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浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙知终字第24号
上诉人（原审被告）长兴东红合成材料有限公司，住所地浙江省长兴县洪桥镇工业园区。
法定代表人顾雅奇，董事长。
委托代理人（特别授权代理）罗嫣，京衡律师集团事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州彩工坊居饰有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区美林湾城市公寓翠谷苑1幢115室。
法定代表人陶文生，总经理。
委托代理人（特别授权代理）张费微、沈旭华，浙江一墨律师事务所律师。
原审被告邵水永。
委托代理人（特别授权代理）罗嫣，京衡律师集团事务所律师。
上诉人长兴东红合成材料有限公司（以下简称东红公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月6日、6月11日两次公开开庭进行了审理。上诉人东红公司、原审被告邵水永的委托代理人罗嫣、被上诉人杭州彩工坊居饰有限公司（以下简称彩工坊公司）的委托代理人张费微、沈旭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月13日，杭州陶仕建材装潢有限公司向国家工商行政管理总局商标局在第19类商品上申请注册“彩工坊”文字商标。<span lang="EN-US" style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年11月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，杭州陶仕建材装潢有限公司取得了注册号为第6593641号“彩工坊”文字商标，核定使用商品为第19类，包括：板岩粉、银砂、火磨石（砂岩）、建筑灰浆、石灰浆、建筑用石粉、雪花石膏、熟石膏、石膏（截止），注册有效期自2010年11月21日至2020年11月20日止。<span style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年4月16日，杭州陶仕建材装潢有限公司的企业名称变更为彩工坊公司。日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第6593641号“彩工坊”商标注册人变更为彩工坊公司。彩工坊公司从2009年开始通过加盟店销售“彩工坊”牌系列产品。
<span lang="EN-US" style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年4月12日，在杭州市东方公证处公证人员现场公证下，点击并进入域名信息备案管理系统，显示：域名持有人为杭州佳好佳居饰商城东红建材商行，许可证号：浙ICP备号－1。点击进入网站，其首页标有“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标，网站中显示的版权所有人为东红公司，网站显示的产品亦为东红公司研发、生产、销售。东红公司在网站介绍中称：2006年东红公司创新硅藻泥制作技术，精研施工工艺，在成功开发出彩工坊第一代产品的基础上率先推出彩工坊第二代硅藻泥产品。彩工坊第二代硅藻泥产品的问世为中国硅藻泥行业带来了新的灵感和方向。该网站中多次出现“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标、“走进彩工坊”、“彩工坊资讯”、“彩工坊介绍”、“彩工坊文化”字样。点击“门店展示”，显示包含彩工坊杭州佳好佳店、彩工坊大连店、彩工坊深圳店、彩工坊西安店等多家门店，上述门店标注有“彩工坊”、“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标、“彩工坊硅藻泥”字样。
（2011）浙杭东证字第11224号公证书显示：杭州市古墩路829号欧亚达天亿家居广场三楼045A号的“克洛斯威硅藻泥”壁材经销店内标注有“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标、“彩工坊·硅藻泥”字样，并在其店内声明中称“原彩工坊硅藻泥用户和意向消费者，对于原彩工坊品牌在产品质量和售后服务等方面对客户所承诺的义务由克洛斯威全权负责”，产品介绍单上多处标注有“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标及“东红公司”名称。店内商品标签显示：专卖店：彩工坊壁材，材质：硅藻泥，价格：198元。
