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我岳父的父亲也就是老婆的爷爷，现在找人代书遗嘱以后名下的房产归我老婆所有，请问这个有效吗，还是找律师公正一下比较好？
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建议做个公正吧，等以后老人百年以后也不会有遗产分配的纷争。
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这个代产继承遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由代书人、其他见证人和房产继承遗嘱人签字。才可以的。
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继承人在场 代书遗嘱无效
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法制晚报讯&新闻回放2013年12月，刘奶奶去世了，留下了一套50平方米的房屋，其地理位置相当不错，而且由于马上面临着拆迁，房产价值涨到数百万元。刘奶奶与前夫育有5个子女，早年前夫就去世了，后来刘奶奶与现在的老伴儿走到一起，从此没有再生育。在妥善办理完丧事，老人家刚入土为安后，5个子女开始商量如何继承、分割老人所遗留下来的房产。而这时，现任老伴儿却站了出来，拿出一份所谓刘奶奶的。这份遗嘱上写明了房产留给他一个人继承，与5个子女无关。原来，刘奶奶自2009年就身患严重疾病，常年卧床不起，生活不能够自理。2013年初，她感觉身体一天不如一天，于是就叫来了她之前的同事王某、于某和现任老伴儿到自己跟前儿，由王某代笔写下遗嘱，内容为：“本人因年事已高，特立遗嘱如下，本人百年之后将本人的所有财产及房屋留给丈夫一人，与其他人无关。”&随后刘奶奶在遗嘱上按下了手印，同时王某、于某及刘奶奶的老伴儿在遗嘱上也签了字进行见证。对这份遗嘱，5个子女并不认可，认为继父单纯是为了霸占遗产，遂将继父告上了法庭。究竟如何认定该事件中的行为？该遗嘱是否具有法律效力？记者采访了济和律师事务所的郭万华律师和北京市海淀人民法院的苏航法官。律师点评郭万华律师表示，找人代写遗嘱，有手印无签名或见证人存在有利害关系的人，其立的遗嘱应被认定为。遗产中的房屋是刘奶奶的个人财产，其老伴儿可以自由处分属于其份额的财产。根据《继承法》第17条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。依据法律规定，代书遗嘱的法定生效要件是除了符合遗嘱的一般要求，还要有两个以上见证人在场见证，并且见证人与无利害关系；要求见证人中的一人代书并且注明年、月、日；代书人、其他见证人、遗嘱人签名。此外，《继承法》第18条还规定：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。郭万华律师指出，本案中，刘奶奶只是在代书遗嘱上按了手印，并没有签字，且见证人中一人系继承人，存有重大的利害关系，故该份遗嘱应为无效，遗嘱内容不受法律保护。因此，刘奶奶的5个子女和现任老伴儿应按照法定继承的法律规定予以分割刘奶奶名下的遗产。法官说法代书人必须参与立遗嘱全程苏航法官表示，如立遗嘱人丧失书写能力，一般可以采用代写遗嘱，但我国法律对代写遗嘱规定比较笼统。因为遗嘱系他人代为书写，且当时被继承人病得已经不能独立书写，因此一旦发生纠纷对遗嘱真伪的争议会比较大。如果采用代书方式立遗嘱的，代书人、见证人一定要全程参与立遗嘱过程，确保遗嘱内容确实是立遗嘱人真实意思的反映。如果见证人、代书人对遗嘱内容、过程均不了解，则在诉讼中该遗嘱的真实性很难让法官采信。见证人最好与继承人无关苏航法官建议，见证人最好是采用立遗嘱人的邻居、朋友、居委会、村委会干部及干休所领导等，不推荐采用继承人的朋友、邻居、同事、亲戚，虽然他们与立遗嘱人没有直接继承关系。苏航法官表示，见证人的选择确实是法院认定代书遗嘱真伪、效力的关键。在见证人的选择上，应当选取文化程度较高，责任心较强，地位较为中立的人员，并向其说明见证代书遗嘱的后果，即万一发生纠纷，可能需要其向法官、人民调解员说明情况。同时应当避免为了方便，继承人临时通知两名自己的邻居、同事担任见证人的情况，以免发生纠纷后因为不能排除与本人的利害关系而影响对遗嘱的认定。公开遗嘱内容可防纠纷发生苏航法官建议，遗嘱最好在全体继承人在场的情况下订立，如无此条件，也应尽量在立遗嘱人能够表达意思时，将遗嘱内容告知其他继承人。
