私转保证债务是新设担保还是债务承担【】【字体：
】【】稿件来源: 中国法院网发布时间： 10:56:40　　刘干 邓月
　　被告薛某为朱某向原告嵇某借款15万元提供担保，借款到期后朱某未予偿还。日，薛某将其开发的一处项目工程转让给被告张某，并约定基于该工程建设产生的476万元债务亦由张某负担，所附债务清单载明“借嵇15万元”，此即薛某为朱某担保的保证债务。嗣后，薛某通知嵇某直接向张某主张权利，并声称不再承担保证债务，而嵇某则诉请薛、张二人承担共同还款责任。
　　嵇某诉请张某承担还款责任的请求权基础是什么？有观点认为，薛某将保证债务随同案涉工程一并转让给张某，根据本权主义，因转让人薛某承担的债务性质为保证责任，故受让人张某承担的自然也是保证责任。然而笔者认为，嵇某对张某的请求权基础应当是债务承担而非新设担保。
　　债务承担，又称并存的债务承担或债务加入，指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。可见，债务承担的法律构成要件有三：一是第三人加入既存的债务关系，成为新债务人；二是债权人接受第三人的债务负担意思表示；三是原债务人不脱离债务关系。
　　本案中，尽管张某承担债务的协议是其与债务人薛某私下签订，但嗣后为债权人嵇某接受，因此符合债务承担构成要件。
　　1.从嵇某角度考量。无论基于何种法律事实，只要新增债务人的加入有益于债权实现即可，且多一个债务人就多一份保障，因此从保障债权实现之终极目的看，由债务承担说入手考察张某与嵇某之间的法律关系，要比认定是否为新设担保更具包容性。
　　2.从薛某角度考量。薛某将个人保证债务私下转移张某，事先并未征得债权人同意，故该转移合意不能对抗嵇某。也就是说，薛某至今尚未脱离案涉债务关系，仍需承担保证债务，而嵇某将其列为共同被告的行为本身也印证了该点。
　　3.从张某角度考量。张某承担诉争债务的权源来自薛某的保证债务不假，但承担的基础并非基于薛某的担保事实，而是出于受让项目工程的动机，即不论债务性质如何，只要属于薛某应当偿还，且为受让债务清单所列明，其即负承担义务，这不仅因为从合同预期看，债务清单已载明15万元为借款而非保证债务，还在于从缔约过程看，张某既无单方出具担保承诺之意思表示，也无同嵇某磋商担保之合意，更不知道有主债务人朱某之存在。
　　（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）（责任编辑:奚天宝）
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转承责任的内涵及其立法理由
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　　一、转承责任的概念和特征
　　&转承责任&这一法律术语，出自于普通法系侵权法中的VicariousLiability一语，是指责任人因与他人间的特定基础关系而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种责任形式。转承责任属于特殊侵权责任，是替代责任中的一部分，对VicariousLiability这一术语，有的称其为&代理责任&，有的称其为&使用者责任&，有的称其为&替代责任或代负责任&。根据VicariousLiability一语存普通法系侵权法中具体法律制度上的含义&&责任的转移承担，应译为&转承责任&较为合适。汉语中的&转承&，顾名思义，转移承担电，由一个承担者转移至另一个承担者。&代理责任&中的&代理&因与民法中的&代理&一词相同，容易与民法上的&代理责任&相混淆，故不宜采用，且其内涵也不一样;&使用者责任&不能涵盖所有的转移承担责任，因为&使用者责任&只是&转承责任&中的一类;&替代责任或代负责任&，从字面逻辑上讲，包括代人和替物承担责任，而&转移承担&，是一个承担者转移至另一个承担者，显然只能代人，因为物不是责任的承担者，无法发生责任的转移承担问题。普通法系侵权法中的Vicarr-ousLiability这一法律制度也只有一人为另一人承担法律责任之意，无替物承担责任之说。因此，替代责任或代负责任应是&转承责任&的上位概念或属概念。
　　转承责任作为一种特殊侵权责任，有其基本特征。
　　第一，责任人与行为人相分离，责任人为行为人所造成的损害对受害人所承担的民事责任，不同于一般侵权责任等其他非转承责任，责任人只为自己的行为承担责任。在一般侵权责任中，责任人与行为人是同一人，单一的行为人由他自己承担责任，共同的行为由他们共同承担责任。在转承责任中，责任人与行为人相分离，并非同一人。这种分离不仅仅是事实上的分离，而且也是法律上的分离，即法律上将责任人和行为人视为各自独立的主体，即使是一方为了另一方的利益，以另一方的名义从事民事活动，其行为也被视为自己的行为，行为人在行为时可以有自己的独立意志。责任人与致害事实往往无直接关系，就责任人的本意而言，并无致害他人的意图;致害的直接原因是责任人以外的行为人的行为。因此，转承责任至少涉及三方当事人，即受害人、行为人和责任人。
