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工程建设中违法分包合同的效力探析
作者:刘志强团队　　时间:　　浏览量 117　　评论 0　　 　　
工程建设中违法分包合同的效力探析
&&&对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔２００４〕１４号）》第四条的分析与检讨
&&& 刘志强&
内容提要：建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。在当前的建筑市场中，违法分包建设工程是一种较常见的现象，日，最高人民法院通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将违法分包合同列为无效工程合同的一种，而日开始施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中又规定：&合同法第五十二条第（五）项规定的&强制性规定&，是指效力性强制性规定。&在此对涉及违法分包施工合同所违反的强制性规定是否属于效力性强制性规定进行了研究，并通过研究对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条提出修改建议。
关键词：建设工程分包&& 违法分包&& 无效合同&& 强制性规定
建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件，分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。根据国务院于日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包所下的定义，以下情形属于违法分包：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：&承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。&根据本条规定，一旦施工合同被认定为违法分包，则双方所签订的合同属于无效合同。
根据我国《合同法》第五十二条规定：&有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。&据此，《解释》将违法分包的施工合同认为无效的依据只能是依据该第五项的规定，即此类合同违反了法律、行政法规的强制性规定。但学理上认为，法律、行政法规的强制性规范可以分为两种，一种是是效力性规范，一种是管理性规范。所谓效力性规范，指法律、行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范，或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效，但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。而管理性规范（也称作&取缔性规范&）则指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范，管理性强制规范并不指向法律行为的效力，亦即违反该类规范并不影响行为的效力。因此，违反效力性强制规定的，合同无效，而违反管理性强制规定的，合同未必无效。对于这一问题，理论与实务上也一直存在争议。日开始施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》对这一问题的认识进行了统一，其中第十四条规定：&合同法第五十二条第（五）项规定的&强制性规定&，是指效力性强制性规定。&在此，我们重点研究，涉及违法分包施工合同的强制性规定是属于效力性规定还是强制性规定呢？
涉及违法分包的强制性规定有《建筑法》第二十九条：&建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。& 第六十七条&承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。&从以上两条的规定可以看出，对于违法分包工程的，并未直接规定该类合同无效，其所规定的也仅仅是一些针对承包单位的行政处罚措施。另外，违法分包工程是不是会损害国家利益和社会公共利益，如果损害了国家利益和社会公共利益的，也应当认定为效力性规范。我们认为，国家利益和社会公共利益现在仍然是没有完全界定清楚的概念，每个人为了自己的利益都会对此作出有利于自己的解释，但在民商事法律关系中、尤其是合同关系中，应当对这一概念进行限制解释，假如认为涉及到国有企业的就是国家利益，涉及公益性单位就属于社会公共利益，这将不利于保护交易的进行和经济的发展，也不符合我们现在提倡的尽量保护交易进行、维护交易安全这一理念。正如最高人民法院有关负责人所称：&在效力上采取从宽认定，可以在最大程度上尊重当事人的意思自治，积极促成合同的有效，支持合同的履行，缓解交易链条的断裂，促进经济的活跃，在金融危机的背景下，这也是一项重要的应对措施。&因此不宜认定违法分包的施工合同就损害了国家利益或者社会公共利益，除非该违法分包行为确有损害国家利益或者社会公共利益的证据。
涉及违法分包的强制性规定还有《招标投标法》，该法第四十八条规定：&中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。&第五十八条规定：&中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。&在《招标投标法》中，明确规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，即《建设工程质量管理条例》第七十八条中所列举的第（3）、（4）两种情形明确规定该分包行为无效，由此签订的分包合同也应无效。但此种无效仅限于经过招投标的中标项目中的两种违法分包情形。
另外，《建设工程质量管理条例》中也对施工单位违法分包工程作出了强制性规定，该条例为国务院行政法规，如果其强制性规定属于效力性规定，同样可以导致合同无效的后果。该条例第二十五条第三款规定：&施工单位不得转包或者违法分包工程。&第六十二条第一款规定：&违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。&由此，我们可以看出，这里的规定仍不涉及合同的效力问题，也应当属于管理性规范，而非效力性规范。
由以上分析可知，我国现有的法律、行政法规中对违法分包所作出的规定主要为管理性强制性规定，仅在《招标投标法》对两种违法分包的情形明确为效力性强制性规定，因此，违法分包的合同并不必然无效，法院应根据合同的具体情况和法律规定确认其是否有效。另外，在现今的建筑市场中，当所谓的违法分包、挂靠、借用资质等经营行为已经发展成为主流的经营模式时，我们更应当从源头上，即从立法层面进行反思，而不是简单判定该类合同无效即可以解决此类问题。实际上，在判定合同无效后，只要工程质量合格，法院仍会判决&参照合同价款进行支付&，等于在事实认可了该合同的可执行性。在《解释》出台时，我们对效力性和管理性强制性规定的认识还不够充分，是否在司法实践中使用这一理念也在当时也未能达成共识。但在今天，最高人民法院应当考虑对该解释的第四条规定进行适时修正，以适应法学理论与司法实践的发展。