在实践中，纠纷发生多因一方认为被继承人秘密订立遗嘱，对其不公，或继承人没有告知其已订立遗嘱，因此在遗嘱经鉴定为真实后仍然拒绝承认。为此，虽然法律并无要求，但在立遗嘱时应通知全体法定继承人到场，了解立遗嘱过程，避免发生纠纷。不具备到场条件或因法定继承人间关系紧张无法联系的，也可以由被继承人将立遗嘱情况告知其他法定继承人。文/记者&纪欣&实习生&李莹莹郭万华律师北京济和律师事务所合伙人，北京资深婚姻家庭律师，兼有中华人民共和国婚姻家庭咨询师二级资质。北京离婚律师网（）创始合伙人和高级管理人。咨询热线：
本文来源：法制晚报
责任编辑：王晓易_NE0011
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且看如下案例：
附相关媒体报道：
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子女不能当见证人
&来源：&&法制晚报&&&&
　　父母立遗嘱
由大儿子代写
老人与其他子女在上面签字———　　基本案情　　程先生在生前立下遗嘱，写明将现住房由二儿子继承产权，其妻具有永久居住权。这份遗嘱由程先生的大儿子写，程先生夫妇、他们的二儿子及其两个女儿在遗嘱上签字。　　立遗嘱后，程先生及妻子先后去世。程先生的大女儿要求继承父母的房产，其他三人则认为，应遵照遗嘱的内容处理房屋。　　法官析案　　田志鹏法官：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。继承人不能作为遗嘱见证人。　　程先生留下的遗嘱正文并非他本人书写，所以应认定为代书遗嘱。而程先生的四个子女是本案的继承人，所以不能作为遗嘱见证人，此代书遗嘱不能成立，本案应按法定继承处理。　　同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。程先生的四个子女应为第一顺序继承人，继承份额应当均等。　　宣武法院经审理，判决程先生的房屋归其四个子女共同所有，每人各占1/4产权。
由配偶作为代书人的代书遗嘱的效力认定——许祖花与许晓峰等遗嘱继承纠纷上诉案&
【案例要旨】&
我国《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名”；第十八条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无行为能力人、限制行为能力人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”&由此可见，我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则。但在司法实践中，对于代书遗嘱形式要件瑕疵的审查存在很大的争议，也是审理此类案件的难点。本案针对被继承人配偶代书遗嘱的效力问题作出了积极的探索。&
【案情介绍】&
上诉人（原审被告）：许晓峰。&
上诉人（原审被告）：徐葵。&
被上诉人（原告原告）：许祖花。&
被上诉人（原审被告）：张彧。&
被继承人奚杏芳与许维俊原系夫妻，双方于&日协议离婚，约定拆迁后分得的兰沁苑7幢23号401室房屋归许维俊所有、5幢15号301室房屋（即系争的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室，2005年11月登记产权人为奚杏芳）归奚杏芳所有。许祖花系许维俊与前妻所生之女，年幼时与奚杏芳和许维俊共同生活多年。许晓峰系奚杏芳与许维俊的养子。张彧的入团志愿书、招收固定（徒）工登记表和招工、招生推荐表、内蒙自治区革命委员会农林局政工组出具的证明等均记载了许维俊、奚杏芳系张彧的养父母，奚杏芳的初次出国人员审查表和干部履历表也分别记载了张彧为“养女”、“外甥女、养女”和“女”。&
日，奚杏芳与徐葵登记结婚，此前两人于当月5日签订《婚前财产约定书》一份，约定“双方婚前所有的住房婚后归各自所有，将来由各自原有的法定继承人依法继承，但一方如先故世，对方可终生使用其住房；双方婚前所有存款也归各自所有，将用于各自住房的装修与添置设备之需。”&
日，奚杏芳因患右侧肢体进行性乏力，在右手无法书写的情况下，口述遗嘱内容，由徐葵代书，在案外人王德明、周经武在场见证下，立下代书遗嘱一份，称“我离休后晚年都由我儿子许晓峰照顾，我愿把我的房产和个人的其他财物都给许晓峰这个儿子。”&
日，奚杏芳死亡。&
日，许祖花向浦东新区人民法院提起诉讼，认为自己自1955年起便随奚杏芳和许维俊共同生活，与奚杏芳形成了扶养关系，故要求继承奚杏芳所有的上海市浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室房屋及其他遗产。&
许晓峰辩称许祖花虽系许维俊的女儿，但自己并不清楚许祖花是否与奚杏芳形成扶养关系。奚杏芳与徐葵婚前曾签订婚前财产协议，且奚杏芳去世前立下代书遗嘱将其所有财产处分给自己所有，则应按遗嘱内容办理继承事宜，故不同意许祖花的诉讼请求。&
