“继续履行”违约责任承担方式的逻辑和具体适用 _ 重庆律师网
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“继续履行”违约责任承担方式的逻辑和具体适用
&&&&&&信息来源：《法律适用》2015年第4期&&&作者：李卫国 何兆磊
核心提示：在我国《合同法》在诸如“继续履行”、“采取补救措施”、“赔偿损失”、“支付违约金”等违约责任的承担方式中，“继续履行”违约责任承担方式位居基础地位。法律之所以要作出这种位序选择的规定，盖由于继续履行更有利于促进实现当事人的合同目的，更有利于维护当事人的信赖利益和交易安全。在以“继续履行”违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻中，“继续履行”与其他违约责任承担方式既要做到泾渭分明，此消彼长；又要相辅相成，互通交融，保持违约责任体系的自洽性。在司法裁判认定中，法官应结合相关法律及司法解释的具体规定向当事人适度行使释明权，对当事人的诉请进行合理规制，以达到诉讼权利均衡和司法效率提高的目的。此外，《合同法》在违约责任体系的架构中，应当根据不同的合同类型对是否适用继续履行违约责任的承担方式进行类型化，从而扩张或者限缩继续履行违约责任承担方式的具体适用。
一、问题的提出
【案例1】甲向乙借款人民币100万元，丙以自有房产一处提供担保，三方签订了借款抵押协议，但未办理房产抵押登记;逾期甲未向乙偿付欠款。乙向甲追索，甲拒付。
【案例2】甲与乙是朋友关系。双方于日签订房屋买卖合同一份，甲将自有的房屋一处以人民币50万元的价格卖给乙，约定乙于日一次性付清房款，甲须于日前办理房屋更名登记过户手续，双方还约定，甲于日向乙交付房屋，如甲不能向乙交付房屋，甲向乙支付违约金人民币2万元。合同签订以后，乙如期向甲全额付清了房款，甲亦于日向乙交付了房屋，甲于当日人住房屋。日，甲又与朋友丙签订了一份房屋买卖合同，甲以人民币55万元的价格将上述房屋出卖给了丙，丙于次日即付清房款，甲与丙于日办理完毕房屋更名登记过户手续。日，乙向甲要求办理房屋更名登记过户手续，甲称&房屋已经转卖给他人，更不了名，并同意退还乙房款人民币50万元，并承担违约金人民币2万元&。乙遂诉诸法院。
【案例3】甲有一幅名人字画，乙特别喜爱，再三央求甲出卖，甲、乙以五十万元人民币成交。乙向甲支付完价款后，因公出国，临行前委托甲代为保管字画，但恐甲反悔或有其他变故，遂签订了保管合同一份，同时约定甲以自有房产一处作为抵押，且去当地房产部门办理了抵押登记;双方同时还约定，如甲违约，乙有权向法院起诉甲履行上述保管合同。事毕，乙出国。嗣后，丙去甲处，见该字画，亦特别喜欢，欲以人民币一百万元的价格购买，甲见有利可图，遂谎称该字画系本人所有，和不知情的丙成交，丙向甲支付了价款，甲将字画交付给了丙。甲回国后，向乙索要字画，乙如实告知。
上述案例都涉及如何看待和处理合同当事人对&继续履行&违约责任承担方式的约定?&徒法不足以自行。&笔者试图以&继续履行&违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻为切人点，对上述问题进行一下粗浅的剖析，以期抛砖引玉，求教于大方之家。
二、对违约责任的逻辑分析
要准确地定性与定位继续履行违约责任承担方式的法律适用，就必须将继续履行这种违约责任承担方式置于《合同法》违约责任体系中进行定性和定量。这既取决于对合同本身质的规定性及由此决定的本质属性的把握得当，又取决于对整个违约责任体系的理解和把握。
(一)&继续履行&是否应当&继续&之考量
以&继续履行&违约责任承担方式为基础的立法理念在《合同法》第7章&违约责任&篇章第107条、第109条、第110条、第111条等条款中得到了相应体现和贯彻。继续履行，称为&实际履行&，又称强制履行，作为一个与&任意履行&相对应的概念，《合同法》上规定为继续履行，学理上又称为强制实际履行，是指债务人不履行合同或者履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按合同约定，继续履行合同义务。[1]所以，继续履行是指在违约方不履行合同义务或不全面履行合同义务时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任承担方式。