（2011）浙杭东证字第11797号公证书显示：湖州市德清县武康云岫南路138－140号的“彩工坊硅藻泥”壁材经销店店招牌为“彩工坊硅藻泥”，店内多处标注有“彩工坊壁材”、“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标、“彩工坊·硅藻泥”字样，并在其店内声明中称“原彩工坊硅藻泥用户和意向消费者，对于原彩工坊品牌在产品质量和售后服务等方面对客户所承诺的义务由克洛斯威全权负责”，其产品介绍单上称：“硅藻泥是由生活在数百万年前的硅藻沉积而成的天然物质，健康自然，系新型内墙饰面装饰材料”。该介绍单上多处标注有“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标。名片上印制有“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标、“彩工坊硅藻泥”字样。
<span lang="EN-US" style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年5月10日，彩工坊公司以东红公司、邵水永构成商标侵权及不正当竞争为由，向原审法院提起诉讼，请求判令东红公司、邵水永：1.立即停止使用“彩工坊”商标的行为；2.立即停止虚假宣传行为；3.为彩工坊公司消除不良影响；4.赔偿彩工坊公司经济损失（包括合理费用）50万元，并承担连带责任；5.承担本案诉讼费。原审庭审中，彩工坊公司明确其指控邵水永、东红公司在网页及店面上使用“彩工坊”标识进行虚假宣传、误导消费者的行为属于商标侵权。
原审庭审中，邵水永、东红公司确认：域名系邵水永申请注册，交由东红公司实际使用。“”网站由东红公司经营、管理，邵水永系东红公司股东；杭州市古墩路829号欧亚达天亿家居广场三楼045A号的“克洛斯威硅藻泥”壁材经销店、湖州市德清县武康云岫南路138－140号的“彩工坊硅藻泥”壁材经销店均由东红公司设立。邵水永、东红公司辩称，东红公司早在彩工坊公司涉案商标申请注册之前，就已在其壁材商品上使用“彩工坊”、“彩工坊壁材”字样，并向国家工商行政管理总局商标局在第19类商品上申请注册商标“彩工坊壁材”，其享有“彩工坊壁材”的在先权利，不具有攀附彩工坊公司注册商标的恶意。
浙江省建筑装饰行业协会材料专业委员会针对彩工坊公司咨询的“硅藻泥主要成份及硅藻泥和砂岩作为粉饰墙面在功能上是否一致”的问题，回复：硅藻泥是由硅藻泥粉加清水搅拌而成，其主要材料是硅藻土。硅藻泥作为壁材的主要功能是用于居室内外墙面的粉饰、环保美观，其与市场销售的砂岩系列壁材的功能一致，均用于居室内外墙面的粉饰。
杭州市装饰装修商会涂料委员会针对彩工坊公司咨询的“硅藻泥主要成份及硅藻泥和砂岩作为壁材在功能上是否一致”的问题，回复：硅藻泥是由硅藻泥粉加清水搅拌而成，其主要材料是硅藻土。硅藻土是一种生物成因的硅质沉积岩，由古代硅藻的遗骸组成，沉积岩主要包括石灰岩、砂岩、页岩等。硅藻泥作为壁材的主要功能是用于居室内外墙面的粉饰、环保美观，其与市场销售的砂岩系列壁材的功能一致。
彩工坊公司为本案支出了律师代理费40000元、公证费4300元。
<span lang="EN-US" style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年10月23日，邵水永向国家工商行政管理总局商标局在第19类商品（包括建筑木材、瓷砖、混泥土建筑构件、非金属建筑材料等）上申请注册“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”文字、字母、图形组合商标。国家工商行政管理总局商标局于2007年4月11日发文受理该商标的注册，现尚在审查之中。
另查明，东红公司成立于日，注册资本80万元，经营范围包括合成骨粉、塑料及橡胶填充剂生产、销售等。杭州佳好佳居饰商城东红建材商行成立于日，经营者邵水永，组成形式：个人经营，经营范围：批发零售装饰材料、壁材等。
原审法院认为，彩工坊公司系本案所涉第6593641号“彩工坊”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，上述商标专用权应受法律保护，彩工坊公司依法享有诉权。商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。东红公司在其硅藻泥产品宣传资料以及经营的门店、网站上使用包含“彩工坊”文字的标识，位置醒目突出，且直接与商品（硅藻泥壁材）组合使用，该标识对消费者识别产品的生产者及区分商品的不同来源起到了指导作用，应属于商标标识；《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”可见，这种在门店、宣传资料、网站上使用标识的方式属于商标性质的使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。”