是否包含边坡修整、缺陷修补等内容的问题。十六化建公司在与中民建公司签订《工程劳务分包协议书》的同日，还分别将另一部分挖运工程以及边坡修整、缺陷修补、清淤、回填等内容分包给了其他两家施工单位，并已分别办理了结算。中民建公司与胡X雄签订的《设备租赁合同书》约定的工程项目仅为挖运，现却提出十六化建公司将本该由胡X雄施工的边坡修整、缺陷修补等工程收回转包他人的事实，既未提供相应的证据予以证实，也未提交就原合同内容予以变更的相关证据，中民建公司应承担举证不能的法律后果。不予采纳中民建公司的抗辩理由。（三）胡X雄实际完成的工程量以及工程价款的结算问题。中民建公司应当按照合同的包干价进行结算。合同约定的962万元的总价款中含税费，中民建公司支付的税费应当由胡X雄承担，对于中民建公司所支付的延误工期和未完工程罚款，因中民建公司与胡X雄未作相关约定，中民建公司以十六化建公司与其结算时扣款的证据，作为其与胡X雄结算时扣款的依据，缺乏法律依据。因此，中民建公司应支付胡X雄的工程款为962万元，扣除已支付的工程款379万元、胡X雄领取的柴油款扣款1368421元，税金310600元、中民建公司应得管理费135万元，合计6819021元，中民建公司还应支付胡X雄工程款2800979元。（四）中民建公司将其未结工程款77万元转让给王炎坤的行为能否在本案中合并审理，应否撤销。本案是合同之诉，与撤销权属两个不同的法律关系，不应合并审理。十六化建公司并不拖欠中民建公司工程款，十六化建公司不应对中民建公司的债务承担连带责任。该院于2009年12月29日作出（2009）宜中民二初字第00018号民事判决：一、中民建公司于判决生效之日起十日内支付胡X雄工程款2800979元。二、驳回胡X雄的其他诉讼请求。
中民建公司不服一审判决，上诉至湖北省高级人民法院。
2010年7月7日，湖北省高级人民法院作出（2010）鄂民一终字第45号民事裁定书，认为一审判决以962万元包干价作为胡X雄实际施工范围的结算标准的依据不足。裁定撤销一审判决，发回重审。
湖北省宜昌市中级人民法院重审认为，胡X雄与中民建公司于2007年10月25日签订的《设备租赁合同书》实为建设工程分包合同，依法应认定为无效合同。但该建设工程经竣工验收合格，现胡X雄请求参照合同约定结算工程价款，依法应予支持。（一）关于胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中包含的施工内容应如何认定的问题。胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中约定中民建公司将东阳光土石方工程场平爆破和挖运工程承包给胡X雄，而该合同第二条又约定的工程项目仅为挖运，土石方挖运量为76万方。现胡X雄主张该合同只约定了76万方的土石方挖运量；中民建公司却辩称该合同中约定的挖运还包括边坡修整和缺陷修补工程。当双方对合同内容的理解产生分歧时，应当参照东阳光公司和十六化建公司签订的总承包合同以及十六化建公司分别与中民建公司、方正公司、新奥公司、泰安爆破公司签订的分包合同的内容综合认定。结合上述几份合同的约定来看，十六化建公司总承包合同价款为1784.2万元，分包给中民建公司l084.2万元、方正公司200万元、新奥公司200万元、泰安爆破公司300万元。其中，中民建公司分包的1084.2万元工程包含挖运630万元、边坡修整300万元、缺陷修补及其他104.2万元、其他费用50万元。中民建公司又以962万元的合同包干价将该分包工程全部转包给胡X雄，并收取管理费。据此，胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中，双方的真实意思表示应当是中民建公司将其分包的土石方工程（含挖运、边坡修整、缺陷修补等）以962万元的包干价全部转包给胡X雄。胡X雄主张其以962万元包干价承包的工程仅为挖运，不包括边坡修整和缺陷修补，与查明事实不符。（二）关于胡X雄实际完成的工程量如何认定的问题。十六化建公司与中民建公司、方正公司、新奥公司、泰安爆破公司的工程款结算情况，与十六化建公司关于各方完成工程量的陈述能够相互印证，即证明中民建公司将分包工程全部转包后，由胡X雄实际施工完成的工程量仅为一、二、三工区的土石方挖运，而不包括边坡修整和缺陷修补；新奥公司和方正公司分别完成了第四、五工区的土石方挖运及一至五工区的边坡修整和缺陷修补工作；泰安爆破公司完成了全部的场平爆破工作。因胡X雄仅完成了合同约定的土石方挖运工程，而边坡修整、缺陷修补系十六化建公司另行委托其他公司完成，十六化建公司最终与中民建公司也只按630万元办理了结算。现胡X雄主张按照合同包干价962万元结算其完成的一、二、三工区的挖运工程，缺乏事实依据，不予支持。胡X雄系按十六化建公司提供的施工图纸进行施工，并且，十六化建公司也认可其完成了一、二、三工区的土石方挖运工程，应当认定胡X雄完成了合同约定的工程方量。虽然，方正公司完成的一、二、三工区土石方摊平工程量为73.6万方，但该摊平工程量不能用来否定胡X雄完成的挖运工程量。中民建公司关于胡X雄实际完成的挖运工程量按73.6万方计算的抗辩理由缺乏充分证据，不能成立。（三）关于胡X雄实际完成的挖运工程的工程款结算问题。中民建公司以1084.2万元分包的工程中，挖运占630万元、边坡修整占300万元、缺陷修补及其他占104.2万元，扣除前期投入费用50万元，中民建公司将该1034.2万元的三项工程又以962万元的包干价转包给胡X雄。中民建公司分包的工程中，挖运占全部工程的61%（630万元／1034.2万元），故胡X雄完成的挖运工程应按586.8万元（962万元x61%）结算。同时，现有证据证明，中民建公司已付工程款379万元，胡X雄领取柴油应扣款1368421元。双方约定的管理费为240万元，按照实际完成工程量的比例应收取146.4万元（240万元／962万元x586.8万元），胡X雄已交管理费105万元，还应交中民建公司41.4万元。双方约定962万元包干价含税、含管理费，中民建公司支付的税金310600元应由胡X雄承担。因此，胡X雄从中民建公司己领取的工程款379万元和柴油款1368421元，加上还应交纳的管理费41.4万元及应承担的税金310600元，总额已经超出了其实际完成的586.8万元的挖运工程。胡X雄主张中民建公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。至于胡X雄提出撤销中民建公司债权转让的诉讼请求，胡X雄并非中民建公司与王炎坤之间债权转让合同的一方当事人，其申请撤销该转让行为没有法律依据，不予支持。该院于2010年1l月12日作出（2010）宜中民二初字第00019号民事判决：驳回胡X雄的诉讼请求