合同的履行，是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付约定的标的物，完成约定的服务等。[2]&履行并非指债务人之给付行为，履行重结果，给付仅系履行之手段，必也债权人实际获得给付结果，才能谓之&履行&&。[3]合同的履行是实现当事人订立合同目的的最有效措施，因而，为维护守约方的利益，应赋予守约方请求继续履行的权利。继续履行&&是违约后的一种补救方式，有利于合同目的的实现。它强调的是对未履行的合同义务的继续履行。[4]对&继续履行&违约责任承担方式的是否&继续&之考量，应从以下几个方面着手：存在违约行为;必须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为;必须是违约方能够继续履行合同。继续履行作为违约责任承担的方式之一，旨在促进当事人实现交易目的，维护交易安全，实质是对有约必守原则的维护、提倡和贯彻，是以司法之力强制推进合同的继续履行。
(二)《合同法》&违约责任篇&中以&继续履行&违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻
继续履行的违约责任承担方式贯穿于《合同法》&违约责任篇&的法律条文，如《合同法》第107条关于违约责任承担方式的规定。《合同法》&违约责任篇&将继续履行违约责任的承担作为承担合同违约责任的优位选项;同时，《合同法》第109条关于当事人未履行金钱给付义务等违约责任及其形式的法律规定。其前提是要基于当事人的约定或者是具有承担金钱给付义务，支付价款或者报酬的情形;金钱债务必须实际履行，除非债权人明确同意采取替代履行方式，否则不能以实物或劳务替代金钱债务的履行，且对金钱债务来说，债务人不存在任何免责事由。金钱债务如发生迟延履行，债权人无需为损害之证明，径得请求依法定利率计算支付迟延利息。[5]这充分体现了合同法在保护市场交易秩序中，贯彻&继续履行&的违约责任承担方式、力图减少合同履行的成本，促进交易便宜便捷，节约社会资源的立法考量。
(三)继续履行违约责任适用中的阻却
1.立法上的继续履行违约责任适用中的阻却。《合同法》第110条规定了不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的违约责任。当事人一方不履行非金钱债务或者履行得不适当，对方可以请求其履行，还可以请求其承担其它违约责任，如支付违约金、赔偿损失。如果非金钱债务在法律上或者事实上不能履行，或者履行费用过高，或者债权人在合理期限内未请求履行，则不宜采取继续履行的方式承担违约责任。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。
2.实务中的继续履行违约责任适用中的阻却。实际履行(继续履行)是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。[6]司法实践中，继续履行违约责任在具体适用过程中，通常以是否构成根本违约作为判断标准;而根本违约的表现则是合同目的落空。除上述《合同法》第110条规定的不宜继续履行的承担违约责任方式外，继续履行违约责任还存在诸多阻却适用的场合。是否适用继续履行违约责任的承担方式最终是一个由法官解释合同并依其裁量权加以判定的事项，对此加以类型化，将有助于判断是否适用继续履行违约责任的承担方式，有助于提升案件裁判的准确性。(1)迟延履行场合的根本违约。迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在合同中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人在另外对方允许的额外期限届满前履行合同，应认定不构成根本违约;反之，应认定为根本违约，非违约方当事人可解除合同。此时，不宜判决合同继续履行。(2)履行不能场合的根本违约。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能已使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除合同。(3)不完全履行场合的根本违约。