纵观我们对合同效力认定问题的发展历程，从&违法国家规定的合同无效&到&违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效&，再到&违反法律、行政法规的效力性强制性规定合同无效&，每一步发展都标志我国法制的进步，我们可以切实感受到&合同效力上采取从宽认定&这一司法理念的转变。但毕竟&效力性强制性规定&还是一个比较新的、尚无明确定义的法律概念，因此必然还会留给当事人概念上的纠缠和法官自由裁量的不小空间，这也是有待于我们进一步解决的难题。
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《中国建设报》２００９年8月28日，转载请注明出处与作者．）合同91.07%
三控89.11%
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移动端/互动交流工程分包须经发包人同意，但劳务分包不需要发包人同意_sophie_新浪博客
工程分包须经发包人同意，但劳务分包不需要发包人同意
根据《合同法》272条中建设工程合同的有关规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
如果总承包人或施工承包人未经发包人同意进行劳务分包，是否违法了上述强制性法律规定，继而导致无效呢？
答：劳务分包未经过发包人同意亦属合法行为，不违反强制性法律法规。理由如下：
&&&&&&&劳务分包不同于工程分包，劳务分包指的是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。《合同法》第272条的规定针对的是工程分包，而非劳务分包。工程分包包括人（人工）材（材料）机（机械）的分包，而劳务分包只涉及人工的分包即劳务部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。据此，该司法解释对于劳务分包的合法性做出了确认，即劳务分包可不经过发包人同意，可由总包人或者专业承包人自行劳务分包，不违反法律法规,应属有效。
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荣誉徽章：1、[1.0分；]关于建设工程合同管理目标的说法，错误的是（）；??；??；??；??；??；??；??；??；?A.推进项目法人责任制落实B.提高工程进度控制；]关于合同法律关系的说法，正确的是（）；]下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是；]施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（；]根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是（）；]根据《担
] 关于建设工程合同管理目标的说法，错误的是（ ）。
A.推进项目法人责任制落实
B.提高工程进度控制水平
C.减少建筑领域的经济违法
D.降低不可抗力发生的风险 2、[1.0分
] 关于合同法律关系的说法，正确的是（ ）。
A.合同法律关系可以没有内容
B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体
C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭
D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭 3、[1.0分
] 下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是（ ）。
B.项目经理部
C.设计事务所
D.监理事务所 4、[1.0分
] 施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（ ）。
A.法定代理
B.委托代理
C.指定代理
D.职务代理 5、[1.0分
] 根据《担保法》，关于保证的说法，正确的是（ ）。
A.保证法律关系只有两方参加
B.对债权人而言，一般保证比连带责任保证更能保护其利益
C.如果合同未约定保证方式，则按连带责任保证处理
D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务 6、[1.0分
] 根据《担保法》，抵押权自抵押合同生效时设立的是以（ ）为抵押的担保合同。
A.建设用地使用权
B.土地承包经营权
C.正在建造的建筑物
D.机械、车辆 7、[1.0分
] 根据《担保法》，关于留置的说法，正确的是（ ）。
A.能够留置的财产仅限于动产
B.材料采购合同可以采用留置担保
C.施工合同可以采用留置担保
D.留置的财产不限于按照合同约定占有的财产 8、[1.0分
] 在施工招标投标中，下列投标人的行为不构成没收投标保证金的情形是（ ）。
A.投标文件没有按要求密封
B.投标人在投标有效期内撤销投标
C.中标人拒绝订立合同
D.中标人不接受根据规定对投标文件错误的修正 9、[1.0分
] 建筑工程一切险的除外责任包括（ ）造成的损失。
B.暴雨引起的地面下陷
C.雷电引起火灾
D.自然磨损
10、[1.0分
] 根据《招标投标法》，招标代理机构的性质是（ ）。
A.依法成立的企业
B.地方政府成立的事业单位
C.依法成立的行业协会
D.行业主管部门设立的服务机构 11、[1.0分
] 中标人在签订施工合同前，应履行的担保义务是（ ）。
A.按招标文件的规定向招标人提交预付款担保
B.按招标文件的规定向招标人提交履约担保
C.书面同意从工程款中扣留履约保证金
D.按招标文件规定提交工程款支付担保 12、[1.0分
] 《标准资格预审文件》组成文件中，适用于公开招标，具有代替招标公告功能的文件是（ ）。
A.资格预审公告
B.申请人须知
C.资格审查方法和办法
D.资格预审申请文件
13、[1.0分] 根据《标准施工招标文件》，到投标截止时间时，投标人数量不足（ ）个的，应当重新招标。
D.5 14、[1.0分
] 根据《标准施工招标文件》，评标委员会发现投标报价有算术错误时，正确的处理方式是（ ）。
A.视投标书不符合评审标准，否决其投标
B.对投标报价进行修正，修正价格需经投标人书面确认
C.直接按投标人的总报价评审，后果由投标人承担
D.要求投标人当场重新报价，按新报价评审 15
、[1.0分] 某工程招标工期15
个月，投标工期每提前一个月，可以给招标人带来20万元的收益。其中一投标人的投标报价3000万元，工期14个月，如果只考虑工期因素，则采用经评审的最低投标报价法评标时，其评标价为（ ）万元。 ?