张彧辩称自己系奚杏芳的养女，对奚杏芳的遗产享有继承权，许祖花与奚杏芳之间的继母女关系建立在奚杏芳与许维俊婚姻关系基础之上，现两人已离婚，许祖花不再是奚杏芳的继子女，对奚杏芳的遗产不享有继承权，故不同意许祖花的诉讼请求。&
徐葵辩称自己与奚杏芳曾签订婚前财产约定书，对系争房屋享有终生使用权，奚杏芳的遗产应按照代书遗嘱处分。许祖花与奚杏芳之间不存在继母女关系，而张彧系奚杏芳的外甥女，并非养女，两人均无权继承奚杏芳的遗产，故不同意许祖花的诉讼请求。&&&
另查明，奚杏芳的遗产范围为：&1、座落于浦东新区张江镇紫薇路750弄15号301室的房屋；2、奚杏芳在中国工商银行上海市张江支行0472959定期帐户内的两笔存款共计人民币40,000元；3、奚杏芳名下中国工商银行上海市张江支行处1324845活期帐户内截至日的存款2,674.41元中的一半。双方在一审中确认系争房屋价值为869,400元。&
一审审理后认为，许祖花、许晓峰、张彧和徐葵均系奚杏芳的第一顺序继承人。奚杏芳所立遗嘱由徐葵代书，不符合代书遗嘱的形式要件，应属无效，故本案应当按法定继承处理。考虑到许晓峰对奚杏芳照顾较多，可酌情多分。&
二审审理后认为，许祖花和张彧系奚杏芳继承人的身份应予确定，但对系争代书遗嘱的效力问题，应立足于维护奚杏芳对自己财产合法处分的真实意思表示，正确分析徐葵在本案中特殊身份关系的基础上，综合考虑代书遗嘱形式要件的构成进行认定和处理。&
【审判结论】&
一审判决：&
一、坐落于上海市浦东新区张江镇紫薇路&750弄15号301室的房屋产权归许晓峰所有，徐葵对上述房屋享有居住使用权；&&&&
二、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行&0472959定期帐户内的存款人民币40,000元归许晓峰所有；&
三、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行&1324845活期帐户内截至日的存款人民币2,674.41元归徐葵所有；&
四、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付许祖花遗产折价款人民币&290,000元；&
五、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付被告张彧遗产折价款人民币&290,000元；&
六、许晓峰应于本判决生效之日起十日内给付徐葵遗产折价款人民币&8,662.80元。&
二审判决：&
一、维持上海市浦东新区人民法院（&2007）浦民一（民）初字第4034号民事判决第一、第二项；&
二、撤销上海市浦东新区人民法院（&2007）浦民一（民）初字第4034号民事判决第三、第四、第五、第六项；&
三、被继承人奚杏芳名下在中国工商银行上海市张江支行&1324845活期帐户内截至日的存款2,674.41元中1,337.21元归徐葵所有、1,337.20元归许晓峰所有。&
【评析意见】&
我国法律对代书遗嘱采取严格法定主义的原则，其目的是为了保证遗嘱人在不受欺诈、胁迫的情况下，以不违反法律的强制性规定和社会公序良俗为前提，对自己的财产作出意思表示真实的处分。但在实际生活中，由于受教育程度的影响、有限的法律常识的束缚，代书遗嘱往往在形式上存在着各种暇疵问题，从而在审判实践中引起较大的争议。根据本案的具体案情，从法律关于代书遗嘱的立法原意出发，对本案系争代书遗嘱的效力问题应从以下几方面综合分析、认定：&
一、遗嘱人设立遗嘱时必须具有完全行为能力&
《继承法》第二十二条规定：无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。判断遗嘱人是否有行为能力的时间标准是设立遗嘱的当时，只要立遗嘱时具有完全行为能力，不管之前或之后丧失民事行为能力，均不影响遗嘱的效力。本案遗嘱人奚杏芳在立遗嘱时，因患有右侧肢体进行性乏力，导致右手无法书写，但其神志清醒，故应认定其具备立遗嘱能力。&
二、遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思&
遗嘱必须反映遗嘱人处理自己财产的真实意思，而判断遗嘱意思表示的真实性，应严格把握遗嘱人立遗嘱时的精神状况、行动和意志的自由状态：首先，遗嘱人设立遗嘱时神志清醒，对自己的期望及设立遗嘱所产生的法律后果有认知能力，存在认知障碍的情形下所立遗嘱是无效的；其次，遗嘱人设立遗嘱时的行动和意志均是自由、自愿的，受胁迫或欺骗所立遗嘱违背了遗嘱人处分自己财产的意思自治原则，是无效的。本案遗嘱人奚杏芳立系争遗嘱时神志清醒，遗嘱所指定的继承人、继承财产的范围明确，且有其配偶和两位与本案无利害关系的见证人在场，不存在受威逼、利诱或欺骗的情形，故应认定奚杏芳所立遗嘱系其真实意思表示。&