在不完全履行场合，通常债务人已履行给付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权人造成损害，此场合通常是通过赔偿损失的方式解决：如果因违反附随义务而造成扩大的损害，即造成了债权人人身或其他财产(固有利益)的损害，则会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，此时能否作为根本违约则是一个问题。笔者以为检验的标准仍然要看是否因此而使债权人的合同目的落空，无法简单地一概而论;在债权人合同目的落空场合，或者说危及作为合同关系之基础的信赖关系时，则应作为根本违约，法官不能裁决继续履行合同，同时，应允许债权人解除合同;否则即不能作为根本违约。
(四)与继续履行相对应的逻辑对立面&合同的解除
我国《合同法》第107条和《民法通则》第111条均未明确规定&停止违约行为&和&合同的解除&作为违约责任承担的方式。与&继续履行&相对应的是&停止违约行为&或&合同的解除&，[7]&合同的解除系为适应变化了的主客观情况而设置的消灭合同关系的制度，虽与合同的履行对立，但在尽可能地保护当事人的合法权益这点上，两者又目标一致。违约责任既是违约的补救手段，又是促使债务人履行合同的法律措施&。[8]立法上之所以未明确规定&停止违约行为&和&合同的解除&作为违约责任承担的方式，其中原因盖在于违约行为大都会导致合同目的落空的情形，合同违约责任承担的诸多方式中，均已经涵盖了停止违约行为和合同的解除。对于合同目的尚未落空的场合，&在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失&;[9]&质量不符合约定的，&&受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换&&等违约责任&。[10]由此，&继续履行&违约责任的承担方式的基础地位和优位选项在《合同法》违约责任体系中得到了体现和贯彻，同时，&继续履行&的违约责任，在和其他违约责任并用的过程中，在违约责任承担方式竞合的情势下，在当事人的选择违约责任承担方式和违约责任的司法规制之间，仍具有一定的优位性。对于上述合同目的落空、当事人根本违约的场合，如守约方当事人仍选择继续履行合同的诉讼请求提起仲裁或者诉讼，那无异于与虎谋皮、水中捞月，枉费心机。
(五)继续履行外在的逻辑支撑和制度保障
合同的履行不仅是合同的法律效力的主要内容，而且是整个合同法的核心。[11]正如有学者所说：&合同履行是其他一切合同法律制度的归宿和延伸&。[12]继续履行的&前世&是合同的履行，&今生&则演变成为了以国家司法强制力推行的违约责任的承担方式&一种《合同法》中的违约责任承担的法定制度。&任何法律制度都有其独特的价值，不可能被其他制度完全替代。法律制度之间尽管具有互补作用，这是建立法律体系所必须的&。[13]同样，继续履行外在的逻辑支撑和制度保障亦由合同履行的佐辅前提演变而来，具体而言，&合同的成立是合同履行的前提，合同的法律效力既含有合同履行之意，又是合同履行的依据和动力所在。合同的担保是促使合同履行，保障债权实现的法律制度。合同的保全可起到间接强制债务人履行合同的作用。合同债权债务的转让只不过是履行主体的变更，并不是对合同履行的否定。合同的解除系为适应变化了的主客观情况而设置的消火合同关系的制度&&违约责任既是违约的补救手段，又是促使债务人履行合同的法律措施&。[14]上述林林总总的制度，对合同的继续履行提供了外在的逻辑基础支撑和制度保障。
三、继续履行与其他违约责任承担方式的并用
(一)定金和继续履行的并用问题
定金是由合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他代替物。定金的形式有多种，但在实践中，最基本的形式是两类：一是解约定金;[15]二是违约定金。[16]从《担保法》第89条和《合同法》第115条的规定来看，我国立法采纳的法定的定金形式显然是违约定金，并没有给予一方在放弃定金或双倍返还定金的条件下单方解除合同的权利。违约定金设立的目的主要是为了防止一方违约，督促双方履行。此种定金在实践中运用得最为广泛。从我国现行立法的规定来看，主要规定了违约定金，即在一方违约以后，如按定金罚则接受了制裁，违约当事人仍负有继续履行合同的义务，而不因承担定金罚则而使合同解除。