胡X雄不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。
湖北省高级人民法院二审查明，一审判决认定事实属实，予以确认。
湖北省高级人民法院二审认为，本案各方能够当事人争论的焦点是：1、胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中约定的施工内容是否包含边坡修整和缺陷修补&2、胡X雄的工程款的具体数额的确定
（一）关于胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中约定的施工内容是否包含边坡修整和缺陷修补的问题。胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》因违反法律、行政法规禁止性的规定，一审法院认定该合同无效正确。首先，从胡X雄与中民建公司签订的《设备租赁合同书》的第七条第6项的内容来看，胡X雄获得了中民建公司与十六化建公司于2007年10月19日签订的《工程劳务分包协议书》，对该合同的第五务合同价款及说明的内容是清楚的，该合同的预算价格1084.2万元，其中挖运是630万元、边坡修整300万元、缺陷修补及其他104.2万元、其他费用50万元，据此，合同价内除胡X雄承担的一、二、三工区的挖运外，还含有边坡修整、缺陷修补及其他施工项目，胡X雄对此是知情的。其次，如果中民建公司与胡X雄签订的《设备租赁合同书》中约定的962万元的施工内容仅为挖运，不含缺陷修补和边坡修整，则意味着中民建公司将从十六化建公司处承包过来的工程以高于原价而向外转包，此行为与建设施工工程中所存在的以转包牟利的常理不符。再次，本案中，中民建公司从十六化建公司承包工程后，确实将边坡修整、缺陷修补另行委托施工队进行了施工。因此，一审法院认定《设备租赁合同书》中的施工内容除土石方挖运外，还包含有边坡修整及缺陷修补正确。胡X雄认为其与中民建公司签订的《设备租赁合同书》中的施工内容仅为挖运的上诉主张无事实依据，不予支持。
（二）关于胡X雄的工程款的具体数额的确定的问题。双方《设备租赁合同》约定的962万元的包干价中除挖运外，还含有边坡修整及缺陷修补等施工内容。根据一审法院查明的事实，对边坡修整及缺陷修补的工程款，十六化建公司与新奥公司和方正公司分别办理了结算，故十六化建公司与中民建公司办理结算的工程款中并不包含边坡修整和缺陷修补，且中民建公司亦未提交证据证明十六化建公司向其支付的工程款中另行包含有新奥公司和方正公司的工程款。对中民建公司从十六化建公司结算的工程款630万元，中民建公司应全额支付给胡X雄。一审法院认定中民建公司分包的工程中，挖运占全部工程的61%（630万元／1034.2万元），此系推定得出，无事实依据，应予以纠正。根据双方提交的证据，中民建公司已向胡X雄支付工程款379万元，胡X雄领取的柴油应扣款1368421元，因双方约定的包干价含税和管理费，因此中民建交纳的310600元税金应由胡X雄承担。胡X雄实际已领取的工程款总额为5469021元，故中民建公司还应向胡X雄支付工程款830979元（6300000元－5469021元=830979元）。本案中，中民建公司与胡X雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效，胡X雄已向中民建公司交纳管理费105万元，中民建公司依据无效的《设备租赁合同书》，收取胡X雄的管理费105万元没有法律依据，应向胡X雄予以返还。一审法院认定胡X雄还应向中民建公司交纳管理费414000元不当，予以纠正。该院于2012年1月5日作出（2011）鄂民一终字第22号民事判决：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2010）宜中民二初字第00019号民事判决；二、中民建公司在本判决生效后十日内向胡X雄支付工程款830979元；三、中民建公司在本判决生效后十日内返还胡X雄交纳的管理费105万元；四、驳回胡X雄的其他诉讼请求。
中民建公司不服湖北省高级人民法院上述二审判决，向本院申请再审。
本院再审审查认为，（一）关于二审判决认定事实是否错误的问题。中民建公司在二审答辩中称原判决认定事实清楚，对其工程款和抵扣款数额错误的主张不予支持。（二）关于二审判决适用法律是否错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。中民建公司与胡X雄签订的协议名为租赁，实为承包，因胡X雄属于无相应资质的个人，合同无效，二审适用法律并无不当。（三）关于二审判决是否超出诉讼请求的问题。诉讼中，双方均是以合同有效为前提起诉及答辩，而一、二审法院均认定合同无效。对于合同无效的认定及法律后果，法律有明确规定。本案中，胡X雄与中民建公司签订的合同被确认无效后，中民建公司依据该合同收取的管理费应当依法返还，胡X雄并未表示放弃该项利益。因此，二审法院认定本案合同无效，并依法判令中民建公司返还收取的105万元管理费，不属于超出当事人的诉讼请求。本院于2012年10月22日作出（2012）民申字第832号民事裁定：驳回中民建公司的再审申请。
中民建公司不服，向检察机关申诉，最高人民检察院向本院提出抗诉。