可见，判断被诉侵权行为是否侵害商标专用权，应当从被诉商标与注册商标是否相同或近似、被诉商标使用的商品与注册商标核定使用的商品是否相同或类似两方面进行综合评判。本案中，首先，被诉侵权商标包括“彩工坊”、“彩工坊壁材”以及“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标。而第6593641号注册商标所核准的商标为“彩工坊”文字，其与东红公司所使用的被诉侵权商标“彩工坊”文字完全一致，显然属于相同商标；“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标虽然系文字、字母、图形组合而成，但该字母即为“彩工坊”文字所对应的拼音，“壁材”系商品通用名称，而文字部分容易被记忆和呼叫，因此，该组合商标中的主要核心部分为“彩工坊”文字，其与第6593641号注册商标完全一致，这易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与彩工坊公司注册商标的商品有特定的联系，故“彩工坊壁材CAIGONGFANGBICAI”图标与第6593641号“彩工坊”注册商标属于近似商标；同样，“彩工坊壁材”商标与第6593641号“彩工坊”注册商标亦属于近似商标。其次，彩工坊公司认为东红公司被诉侵权商标使用的商品硅藻泥与其第6593641号注册商标所核定使用商品中的砂岩属于类似商品。由于《类似商品和服务区分表》并未直接规定硅藻泥这类产品，因此，判定硅藻泥与砂岩是否相同或相类似，应当根据两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面综合评判。具体而言，从功能、用途上来看，硅藻泥是由硅藻泥粉加清水搅拌而成，其主要材料是硅藻土。因硅藻土是一种生物成因的硅质沉积岩，由古代硅藻的遗骸组成，主要包括石灰岩、砂岩、页岩等，故其与砂岩的主要成份大致相同。以硅藻泥作为原材料制作而成的壁材属于建筑装饰材料，其主要功能是用于居室内外墙面的粉饰、环保美观，而以砂岩作为原材料制作而成的系列壁材同样属于建筑装饰材料，用于居室内外墙面的粉饰、环保美观。因此，两者的功能、用途一致；从生产部门来看，两者均是由生产建筑材料的厂家生产；从销售渠道来看，两者均是通过大型家居装饰市场直接销售和采用加盟连锁、开设分支机构或代销门店的方式进行销售；两者的消费对象也都是需要对内外墙面进行装饰的家庭装修或办公楼等居室装修的消费者。由此可见，因砂岩与硅藻泥在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象方面相同，故两者属于商标法第五十二条规定的类似商品。邵水永、东红公司提出的“硅藻泥属于涂料，与涉案商标核定使用的商品不相同也不类似”的抗辩，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予采信。
综上所述，原审法院认为，东红公司未经商标注册人许可，在类似商品（硅藻泥）的宣传资料、经销门店以及网站上使用与第6593641号注册商标相同或相近似商标，其行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所指的侵犯注册商标专用权行为。彩工坊公司据此要求东红公司停止侵权、赔偿损失、承担为制止侵权所支付的合理开支等请求于法有据，该院予以支持。对于彩工坊公司要求东红公司消除影响的诉讼请求，该院认为，因彩工坊公司不能证明东红公司的上述侵权行为已造成其商誉受到损害，故对彩工坊公司的该项诉请不予支持。
对于东红公司提出的“其早在涉案商标注册前就已经在壁材商品上使用了‘彩工坊’、‘彩工坊壁材’并申请注册，属于使用在先，应享有先用权”的抗辩，原审法院认为，东红公司的上述抗辩不能成立，不予支持。理由如下：首先，东红公司未提供有效证据证明其在涉案商标申请日之前已在诉争商品上实际使用了“彩工坊”商标。其次，我国商标法不保护除未注册的驰名商标以外的其他未注册商标，在他人就相同或相似标识在相同或类似商品上取得注册商标专用权后，未取得商标专用权的在先使用人不能再继续使用该商标，否则构成对注册商标专用权的侵犯。除非该注册商标专用权人取得注册商标专用权系出于恶意或违背诚实信用原则抢注在先使用的已有一定影响的商标。本案中，一方面，东红公司不能证明彩工坊公司申请注册“彩工坊”商标是出于恶意或违背诚实信用原则抢注；另一方面，东红公司也不能证明其在先使用的侵权商标在涉案商标申请注册时已有一定的知名度。再次，虽然东红公司认为其使用的商标已处于注册程序中，但由于该商标尚未获准注册，东红公司对其不享有注册商标专用权，并不妨碍彩工坊公司对其注册商标行使权利，况且东红公司实际使用的大多数侵权商标与其申请注册的商标标识不完全一致，所使用的商品也与其申请核定使用的商品类别不一致。至于东红公司提出的涉案注册商标侵害其在先著作权的抗辩，明显缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