(二)违约金和继续履行的并用
由于我国《合同法》确立的违约金制度性质上主要是赔偿性的，而且赔偿是全面的、充分的，在根本违约时，通过违约金制度的适用，违约相对方的损失可以得到有效、充分的补偿，因此，一般而言，违约金和实际履行不能并用。但是，对迟延履行的违约行为，根据我国《合同法》第114条第3款之规定，违约金与实际履行是可以并用的。另外，在部分违约时，违约金和实际履行亦可以并用，此时，违约相对方可以在主张继续履行时，根据违约方实际违约程度主张违约金。
(三)损害赔偿和继续履行的并用
《合同法》第112条规定，上述规定至少包涵在出现违约状态时以下两点立法导向。1.实际履行是应当优先保护的履行方式。因为实际履行能够使违约相对人获得原合同规定的利益，并能防止违约方通过违约从事投机，获取不正当利益;从举证责任来看，违约相对方主张实际履行的方式可避免承担对违约损失的举证责任;实践中，一些损失是很难予以确定的，违约相对人在举证上存在事实上的难度。2.实际履行后，对违约相对人的实际损失，应当按照全面赔偿的原则，实现合同订立时的预期利益。也就是说，实际履行后，可以并用赔偿损失。除非违约方已经赔偿了违约相对方在合同正常履行状态下所应当获得的全部利益，且违约相对方不宜主张要求实际履行，损害赔偿和实际履行是可以并用的。
四、以&继续履行&违约责任承担方式为基础的法理思考
&信守诺言&应当是《合同法》的道德根基，因为它体现《合同法》诚实信用帝王规则条款的魅力和深意。继续履行的法理基础系诚实信用原则和有约必守原则的遵循和提倡。在我国《合同法》规定的诸多的违约责任的承担方式中，&继续履行&位居各种违约责任承担方式的基础地位。《合同法》之所以要作出这种位序选择的规定，是由于&继续履行&的违约责任承担方式比其他违约责任的承担方式，更经济便宜有效，更有利于促进实现当事人的合同目的，更有利于维护当事人的信赖利益和交易安全，更有利于社会效益和社会资源的整合和利用。对于以&继续履行&违约责任承担方式，持反对观点的系效率违约理论。&英美法的名谚&救济走在权利之前&仍然是指导英美法学界的思路&。[17]效率违约(theory of efficient breach)，又称为有效违约，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。[18]简言之，经济分析法学认为当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效。在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。[19]然而该观点存在以下可商榷之处。
(一)诚实信用的《合同法》&帝王条款&将受到强烈的撼动和冲击
依据合同建立的信赖与期待关系将被摧毁，因为继续履行可以促进信赖，减少预防成本，只有在履行不能或者履行成本过高或者监督困难等情形下，违约赔偿才比继续履行更为有效。从法律角度来看，违约当然不能得到鼓励。
(二)经济分析理论通过财富计算来确定救济，在技术上存在&不确定性&的缺陷
在确定最有效的违约救济方法时，人们由于此类知识与经验的欠缺往往不知道哪些行为是有效率的以及哪些行为是无效率的，尤其是，因违约行为而引起的社会信任方面的损失绝不可能予以量化。既然难以有效评估履行合同的价值和履行合同的成本，那么经济分析理论就无法提供一个可靠的&有效率的&违约规则。
五、以&继续履行&违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻及其司法实践
(一)法官的释明权对当事人选择违约责任承当方式的司法规制