D.3010 16、[1.0分
] 建设工程设计合同的有效期限为 （ ）。
A.订立合同之日起，至交付全部设计文件止
B.订立合同之日起，至完成工程验收之日止
C.设计人收到定金之日起，至交付全部设计文件止
D.设计人收到定金之日起，至完成工程验收之日止 17、
[1.0分] 对于需增设技术设计阶段的工程项目，为保证设计指导思想贯穿各设计阶段，一般不单独招标发包的是（ ）。
A.初步设计
B.施工图设计
C.全过程设计
D.技术设计 18、[1.0分] 工程设计招标采用的开标形式是（ ）。
A.由招标单位直接宣读各投标人报价
B.由招标单位宣布按报价高低排定的次序
C.由投标单位说明投标方案的基本构想并提出报价
19、[1.0分
] 工程设计招标通常采用的评标方法是 （ ）。
A.最低评标价法
B.经评审的最低投标价法
C.综合评估法
D.设计费比选法 20、
[1.0分] 材料设备采购招标中，划分采购合同包的原则是（ ）。
A.符合采购资金的到位计划和周转计划，充分考虑计划实施的风险
B.有利于吸引较多投标人参加竞争，降低价格，保证供货质量和时间
C.充分考虑供货的市场价格浮动，减少价格波动对采购成本的影响
D.全面考虑供货、仓储和运输能力，减少运输损耗，提高仓储能力 21、
[1.0分] 机电产品国际招标采购中，详细评审采用的评标方法是（ ）。
A.综合评价法
B.最低报价法
C.招标控制价法
D.最低评标价法
22、[1.0分] 关于《建设工程勘察合同（一）》（
GF―）和《建设工程勘察合同（二）》（GF―2000
―0204）两个示范文本的说法，正确的是（ ）。
A.两个文本的主要内容是一致的
B.两个文本分别适用于生产性和非生产性建设项目
C.两个文本适用的勘察任务不同
D.两个文本均不应包括任何设计任务 23、[1.0分
] 根据《建设工程设计合同（示范文本）》，关于设计费的说法，正确的是（ ）。
A.发包人应在合同生效后支付预付款
B.工程建设期间的概算调整不影响设计费
C.施工图全部完成后，发包人可留不超过设计费5%的质量保证金
D.发包人委托设计人承担合同之外的工作服务，应另行支付费用 24、
[1.0分] 关于建设工程设计合同当事人的说法，正确的是（ ）。
A.发包人必须是建设单位
B.承包人必须是法人
C.总承包人必须具有工程设计甲级或乙级综合素质
D.发包人必须具有自行组织招标的能力 25、
[1.0分] 根据《建设工程勘察合同（示范文本）》，关于定金的说法，正确的是（ ）。
A.定金应以勘察费为基础计算
B.定金应以工程投资额为基础计算
C.定金的比例由当事人自由约定
D.定金只能抵作勘察费 26、
[1.0分] 根据《标准施工合同》，施工合同文件包括（ ）。
A.招标文件
B.投标函及投标函附录
C.委托监理协议书
D.投标企业定额标准 27、[1.0分] 根据《标准施工合同》，工程一切险的被保险人应是（ ）。
A.发包人和监理人
B.承包人和监理人
D.承包人和分包人
28、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，投保工程一切险的保险金额不足以赔偿实际损失时，差额部分应由（ ）进行补偿。
C.合同条款确定的该风险责任人
D.造价咨询机构 29、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，施工准备阶段设计交底应由（ ）组织。
D.总承包人 30、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，关于暂估价的说法，错误的是（ ）。
A.暂估价是签约合同价的组成部分
B.暂估价内的专业工程不一定实施
C.暂估价的内容在投标时难以确定准确价格
D.暂估价的内容不包括计日工 31、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，关于承包人施工安全责任的说法，正确的是（ ）。