彩工坊公司指控邵水永构成商标侵权是基于邵水永系“”域名持有人。对此，原审法院认为，从查明的事实看，虽然“”域名系邵水永经营的杭州佳好佳居饰商城东红建材商行申请并持有，但从“”网站显示的内容来看，该网站系东红公司实际经营管理。原审庭审中，东红公司亦确认该网站系其实际使用，故东红公司系该网站侵权内容行为人。鉴于彩工坊公司不能证明东红公司与邵水永在本案中存在合作关系，因此本案商标侵权行为应由行为人即东红公司承担，与邵水永无涉。彩工坊公司对邵水永的侵权指控缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
关于赔偿数额，彩工坊公司并未向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，东红公司也未提供证据证明因侵权所获得利润的具体数额，故东红公司侵权行为的具体获利数额不能确定。鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且彩工坊公司明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，原审法院综合考虑各种因素，包括涉案注册商标的注册时间及知名度、侵权的时间、范围、侵权人的过错程度、侵权所造成的影响、彩工坊公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，该院注意到如下事实：⑴第6593641号“彩工坊”注册商标于<span lang="EN-US" style="font-size: 16 font-family: 仿宋_GB年11月21日方获得注册并使用在核定的商品上；⑵东红公司成立于日，注册资本80万元；该公司先后在杭州、德清等多个地方开设经销店或加盟店，并在店招、宣传资料、网站等载体上使用侵权商标；⑶彩工坊公司为本案支出了律师代理费40000元、公证费4300元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第（一）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2011年10月20日判决：一、东红公司立即停止侵害第6593641号“彩工坊”注册商标专用权的行为，即停止在其“硅藻泥”产品的宣传资料、经销门店以及“”网站上使用侵权商标标识；二、东红公司赔偿彩工坊公司10万元（包括为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回彩工坊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由东红公司负担5280元，彩工坊公司负担3520元。
宣判后，东红公司不服，向本院提起上诉称：1.硅藻泥不属彩工坊公司涉案注册商标核定使用的第19类商品，且依现有证据，无法确定浙江省建筑材料装饰行业协会及杭州市装饰装修商会涂料委员会是否具有相应的鉴定资质及其所出具的回复函的合法性，原审法院以此认定砂岩与硅藻泥是类似商品不当。2.东红公司在彩工坊公司申请注册前即已使用“彩工坊”商标，并在业内具有一定的影响，彩工坊公司系以不正当手段抢先注册该商标，原审法院未就邵水永、东红公司提交的《检测报告》、《荣誉证书》等相关证据进行认定不当。3.原审判决东红公司赔偿金额过高。东红公司据此请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回彩工坊公司的诉讼请求并由彩工坊公司承担一审和二审的诉讼费用。庭审中，东红公司还提出，彩工坊公司涉案注册商标核定使用的商品为火磨石（砂岩），应当以砂岩作为比对对象与其公司的硅藻泥壁材进行比对，两者在功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等方面存在重大差异，不属于类似商品。原审法院基于将以砂岩为原材料制作的壁材等同于砂岩的错误认识，将砂岩壁材与硅藻泥壁材进行比对，认为两者为类似商品进而认定砂岩与硅藻泥壁材为类似商品属认定事实不清，适用法律不当。
彩工坊公司答辩称：据公证书显示，其公司所指控的被诉侵权标识的使用方式主要为“彩工坊硅藻泥”、“彩工坊·硅藻泥”等，东红公司将被诉侵权标识用于硅藻泥，故应当以硅藻泥为比对对象与砂岩进行比对，两者系类似商品。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回东红公司的上诉请求。
邵水永意见与东红公司一致。
二审中，东红公司向本院提交了如下证据：
证据1.署名为浙江省建筑装饰行业协会于2012年2月23日出具的《回复函》，拟证明火磨石（砂岩）和硅藻泥壁材系不同材质和性能的材料，其功能并不相同。
证据2.国家工商行政管理总局商标局（2012）商标异字第08317号“彩工坊壁材CAI GONG FANG BICAI及图”商标异议裁定书及邮寄信封，拟证明其公司商品与彩工坊公司的商品不构成类似。