　　第二，转承责任的发生不是任意的，是基于行为人侵权行为发生之前就业已存在的行为人与责任人间的特定基础关系，如隶属、从属、委任、选任、代理、雇佣(含师徒)、教授受训(监督管教)和监护等身份关系。这些基础关系本身不会造成致害事文的发生，并不表现为与致害事实的直接联系，而是一种特定的间接关系，但正是基于这种特定的间接关系，责任人才对行为人的侵权行为承担民事责任。没有这种特定的间接关系，或超出这种特定的间接关系，就失去了责任人承担转承责任的基础。
　　第三，尽管转承责任涉及到受害人、行为人和责任人三方当事人，且责任人和行为人同居于加害一方(或责任一方)，但在与受害人的民事责任法律关系中，行为人却不具有民事责任承担者的法律地位，不与责任人一起对受害人承担连带责任，也不承担不真正连带责任或补充责任。尽管在程序法上行为人可能居于第三人的诉讼地位，但其与责任人间并不具有实体法上的被告和第三人的关系，只具有证据法上的意义。因此，受害人的请求权不能直接指向行为人，只能指向与行为人具有特定间接关系的责任人，责任人为对受害人承担民事责任的主体，承担其民事责任。
　　此外，在为责任人利益的转承责任中，责任人承担民事责任后，一般情况下，可向有故意或重大过失之过错的行为人行使追偿权，让其实质承担全部或部分民事责任，但这是另一法律关系的问题;在为行为人利益的转承责任中，基于为行为人利益转承责任的基础关系的性质和目的，责任人承担民事责任后，无权向有过错的行为人追偿。
　　二、转承责任的类型
　　研究转承责任类型，有助于我们更加清楚地认识转承责任法律制度，利于对现行转承责任法律制度进行完善。
　　转承责任类型是以转承责任范围为基础的，在转承责任的范围内来划分转承责任的类型。转承责任分类必须采用一个具体的划分标准，以此来划分其种类或类型，这个标准就是责任人与行为人间基础关系的性质。归纳转承责任的类型应当从转承责任的基础关系入手，基础关系的分类直接决定了转承责任具体形态的归属，进而形成转承责任的种类或类型。
　　转承责任的基础关系一般可分为为行为人利益的基础关系和为责任人利益的基础关系。法定代理人和无民事行为能力人或限制行为能力人间的监护关系和机动车驾驶学习中的教练员与学员问的教授受训(监督管教)关系就是为行为人利益的基础关系;国家机关和国家机关工作人员之间的委任隶属关系、法人或其他组织与其工作人员之间的组织体与组织成员的从属关系、雇佣人与被雇佣人间的雇佣关系(包括通常意义上的师傅与学徒间的师徒关系)、被帮工人与帮工人间的帮工关系和定作人与承揽人间的定作承揽关系均属为责任人利益的基础关系。
　　由此，转承责任可分为为行为人利益的转承责任和为责任人利益的转承责任两大类。为行为人利益的转承责任的具体形态有法定代理人转承责任和机动车驾驶学习中的教练员转承责任。为责任人利益的基础关系实际上是责任人利行为人劳务的关系，属一种使用关系，所以为责任人利益的转雁责任实质上就是使用人转承责任。
　　使用关系又可以分为支配的使用关系和利用的使用关系。前者指存使用关系中使用人对被使用人的行为享有支配权，使川人对被使用人可以发出指示，并对被使用人的行为负有监督义务，如国家机天与其工作人员间的委任隶属关系、法人或其他组织与其工作人员间的组织体与组织成员从属关系、雇佣人与被雇佣人间的雇佣关系和被帮工人与无偿工人间的帮工关系。这种使用关系甚至不需要具备合同特征，只要侵权行为是在为使用人的利益和在使用人的指示下履行某种行为的过程中发生，就已证明使用人有控制被使用人的实际可能。在这种支配的使用关系中，使用人承担转承责任，不要求其对委任、选任、监督等有过失，是适用无过错责任归责原则。后者是指使用人利用被使用人的行为，扩张其能力，谋取利益，但被使用人在行为时享有更加独立的意思自由的使用关系，如定作人与承揽人间的定作承揽关系。在这种利用的使用关系中，使用人承担转承责任，则以使用人有过失为要件，适用过错推定原则。所以，使用人转承责任，即为责任人利益的转承责任又可分为支配关系的使用人转承责任和利用关系的使用人转承责任。支配关系的使用人转承责任具体形态有国家机关转承责任、法人或其他组织转承责任、雇佣人转承责任以及无偿被帮工人转承责任;利用关系的使用人转承责任具体形态只有一种，即定作人过失转承责任。
　　三、转承责任的立法理由
　　转承责任的建立旨在使责任人就他人的侵权行为承担民事责任。这一主旨与近代民法中&责任自负&理念相悖。但无论大陆法系国家，还是英美法系围家，无不都建立了自己的转承责任法律制度，以满足现实之需，其立法理由众说纷纭，尤以使用人转承责任为甚。