A.承包人应按合同约定的安全工作内容编制施工安全措施计划
B.合同约定的安全施工措施所需费用由承包人承担，安全作业环境所需费用由发包人承担
C.承包人对施工现场所有人员的工伤事故承担责任
D.因采取合同未约定的安全施工措施增加的费用由承包人自行承担 32、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，下列事件中，属于不可抗力的是（ ）。
A.政策汇率调整
B.世界金融危机
C.政府投资政策变化
D.局部武装暴动 33、[1.0分
] 根据《标准施工合同》，不属于施工合同履行中“不利物质条件”的是（ ）。
A.不利地质条件
B.不利水文条件
C.有毒作业环境
D.不利气候条件
34、[1.0分] 根据《标准施工合同》，承包人向监理人递交索赔意向书的时效是（ ）。
D.30 35、[1.0分
] 根据《标准设计施工总承包合同》，关于工程分包的说法，正确的是（ ）。
A.承包人不得将其承包的工程分包给第三人
B.投票文件中已说明的分包，合同履行时还需再征得发包人同意
C.承包人不得将设计和施工的主体、关键性工作的施工分包给第三人
D.委托分包人的工作由发包人和承包人共同完成 36、[1.0分] 《标准设计施工总承包合同》中的“价格清单”是指（ ）。
A.发包人依据设计图纸概算量提出的工程量清单
B.承包人依据发包人工程量清单计算出的报价清单
D.设计总承包与施工总承包的签约合同价及其构成
37、[1.0分] 根据《标准设计施工总承包合同》，需政府有关部门审查或批准的设计文件，发包人应在对其审查同意后的（ ）
日内向政府有关部门报送审查。 ?
38、[1.0分
] 根据《标准设计施工总承包合同》，承包人编制进度付款支付分解表时，勘察设计费分解的原则是（ ）。
A.按提交勘察设计阶段性成果文件的时间、对应的工作量进行分解
B.按勘察设计总费用、勘察设计工作持续时间进行分解
C.按提交勘察设计阶段性成果的次数平均分解
D.按勘察设计总费用、项目施工周期进行分解 39、[1.0分
] 某单位采用货样买卖方式签订了设备采购合同，关于采购方式及合同的说法，正确的是（ ）。
A.该合同属于即时买卖合同
B.货样应留存在供货人处
C.当事人可以在合同中对货样进行说明
D.采购人不知道货样有隐蔽瑕疵的，供货人可按货样交付货物 40、[1.0分
] 建设工程材料采购合同履行中，关于材料交付法律意义的说法，正确的是（ ）。
A.交付导致材料所有权发生转移
B.交付完成，采购合同终止
C.材料交付时间即合同生效时间
D.交付后材料灭失的风险由供货人承担 41、[1.0分
] 建设工程材料采购合同履行中，若当事人没有约定交货期限，首先应按照（ ）履行。
A.债权人要求
B.合同有关条款
42、[1.0分]
建设工程材料采购合同履行中，若当事人没有约定，也无法用交易习惯、合同有关条款、补充协议等方法确定交货地点，则交货地点应为（ ）。
A.供货人订立合同时的营业地
B.合同订立地
C.采购人订立合同时的营业地
D.工程项目所在地 43、[1.0分
] 根据《机电产品采购国际竞争性招标文件》，属于设备采购中伴随服务的是（ ）。
A.对设备进行包装
B.提供设备组装所需工具
C.交付设备
D.通知买方预计到货日期
44、[1.0分
] 根据FIDIC《施工合同条件》，关于工程师助手的说法，正确的是 （ ）。
A.工程师助手无权独立作出决定
B.工程师助手在授权范围内的指示效力低于工程师的指示效力
C.工程师助手可以根据施工合同的规定直接行使工程师的权力
D.承包商对工程师助手的指示有疑义时，可直接请示工程师确认、取消或改变
45、[1.0分] 根据FIDIC《施工合同条件》，关于指定分包商的说法，正确的是 （ ）。
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