证据3.第5675831号商标注册证，拟证明其公司自2010年7月7日起即享有该注册商标专用权。
彩工坊公司质证认为证据1不属于新的证据，原则上不同意质证，并对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为东红公司未证明其为会员单位，亦未证明该协会是否有资格向非会员单位出具回复函；该回复函内容反映了砂岩与硅藻泥的形成，未对两者化学成分作出说明，不能得出功能不同的结论，且与其在原审中提交的同一行业协会出具的回复函存在矛盾；对证据2、证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为第5675831号注册商标的核定使用商品中并不包含硅藻泥，无法确认硅藻泥与该注册商标的核定使用商品是否属于类似商品，该证据亦无法说明硅藻泥与彩工坊公司第6593641号注册商标核定使用商品是否构成类似。虽然第5675831号商标注册有效期限自2010年7月7日始，但其对核准注册日之前的行为没有追溯力。即使该商标被核准注册，但东红公司并未予以规范使用，其使用被诉侵权标识的行为侵害了彩工坊公司的商标专用权。
经审查，本院认为，东红公司提交的证据1不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，且该证据属证人证言，相关证人未依法出庭作证，不予采纳。对证据2、3的真实性、合法性予以确认，至于对待证事实是否具有证明力，将在下文中结合涉案其他证据予以评述。
彩工坊公司向本院提交了如下证据：
证据1.《建筑材料辞典》、《中国化工产品大全》，拟证明硅藻泥与砂岩系类似商品。
证据2.浙江省建筑装饰行业协会登记信息及章程、杭州市装饰装修商会登记信息及章程、理事单位匾牌，拟证明上述协（商）会对会员单位的技术咨询有资格进行回复、彩工坊公司有向上述协（商）会进行咨询的会员资格。
证据3.商标争议答辩通知书全套。该通知书内容为，邵水永认为其注册的第5675831号商标的核定使用商品与彩工坊公司注册的第6593641号商标核定使用的砂岩等商品属类似商品。
证据4.国家工商行政管理总局商标评审委员会向其公司寄送材料的信封封面和封底。
证据3、4拟证明硅藻泥同彩工坊公司享有商标专用权的商品是类似商品。
东红公司质证认为证据1、2不属于新的证据，原则上不同意质证，并提出对上述证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。针对证据1，认为不应将火磨石（砂岩）和作为原材料的硅藻土进行比对，且化学成分不是构成类似商品的考量因素；针对证据2，认为上述协（商）会章程均未约定只针对会员单位开展服务，且法律也未规定行业协会就技术问题不能向非会员单位进行咨询。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为其5675831号商标申请日早于彩工坊公司第6593641号商标申请日，表明彩工坊公司系恶意注册商标。国家工商行政管理总局商标局的商标异议裁定书也表明两者之间并不类似，邵水永只是提出商标争议，商标评审委员会对此并未作出最终裁定。因证据4无原件，对其真实性有异议。
经审查，本院认为，彩工坊公司提交的证据1、2不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据；证据3、4仅显示邵水永向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请注册商标争议裁定的事实，并不能证明待证事项，均不予采纳。
二审期间，本院就硅藻泥商品分类问题，向国家工商行政管理总局商标局征求意见，该局复函认为“硅藻泥”不是《类似商品和服务区分表》中的规范名称，该商品与《类似商品和服务区分表》中第19类1912组商品“涂层（建筑材料）”较为类似，应归于第19类1912组。第5675831号商标、第6593641号商标在第1912类似群上申请的商品项目均被部分驳回，商标专用权范围均不包括“硅藻泥”商品。
东红公司对该复函的真实性、合法性、关联性均无异议。
彩工坊公司对该复函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。认为国家工商行政管理总局商标局系严格按照《类似商品和服务区分表》来判断商品是否属同一个类似群，但根据最高人民法院的司法解释，法院在审理案件中，判断商品是否属类似商品应从五个方面加以考量，《类似商品和服务区分表》仅作为参考。虽然国家工商行政管理总局商标局的倾向性意见是将硅藻泥归于第19类1912组，但并不能表明硅藻泥与其公司注册商标核定使用的商品在现实生活中一定不是类似商品。
经审查，鉴于当事人对该复函的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。至于对待证事实是否具有证明力，将在下文中予以综合评述。