最高人民检察院抗诉认为，湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第22号民事判决适用法律错误。主要理由如下：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。具体到本案，中民建公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建公司还是返还胡X雄，都没有法律依据，应当予以收缴。而且，胡X雄本人也认为应当“依法收缴”该105万元非法所得，在诉讼中多次明确提出这一请求，并未请求返还该l05万元。
二审判决在认定该105万元管理费系非法转包所得、胡X雄本人也请求依法收缴的前提下，却根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同应返还财产的规定，判令中民建公司将105万元退还给胡X雄，使违法者胡X雄不仅未受到应有的惩戒反而意外获利--既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费。这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序，进而危害人民群众的生命、财产安全，适用法律明显错误。
中民建公司申诉称，部分同意检察机关的抗诉意见。中民建公司并不是将工程甩手转包给胡X雄后一切不管，从中渔利，而是自始至终参加管理，且为工程支付了费用，这些费用理应摊入工程成本，并从工程款中收回来。因此，该“管理费”并非“违法所得”。即便认定为“违法所得”，也应当将中民建参加管理的成本扣除后如果有剩余的才能上缴国库。原审判令将105万元的管理费全部返还胡X雄明显错误，且超出胡X雄的诉讼请求。此外，原审判决对胡X雄应当承担的费用和领取的工程款数额以及判令中民建公司返还胡X雄工程款数额认定错误。综上，请求撤销原审判决，查清管理费的属性，返还中民建公司项目的实际开支。
胡X雄辩称，1、根据合同法的规定合同无效应当返还，原审判决有法律依据。建筑工程违法分包收缴非法所得，不应该由法院收缴，而是行政处罚，由其他机关进行处理，本案不适用建筑法。2、胡X雄在原审中是建立在合同有效的情况下提出诉讼请求，法院认定合同无效进行处理，与胡X雄的诉请并不矛盾，胡X雄也没有放弃主张105万元管理费的权利。原审判决关于返还105万元管理费的判项完全合法，相反对于中民建公司非法收取的管理费应该由其他有权机关进行收缴，请求驳回检察机关的抗诉，维持原审判决。
十六化建公司声称，原审判决认定事实清楚，其他跟第三人无关，故无法发表意见。
除原审查明事实外，本院再审补充查明如下事实：《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司却补给中民建公司管理费100万元。对此，十六化建公司声称中民建公司前期比较辛苦所以给付，既然给了就不再去说了，在公司的账目中有。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡X雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，检察机关抗诉的，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案需要解决的关键问题是：二审判决判令中民建公司将105万元管理费退还给胡X雄是否适用法律错误。
本案中，中民建公司将承包的案涉工程以设备租赁方式转包给胡X雄，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”的规定，但承担该“行政处罚性”法律责任的主体应该是中民建公司。而且《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款还明确规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
本案中，105万元管理费是中民建公司与胡X雄签订合同后，胡X雄即支付中民建公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定十六化建公司收取中民建公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，十六化建公司又补给中民建公司管理费100万元。实际上，中民建公司除了已经取得胡X雄上交的105万元管理费外，还另外从十六化建公司获得管理费100万元。中民建公司亦承认这个100万元管理费与胡X雄没有任何关系，是十六化建公司对中民建公司的补偿。胡X雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡X雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡X雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。
二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡X雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡X雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。检察机关上述抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省高级人民法院（2011）鄂民一终字第22号民事判决。
一审案件受理费31691元，由胡X雄负担15845.5元，湖北中民建筑工程有限公司负担15845.5元。二审案件受理费31691元，由胡X雄负担15845.5元，湖北中民建筑工程有限公司负担15845.5元。
本判决为终审判决。
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