三、遗嘱处分的财产必须是遗嘱人个人所有的合法财产&
最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”若遗嘱人处分的财产是国家禁止公民持有、禁止或限制流通的物品，遗嘱亦无效。而公民遗嘱处分的个人合法财产的范围应以遗嘱人死亡时间为界线，若立遗嘱时该财产存在，但遗嘱人死亡时已经丧失对该财产的所有权，则遗嘱对该财产的处分无效；相反，立遗嘱时该财产尚未取得，但遗嘱人死亡时已取得该财产，则遗嘱仍为有效。本案中，奚杏芳处分的房屋在其立遗嘱时和死亡时均为其拥有的个人合法财产，而遗嘱中“个人的其他财物”已涵盖了除房屋外的所有其他个人财产，则奚杏芳立遗嘱时已取得的银行存款&4万元和立遗嘱后至死亡时取得的夫妻共同存款2,674.41元中的一半均应属奚杏芳的个人合法财产，故奚杏芳遗嘱对所涉财产的处分应为有效。&
四、遗嘱内容不得违反强制性法律规定和社会公序良俗&
公民有权对自己所有的财产以设立遗嘱的方式作出处分，但法律在以强制力保障遗嘱实现的同时，也要求遗嘱人在行使遗嘱权时不得作出违背法律强制性规定、或与公共秩序和善良风俗相悖的财产处理决定，否则遗嘱无效。奚杏芳在系争代书遗嘱中明确地阐明因自己离休后晚年生活都由儿子许晓峰照顾，故将自己个人所有的房屋和其他财物均处分给许晓峰所有，内容明确、合法，并不违反强制性法律规定和社会公序良俗。&
五、遗嘱必须具备法定的形式要件&
代书遗嘱是由于遗嘱人不能亲笔书写，而由自己口述，由他人代为书写的遗嘱。《继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书”，但该规定应属指引性规范，并非强制性条款，根据“法律不明文禁止即为许可”的立法精神，对代书遗嘱的形式要件应从以下三方面进行审查：&1、应当有两个以上见证人在场见。代为书写遗嘱的人同时可以作为见证人。2、见证人应当具有完全民事行为能力，并且与遗嘱没有利害关系。《继承法》第十八条规定的人员不得作为见证人。3、遗嘱应当由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，并注明日期。根据上述原则，本案系争遗嘱符合代书遗嘱的形式要件：首先，遗嘱的两位见证人均属完全民事行为能力人，又非系争遗嘱的继承人、受遗赠人，且与奚杏芳的继承人均无利害关系，故两位见证人资格完全符合法律规定；其次，系争代书遗嘱虽由奚杏芳的配偶代为书写，但根据徐葵与奚杏芳在婚前签订的《婚前财产约定书》的约定，徐葵不再对本案系争房屋和奚杏芳婚前存款享有继承权，对遗嘱中所涉少量夫妻共同存款中属奚杏芳的部分，奚杏芳亦处分给了许晓峰，徐葵表示尊重奚杏芳的意愿，则徐葵并非奚杏芳遗嘱的继承人，其代书遗嘱的行为并未导致自己从中获益，且徐葵与其他继承人亦无利害关系，故徐葵作为系争遗嘱的代书人并不影响奚杏芳处分其财产的真实意思表示，亦不违背代书遗嘱形式要件的构成；最后，奚杏芳因肢体进行性乏力导致右手无法书写而在遗嘱上加盖手印和印章，见证人见证了这一过程，并和代书人均作了签名，注明了遗嘱日期，说明奚杏芳对遗嘱内容予以确认。&
综合以上因素，奚杏芳立代书遗嘱的行为属有效的民事法律行为，系争代书遗嘱既是奚杏芳真实意思表示，又符合代书遗嘱的形式要件，认定系争代书遗嘱合法、有效，既符合当事人意思自治原则的精神，又充分保护了各方当事人的合法权益。&
编写人：俞向红，青浦区人民法院民一庭审判员&
裁判文书案号：上海市第一中级人民法院（&2008）沪一中民一（民）终字第一3217号&
合议庭组成人员：王启扬（审判长）、孙卫、俞向红（主审）&
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“遗嘱形式缓和”之实证分析
作者：梁分&
文章来源：中国社会科学在线法学频道
【核心提示】我国《继承法》坚持遗嘱的严格要式性,司法实务中一些法官为了维护遗嘱人真意,妥善处理纠纷,缓和或淡化了遗嘱的形式要求,并没有严格地依法办事。本文选取了近年我国的两例司法判例进行分析,借以说明遗嘱形式缓和之必要以及遗嘱形式缓和之合理的"度",同时探讨立法上的应对措施。 　
一、遗嘱形式缓和概述
遗嘱形式缓和，意指为了确保遗嘱人的终意表示得以实现，理论上或者实践中对在形式上稍有欠缺的遗嘱，如有充分证据证明遗嘱确为遗嘱人的真实意思表示的，做有效认定，淡化遗嘱的严格形式要求。早在罗马法中，立法者对遗嘱形式就给予了极大的关注，其目的是“为了保证遗嘱的真实性，以免发生欺诈”。[1]但是由于遗嘱人对法定的遗嘱形式不甚了解，或者由于疏忽，或者由于习惯等原因，表达了遗嘱人真实意思的遗嘱却在形式上经常出现或大或小的瑕疵。此时是取遗嘱人真实意思，对遗嘱做有效认定，还是坚持遗嘱的要式性，否定遗嘱效力?