合同有效性的预设是必然的前提和基础，相关法律及司法解释对合同本质属性的定位，为其提供了相应的法理滋养、法律规制和裁判依据，如《物权法》第15条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条等等。违约行为发生后，违约方应承担何种责任，应由作为权利人的守约方来确定。权利内含对权利本身的处分权，行使或不行使权利是权利人的自由，作为权利人的守约方可以选择行使何种救济权，从而确定违约方的责任。同时，在违约法律关系中，守约方为法律所欲保护的一方，对守约方最为有力的保护方式，即为赋予其选择的权利，由守约方根据个案的实际及自身的利益状况，决定让违约方承担何种责任，这也是实现立法目的的有效方式。但是，违约责任承担中权利人的选择是受到一定的限制的，这主要发生在守约方同时主张违约方承担数种违约责任时，同时也会发生在某种单一责任形式的选择上。此种限制主要是基于公平及效益的考虑。违约责任的功能主要在于守约方损失的补偿，不具有惩罚的性质，这是公认的原理，如果守约方可以任意地要求数种违约责任形式的并用，会导致守约方获得的利益远高于其因违约而产生的损失，这有违违约责任的补偿性，将导致双方利益的失衡。
在诉讼中，继续履行的违约责任的承担，要经过守约方的催告和诉请，即在起诉状中明确此项诉讼请求;当守约方不选择&继续履行&作为违约责任承担的方式，而合同本身存在可以继续履行的情势时，如何处理?此时，法官应向当事人行使释明权，进行合理规制，达到诉讼权利均衡和司法效率提高的目的。
(二)合同案件类型化对正确适用继续履行的违约责任的承担方式的意义
合同案件类型化对适用继续履行的违约责任的承担方式，既有其贯彻执行的基础的、普适的依据，又有其应然性和必然性;对合同案件进行类型化对提升司法裁判的精当性具有重要意义。如，对于特定物买卖合同、加工合同、承揽合同、商品房销售合同、经过公证的赠与合同等，法官在裁决时，必须将继续履行作为承担违约责任的优位选项。然而，对于&租赁、雇佣、合伙等契约，基于其继续行之结合关系，特别强调信赖基础，要求当事人各尽其力实现债之目的&&信赖基础一旦丧失&&法律自宜允许一方当事人终止契约&。[20]对于非金钱债务，当其不适合继续履行时，不应强制其继续履行。丧失了信任基础的委托合同就属于此类。当委托人对受托人的信任不复存在时，强行要求其继续将委托事项交予受托人办理，不利于委托事项的完成。而不能完成委托事项，受托人也将浪费时间、精力和机会成本。所以委托合同当事人应当有权在信任丧失时撤销或辞去委托。又由于丧失信任属于主观心理状态，无法证明，所以，也就不可能要求解除方在解除合同时证明&信任丧失&。
此外，《合同法》在适用中应当保持自身开放的体系，对继续履行的违约责任承担方式而言，纵使当事人双方在缔结合同时，对合同的违约责任的承担方式有事先的约定，而合同存在可以继续履行的情势，该约定又未约定继续履行，法院在裁决时，应当对其进行必要的司法规制，裁判继续履行合同。
案例1中，甲乙丙三方签订的抵押借款协议应当有效;乙可以通过提起民间借贷之诉来实现自己的债权，具体是将本案的当事人甲列为本案被告，并列为诉讼第三人，诉讼请求第一项写明，要求丙和乙继续履行抵押借款合同，对抵押贷款合同办理备案登记。诉讼请求第2项即要求实现抵押债权。
案例2的问题实质上是未登记已占有的房屋买受人的权利保护问题。房屋二重买卖中，传统理论认为登记的后买受人优先于已占有的前买受人，因债权不能对抗物权，登记的后买受人可以对占有的前买受人主张返还请求权的要件是无权占有，前买受人之占有乃基于有效之买卖法律关系，该买卖之效力并不因出卖人的二重买卖而受影响，前买受人之依据交付获得的占有和收益权也不因再次转让行为而终止，故返还请求权不能成立。当将房屋交付后，前买受人取得了占有、使用和收益等权能，出卖人的再次转让行为属无权处分，登记的后买受人不能取得出卖人所没有的占有、使用和收益权。已登记的后买受人只有符合善意取得的要件时才能对抗前买受人的占有权利。前买受人的占有产生公示效力，后买受人负有合理调查占有的义务，未尽该调查义务的，构成调查知情。侧重保护前买受人既符合诚实信用原则，减少信赖损失，更有助于提高经济效率。所以，案例2中，未经登记备案的房产，可以要求当事人办理备案登记，继续履行合同，故乙能取得该房屋的所有权。其次，本案支付违约金的救济方式助长了效率违约，不利于合同法帝王条款&诚实信用原则的贯彻和提倡。
案例3中，依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款的规定，&当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持&。在占有改定场合，出卖人甲在转移所有权之后仍然占有标的物，其持续占有标的物的状态对世人所显示的权利外观，使世人有理由相信其拥有所有权，后买受人丙基于对此权利外观的信赖再度发生买卖关系可谓在情理之中。但是，在占有改定情况下，先买受人乙已经取得所有权后，先买受人乙与后买受人丙之间的关系与其说是两个买受人之间的关系，不如说是所有权人乙与无权处分行为中的善意第三人丙之间的关系。所以，利用善意取得的理论解决二者之间的利益冲突较二重买卖的理论更具有合理性和科学性。[21]