彩工坊公司在原审中提交了署名为浙江省建筑装饰行业协会材料专业委员会和杭州市装饰装修商会涂料委员会出具的《回复函》，拟证明硅藻泥和砂岩属类似商品，因上述《回复函》属证人证言范畴，相关证人在原审中未依法出庭作证，且该证据材料尚不足以证明硅藻泥和砂岩属类似商品，故本院对上述证据不予采信。
本院二审对原审判决查明的除署名为浙江省建筑装饰行业协会材料专业委员会和杭州市装饰装修商会涂料委员会出具的《回复函》内容以外的事实予以确认。另查明：2012年2月21日，国家工商行政管理总局商标局作出（2012）商标异字第08317号“彩工坊壁材CAI GONG FANG BICAI及图”商标异议裁定书，对第5675831号“彩工坊壁材CAI GONG FANG BICAI及图”商标予以核准注册。注册人为邵水永，注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日。
综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：东红公司在其硅藻泥产品上使用被诉侵权标识的行为是否侵害了彩工坊公司涉案商标权，以及东红公司是否需要承担相应的法律责任。本院分析认定如下：
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵犯注册商标专用权。因此，就本案而言，认定东红公司在其硅藻泥产品上使用被诉侵权标识的行为是否侵害了彩工坊公司涉案商标权，关键是认定东红公司使用的被诉侵权标识与彩工坊公司涉案注册商标是否构成相同或者近似，以及被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品是否属于同一种商品或者类似商品。鉴于当事人对东红公司的被诉侵权标识与彩工坊公司涉案注册商标构成相同或者近似并无异议，故本院对此不再予以评述。
本案中，彩工坊公司系第6593641号注册商标权利人，其注册商标核定使用范围的商品——“板岩粉、银砂、火磨石（砂岩）、建筑灰浆、石灰浆、建筑用石粉、雪花石膏、熟石膏、石膏”主要为沙、石、石料、灰泥等建筑用料及石膏类商品。彩工坊公司在原审中提交了署名为浙江省建筑装饰行业协会材料专业委员会和杭州市装饰装修商会涂料委员会出具的《回复函》，以证明硅藻泥和砂岩属类似商品，但上述《回复函》属证人证言范畴，相关证人在原审中并未依法出庭作证，该证据材料亦不足以证明硅藻泥和砂岩属类似商品；且该公司提供的其它证据亦无法证明硅藻泥与其公司涉案注册商标核定使用的商品系同一种商品或者类似商品，故应承担举证不能的法律责任。原审判决依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的相关规定，认定硅藻泥与彩工坊公司涉案注册商标核定使用的商品系类似商品显然依据不足，应予纠正。根据上述司法解释第十二条之规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。由于“硅藻泥”并未纳入《类似商品和服务区分表》，且国家工商行政管理总局商标局亦认为“硅藻泥”与《类似商品和服务区分表》中第19类1912组商品“涂层（建筑材料）”较为类似，应归于第19类1912组，故硅藻泥与涉案注册商标核定使用的商品并非同一种商品或者类似商品。
综上，本院认为，彩工坊公司作为注册号为第6593641号“彩工坊”文字商标的权利人，其商标专用权固然应受法律保护，但本案中，被诉侵权标识并未使用在与涉案注册商标核定使用商品相同或者类似的商品上，故东红公司使用被诉侵权标识的行为并未侵害彩工坊公司的涉案商标专用权。东红公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定错误，适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第494号民事判决；
二、驳回彩工坊公司的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费2300元，均由彩工坊公司负担。
本判决为终审判决。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 审　判　长&&& 徐燕如
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 代理审判员&& &王亦非
代理审判员&& &周卓华
二○一二年八月二日
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&书　记　员&&& 郝梦君&　　　
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& &&& 王晓波
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