对此，我国学界一般强调后者，如“要式行为的形式不能由当事人自由决定，非依法定形式作成，不能发生法律效力。因此，遗嘱虽为遗嘱人的真实意思表示，但如果不具备法定的形式要件，也不能发生法律效力”。[2]
“遗嘱人签名须由遗嘱人亲笔书写其姓名，而不能以盖章或捺印等方式代替，无遗嘱人签名的自书遗嘱无效。……自书遗嘱必须注明年月日，……自书遗嘱中未注明日期或所注日期不具体的，遗嘱不能生效”。[3]其结果是，严格坚持遗嘱的要式性，遗嘱人的真实意愿被否定的情形常常发生，此与法律规定遗嘱要式性的初衷相悖——确保遗嘱人真意是遗嘱要式性之根本。故近半个世纪以来，西方国家在立法及实务上，缓和遗嘱要式性的倾向极为明显，[4]在遗嘱解释方面也逐渐抛弃“暗示说”，由更注重遗嘱人真意的“形式与解释区别说”取代而成为通说。[5]“上个世纪后半期以来，在英美法系国家和地区，越来越多的司法管辖区建立了遗嘱形式要件豁免制度，逐渐软化了遗嘱形式的严格性”。[6]近年来在我国的司法实践中，鉴于遗嘱的严格要式性与遗嘱人真意的冲突，一些法官在判案时，有意无意间置严格的遗嘱形式要件于不顾，缓和了遗嘱形式要求，对体现遗嘱人真意的有形式瑕疵的遗嘱做了有效认定。下文拟对遗嘱形式缓和的两个司法判决进行分析，借以说明遗嘱形式缓和的必要性与缓和之合理的“度”，同时探讨立法上的应对措施。
二、廖荣基诉陈妙瑶打印遗嘱见证人未签名纠纷案分析[7]
本案所涉遗嘱由被继承人口授并由律师代为打印，被继承人在遗嘱上亲笔签名、盖指印，同时有名无利害关系人在场，但她们均没有在遗嘱上签名。广东省佛山市顺德区人民法院对该遗嘱做了有效认定，该院判决认为，遗嘱人所立遗嘱由律师代为打印，遗嘱人还在4名无利害关系的见证人在场见证的情况下在遗嘱上亲笔签名并按指印，负责打印的律师及其所在律师事务所进行了见证。虽然其他见证人没有在遗嘱上签名，但他们均可以见证遗嘱人签名及指印的真实性，故该遗嘱在形式上稍有欠缺，但内容合法，又有充分证据证明为遗嘱人的真实意思表示，为有效遗嘱。佛山市中级人民法院对该判决通过二审进行了肯定。
如果严格按照《继承法》的规定，根据笔者掌握的该案资料看，该案判决是有待商榷的。
第一，关于电脑打印遗嘱的效力认定。该案判决中虽然没有明确指出案涉遗嘱是何种遗嘱，但可以看出应该是按照代书遗嘱进行认定的。但代书的方式是电脑输入打印方式，而我国《继承法》对于代书是必须由代书人亲笔书写，还是也可以由用机械方式书写，并不明确。一般理解应当不包括用机械方式代书。因为如果理解为我国法律并没有禁止用机械方式代书，那么当遗嘱人在两个以上的证人见证的情形下自己打印的遗嘱无效( 因为即不符合自书遗嘱要求又不符合代书遗嘱要求)，反而由见证人来打印才有效，这于情于理都说不过去。而本案判决对此未做分析，也未认定案涉遗嘱的类别，迳行对遗嘱做有效认定，有欠严谨。
第二，关于遗嘱见证人未签名。我国《继承法》第17条规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”此案的情形与本规定不合:见证人没有在遗嘱上签名，而是在纠纷发生后出具证明，说明自己在场且证明遗嘱人遗嘱的真实性。遗嘱见证人的作用在于确保遗嘱的真实性、可靠性。[8]依笔者理解，见证人签名的意义是本人当时在场; 本人见证了立遗嘱的过程;
遗嘱是遗嘱人的真实意思。见证人事后证明如果也是证明以上情况，则二者的意义基本等同，见证人的事后证明最多可“视为签名”，然而“视为签名”与《继承法》上要求的见证人签名不能等同。因此本案在此形式要件上是有欠缺的。关于见证人问题，司法实务中还有对遗嘱做有效认定的判例有，见证人不在场，被遗嘱人告知订立遗嘱经过后补签名的；也有遗嘱见证人是与继承人、受遗赠人有利害关系的人，但该见证人与本遗嘱利益无涉的。这些判决应该说都对遗嘱形式要件做了一定淡化处理，并没有严格执行《继承法》第17条要求见证人在场见证、签名以及见证人资格要求的规定。
第三，该案判决的法律适用问题。从笔者掌握的电子判决书看，该案判决没有指示出具体引用的法律条文，即判决的大前提不明。判决书是截取了《继承法意见》第35条作为判决理由。《继承法意见》第35条规定：“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。”该条的适用范围仅仅是《继承法》实施前订立的遗嘱。该案遗嘱是《继承法》实施后订立的，不能适用该规定。当然该判决没有适用该规定，它回避了对判决大前提的寻找。