综上，在《合同法》违约责任的适用中，我们应坚持有约必守、诚实信用原则;其次，基于社会效益的考虑，兼顾社会资源财富的进一步整合和利用，在彰显继续履行违约责任承担方式的实用性、便宜性和灵活性的同时，保持《合同法》自身旺盛的生命力。
【作者简介】
李卫国，辽宁省沈阳市高新技术产业开发区人民法院审判员，清华大学法律硕士;何兆磊，辽宁省沈阳市国家税务局干部。
[1]尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社2006年版，第272页。
[2]王利明、崔建元：《合同法新论&总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年修订版，第317页。
[3]同上注，第317页。
[4]吴星群：&论我国合同违约责任的承担方式&，载《法制与社会&法制园地》2008年第6期。
[5]梅忠协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第238页。
[6]同注[2]，第677页。
[7]这里的&停止违约行为&或&合同的解除&指的是违约责任的承担方式之一，并非指我国《合同法》第6章&合同权利义务的终止&中的合同的解除，《合同法》第6章规定的合同的解除，无论是约定解除还是法定解除，都会产生合同履行终止、合同权利义务终止的法律后果，而并不必然导致违约责任的承担。在合同解除权不成立，合同未解除的场合，合同仍应继续履行。同样，在合同履行完结后，合同当事人的合同权利义务亦终止。
[8]同注[2],第318页。
[9]《合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
[10]《合同法》第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
[11]同注[2]，第318页。
[12]苏惠祥主编：《中国当代合同法论》第146页。转引自王利明、崔建远：《合同法新论&总则》(修订版)，中国政法大学出版社2000年版，第319页。
[13]崔建远：&关于我国《物权法》草案的若干修改意见&，载王利明主编：《判解研究》，人民法院出版社2012年版，第18页。
[14]同注[2]，第318页-319页。
[15]所谓解约定金，是指当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金。一方在交付解约定金以后可以放弃定金而解除合同，而接受定金的一方如果愿意加倍返还定金也可以解除合同。解约定全目的在于当事人通过定金的放弃和加倍返还保留解除合同的权利和机会。
[16]所谓违约定金，是指在接受定金以后，一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则予以制裁。
[17]沈达明编著：《英美合同法引论》，对外贸易出版社1993年版，第66页。
[18]&效率违约&，载百度&百科，/view/2248474.htm, 日访问。
[19][美]理查德&A&波斯纳：《法律的经济分析(上)》.蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997版，第152页。
[20]王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第95页。
[21]马新彦：&一物二卖的救济与防范&，载《法学研究》2005年第2期。转引自奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院&关于买卖合同司法解释的理解与适用&》，人民法院出版社2012年版，第171-172页。
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