　　权利义务一致说认为，使用人因使用他人而扩张其活动范闱，增加获利的机会，享有了权利，就应当承担由此产生的义务，受其利者受其害，即权利义务相一致。由此派生出，国家机关工作人员执行职务是为了全利：会的利益，造成他人损害的，应当通过国家机关这一中介，由社会承担责任。负担能力说认为，当造成损害的一方是组织体时，组织体的承受能力无疑比其工作人员大，使受害人的利益能得到更充分的保护。同时，组织体能更容易地通过保险分担损失或通过提高产品和服务价格将侵权责任的负担予以转嫁，它能更有效地承担责任。预防危险说认为，法律规定转承责任，有助于促使责任人审慎自己的注意义务，采取预防损害发生的措施，对社会安全有益：伦理说认为，使用人虽然未有直接之侵害行为，但从伦理感情而肓，被使用人为使用人之替身，被使用人之过失，视同使用人之过失，使之负担损害，符合伦理观念。利益风险共担说认为，既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范同，使其有获得更高利润的机会，就应当承担更大范围的风险;被使用人执行使用人所委托的事务的过程，包藏着被使用人实施侵权行为而侵害他人权利或利益的风险，这种风险，理应由使用人承担。手臂延长说认为，使川人本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是使用他人帮助自己处理事务，那么被使用人就替代了使用人，他应当是使用人之另一自我，是他的手臂的延长。所以，被使用人在执行事务过程中之过错，理应在法律上视为如同使用人之过错。内部关系说从当事人的组织特点及法律的社会效果出发来论述使用人转承责任的合理性。他们认为，在其他人看来，使用人和被使用人构成一个整体，如他人因被使用人的侵权行为遭受损害，则可直接请求使用人承担赔偿义务，而无需考虑应该向使用人或行为人提出请求，以免受害人卷入使用人与被使用人的内部纠纷，而这种纠纷属于使用人的内部管理范畴，法律不便多加干涉。
　　笔者认为，上述各种学说都在一定程度上揭示了使用人转承责任法律制度存在的合理性，我们不应将他们孤立开来，有些看似截然不同的观点实际上从不同侧面揭示了使用人转承责任法律制度存在的理由。将这些不同学说辩证地统一起来，就形成了较完整的使用人转承责任法律制度立法的理由。
　　就为行为人利益的转承责任而言，公平正义说较为流行。公平正义说认为，法律规定转承责任是出于公平、正义的需要，尤其是在无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时，由于他们无过错可言，按过错责任原则，行为人不承担民事责任，就只有由受害人自己承担了，但受害人在造成损害上更无过错，让他们既承受痛苦，义受损失显然违背公平、正义的原则。笔者认为对此采用目的说更为直接明了：在监护关系中，监护制度的目的就是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的利益而加重法定代理人的监护职责，因此，无民事行为能力人或限制民事行为能力人为侵权行为时，由法定代理人承担转承责任本身就具有制度正当性。在机动车驾驶学习中，教练员和学员间的教授受训(监督管教)关系与监护关系具有同理性，也是为了学员的利益而加重教练员的监督管教职责。学员在机动车驾驶学习中造成交通事故，由教练员承担转承责任本身是公平、正当的。
　　当然，不能否以，是民事责任的财产性质为转承责任法律制度存在提供了可能。民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同;刑事责任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任，刑事责任与其他人无关，而民事责任则不同，主要是财产责任，完全可能由与行为人有特定关系的他人来代为承担。
　　总之，这些立法理由充分说明责任人为与之有特定基础关系的他人承担侵权责任具有合理性，也诠释了转承责任法律制度存在的正当性。
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时间：日 19:17来源：律博士学堂