尽管如此，就本案的具体情况而言，笔者赞同该判决，因为它忠实地维护了遗嘱人的遗愿。但必须说明的是，它没有法律依据，且与遗嘱的严格要式性相悖。　　
三、王旭东等诉黄允财、傅竹英无日期记载遗嘱纠纷案分析[9]
该案被继承人黄爱花的“遗书”全文均由电脑打印生成，仅有落款“黄爱花”为其本人亲笔手写，未注明年月日，也无其他相关重要证据。一审义乌市人民法院认为，该遗书系电脑打印而成，仅有签名，未注明遗书形成具体时间，不符合自书遗嘱条件，因此不能作为自书遗嘱对待，本案按照法定继承处理。金华中级人民法院受理了上诉，该院二审认为，“民事案件的处理应当合情合理合法，对法律条文的解释和运用上应当考虑适用法律的社会效果。对有关民事行为效力的确定，应当审查民事行为是否违反了法律禁止性规定，只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效。对形式要件有一定缺陷的，其效力应综合分析判断。黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题，且尚不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件，同时还应该考虑黄爱花留遗嘱时的心理状态，更何况继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。据此，尚不能断定本案遗嘱形式要件违反了法律的禁止性规定”。故本案“遗书”应作为自书遗嘱对待，有效。2008 年4月该案申诉至浙江省高级人民法院，该院依法组成合议庭审理后，认为“遗嘱虽然未注明具体时间，但这并不能否认遗嘱的效力，继承法没有规定未注明时间的遗嘱属于无效”。从而裁定支持了二审判决。
该案及判决极有理论研究价值，比如涉及到的打印遗嘱效力、遗嘱的形式要件、法律解释原则、继承法的性质等等。该案的判决存在以下问题：
(一)该案判决自始至终没有指出判决的大前提
法律适用过程，是通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程，法官应严格按照三段论法作逻辑推演，任何判决书其实都是在阐述大前提、小前提和结论。三段论法的第一步就是找出解决具体案件的大前提——法律规范，即所谓“找法”。[10]而本案件的判决书自始至终没有指出判决的大前提是什么，即没有找到其赖以判决的法律依据。
按笔者善意的理解，在本案中法官是认为我国法律对遗嘱要件要求太严格，“不能要求作为普通公民的黄爱花所留遗嘱完完全全符合法律规定的实质要件和形式要件”，“应当考虑适用法律的社会效果”，故，无可奈何之下在判决书中直接放弃了对大前提的寻找，迳行判决，放宽了对遗嘱形式要件的要求。
(二)《继承法》没有规定遗嘱未注明年月日
我国《继承法》第17条规定了五种遗嘱形式，同时规定了其具体的形式要求，但其后的确没有明确违反这些形式要求的法律后果，也即没有明确规定凡遗嘱不符合法定的形式要件即为无效。该案判决理由声明，“只有违反法律禁止性规定的民事行为才能确认无效”，“继承法并没有规定遗嘱未注明年月日则应确认无效，其余无效遗嘱则已由继承法明确规定。”此观点值得高榷。
《继承法》作为强行法，与其它属于任意法的民事法在性质上有极大不同。比如第17条关于遗嘱形式要件的规定，显然不是授权性规范，而是强行性规范，虽然条文中没有“应当”等字样，但起码可以说，不符合该条规定的遗嘱就不是本法所认可的遗嘱。该案判决书对《继承法》特别是第17条有将其作为任意法理解之意味。其二，《继承法》第条只规定了四种遗嘱无效的情形，它只涉及到遗嘱订立的主体不合法和遗嘱意思表示不真实的问题，显然不能理解为只有这四种情形下遗嘱才为无效，因为这与立法的意旨不符。该条没有包括遗嘱形式不符的情形，该条未规定，并不意味着在认定遗嘱的有效性方面遗嘱形式可以不予考虑。若如上理解，则遗嘱的要式性根本就不存在了，所以并非“其余无效遗嘱则已由继承法明确规定”。其三，我国《继承法》第17条规定:“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”《继承法意见》第40条规定“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”再根据《继承法意见》第35条解释，《继承法》实施后订立的遗嘱，即使“内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的”，只要形式上有欠缺，就不得承认为有效的遗嘱。[11]由此可知，对不符合遗嘱形式要求的遗嘱应为无效是有法律规定的，虽然不是很直接的规定。本案“遗书”不管是当做自书遗嘱还是按自书遗嘱对待，根据上引法条，欠缺“注明年、月、日”之要求，如此情形下做有效认定，与“依法办事”相去甚远。
(三)对遗嘱应注明年、月、日的立法目的解释欠妥
该判决理由说，“黄爱花所留遗嘱虽然未注明年、月、日，但法律规定遗嘱一般应注明年、月、日的立法目的在于区分遗嘱的时间顺序和效力，而本案只有一份遗嘱，不存在哪份遗嘱在先哪份遗嘱在后的问题”。请注意:
其一，“法律规定遗嘱一般应注明年、月、日”，这里的“一般”二字乃判决书拟写人任意妄加，与法律本义相违。其二，在遗嘱中注明年月日，意义有二，一是确定遗嘱人有无遗嘱能力，二是在有多份遗嘱的情况下判断遗嘱的时间顺序和效力。本案二审判决理由只谈到了遗嘱中年、月、日记载的一种意义，遗嘱上无订立的年、月、日记载，无法确定遗嘱人订立遗嘱时有无遗嘱能力问题则有意无意地回避不谈，甚至也没有提到当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力有无异议，这实在有随意挥舞权力大棒之嫌。如果在判决书中述明，当事人双方对遗嘱人的遗嘱能力无异议，那么似乎可以弥补本案遗嘱人未注明年、月、日的漏洞，如此再判定遗嘱有效应该妥当些。
综上，我国《继承法》第17条、《继承法意见》第条规定了自书遗嘱和可按自书遗嘱对待的遗书的条件，再对《继承法意见》第35条解释，那么关于对不符合形式要件的自书遗嘱或者遗书做无效认定应该是清楚的。按笔者理解，本案是在处理具体纠纷时感觉到了这些规定的不“合情合理”，无奈之下找到了我国《继承法》未明确规定“不符合法定的形式要件即为无效”之弊端，再找了一大堆不成其为理由的理由，从而缓和遗嘱形式要件而作出判决的，但其缓和的“度”似乎太大了。
四、坚持遗嘱的严格要式性，适度缓和遗嘱形式
遗嘱的严格要式性是必须坚守的原则，因为只有这样，才能尽可能地“确保遗嘱人的意愿表示可证明是他自己的，这些意愿是他作为临终意愿认真准备好的，这些意愿是保持完整的”。[12]也只有这样才能体现出作为私法自治核心和灵魂的意思自治原则，才能体现出国家对私有财产所有权的切实保护。
然而我们又不能走向极端，因为过度地坚持遗嘱的形式要件，极有可能走向维护遗嘱人真意的反面。如上述廖荣基与陈妙瑶打印遗嘱纠纷案，若判决否定该遗嘱的效力，显然与遗嘱人真意相悖。有资料显示，“在法院受理的遗嘱继承纠纷中，有的遗嘱被法院宣告无效。无效的原因主要是: 遗嘱不是合法有效的，具体表现有:
遗嘱人处分了他人的财产、遗嘱人未签名、遗嘱未写日期、遗嘱见证人的数量未达到法定标准、见证人与遗嘱人有利害关系等等”。[13]这60%的被宣告无效的遗嘱多数原因都是在遗嘱形式要件方面，可以猜测被判无效与遗嘱人真意不符的应该不在少数。
王利明教授主持的《继承法立法学者建议稿》考虑到了遗嘱形式缓和问题，其建议稿关于自书遗嘱的条文将我国《继承法意见》第40条规定的内容略做修正后已经纳入，即“自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，视为自书遗嘱。”[14]梁慧星教授主持的《继承法立法草案建议稿》也是如此，只是最后的表述为“可按自书遗嘱对待”。[15]这些立法建议将《继承法意见》第40条规定的吸纳，其主要用意是在认定自书遗嘱时，可以忽略自书遗嘱要求的“亲笔书写”要件，对遗嘱形式的缓和有一定效果;
但效果非常有限，因为“又无相反证据的”几个字足以使此条没有现实意义( 在任何一个案件中几乎不可能没有相反证据)
，更何况这些规定只是针对自书遗嘱而言的。由此也可以说，梁、王教授的建议稿并没有真正注意到遗嘱形式缓和的必要性和发展趋势。
笔者认为，除了上述《继承法意见》第40条的修改吸收外，更重要的是《继承法意见》第35条的修改吸纳。即“继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效”的规定，应该考虑进行修正，作为未来《继承法》的一个条文，以适度缓和遗嘱形式。
去掉该条文的“继承法实施前订立的”几字，为控制好适度缓和遗嘱形式的“度”，再增加“有充分证据弥补遗嘱形式上的不足”几字。具体表述是：形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，确为遗嘱人真实意思表示，又有充分证据弥补遗嘱形式上不足的，应认定为遗嘱有效。若如此规定，对形式上稍有欠缺的遗嘱，欲做有效认定，必须满足三个条件第一，遗嘱内容合法；第二，有充分证据弥补遗嘱形式上的不足；第三，有充分证据证明确为遗嘱人的真实意思表示。
关于遗嘱形式上不足的弥补，需要说明的是，遗嘱非遗嘱人亲笔签名，而是捺印或盖章，若有充分证据证明该捺印或盖章行为是遗嘱人亲为，应该认定为有效；遗嘱见证人不符合法律规定，比如见证人没有签名但能够见证遗嘱真实性情形，见证人没有亲自到场，事后见证情形等，若有充分证据弥补该不足，应该认定为有效；遗嘱记载日期不准确或不全面，若有充分证据证明其准确日期或者证明遗嘱人订立遗嘱时具有遗嘱能力，应该认定为有效。但是笔者认为，遗嘱人未记载日期的，遗嘱人未签名的，即使有充分证据证明遗嘱的真实性、可靠性，也不能认定为有效，此为不可弥补之情形，因为遗嘱人签名、签署时间具有遗嘱确定、完结的含义在内，此两种情形完全可以理解为遗嘱人还没有完全地、最终地确定他的遗愿，尚有被遗嘱人修改、废弃之可能。
本文得到西南石油大学2010年度校级基金“遗嘱与遗嘱解释专题研究”项目资助。
[1]［古罗马］优士丁尼:《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第76页。&
[2]郭明瑞、房绍坤、关涛:《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。
[3]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社2004年版，第189页。
[4]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第425－435页。
[5]郭明瑞、张平华：《遗嘱解释的三个问题》，载《法学研究》2004年第4期，第73页。
[6]［美］杰西.杜克米尼尔、斯坦利.M.约翰松：《遗嘱信托遗产》，中信出版社2003年版，第261页。
[7]参见广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民一终字第352号民事判决书。
[8]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社2004年版，第196页。
[9]浙江省高级人民法院(2008)浙民申字第104号民事裁定书。转引自《为高院喝彩!电脑打印遗嘱仅有签名即有效》，http://www．xi-ci．net/b433．htm．访问日期:2012年3月12日。
[10]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192－193页。
[11]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由婚姻家庭编继承编》，法律出版社2005年版，第552页。
[12]［英］巴里.尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年4月第1版，第270页。
[13]王志永：《60%的遗嘱被宣告无效》，载《北京日报》2006年11月2日第14版。
[14]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由婚姻家庭编继承编》，法律出版社2005年版，第558页。
[15]梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由继承编》，法律出版社2004年版，第189页。
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