& & & & 工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个非常普遍的工程现象和常见的法律问题。对这几个问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。但由于每个工程项目的实际情况不同、实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，特别是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律问题更是观点不一。因此，本文主要针对工程实务中的“三包一靠”法律问题进行简单总结。一、“三包一靠”的法律含义1、分包& & & & 根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为。分包是法律允许的行为，合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其重要，需要重点把握。1．1 专业工程分包与劳务分包& & & & 根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包。根据这一规定，分包的内容分为专业工程的分包（工程实务中又叫“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中又叫“劳务分包”）。两种分包形式都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款，掌握二者的区别有利于认识分包的法律效力。1．2 合法分包与违法分包& & & & 根据分包是否符合法律规定，可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的；违法分包是法律禁止的、无效的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此，理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包主要是指以下情形：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。& & & & 以上是法律对违法分包的界定，根据以上法律规定，违法分包的法律特征是：1、分包给不具备资质的单位；2、未经约定或认可的分包；3、将主体结构施工分包；4、二次分包。& & & & 因此，合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只允许一次分包且分包指向内容合法。& & & & 工程实务中，针对劳务分包有两种情况需要注意：一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包？这要区别情况来看，如果其将劳务作业分包给具备资质且在资质条件允许范围内的分包，不属于违法分包；如果其将劳务作业分包给无资质或虽然有资质但不在资质许可条件允许范围内的分包，属于违法分包。& & & & 另外，劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”为条件。& & & & 因为该项法律规定规范的是专业工程的分包，而劳务作业不属于专业工程范畴，不需要经过约定或认可才能分包。对此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列行为，属于违法分包：……（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。& & & & 还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式。根据《建筑业企业资质管理规定实施意见》的规定，劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质，但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。由此可见，劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。& & & & 劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和一定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。& & & & 工程实务中经常遇到以劳务分包为名行工程分包之实的分包行为，本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况，法院也认定此行为无效。因为劳务分包企业不具备专业承包的资质，虽然以劳务分包为名实施分包行为，但这种行为属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备资质条件的单位的行为，属于违法分包行为。2、转包& & & & 根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。值得注意的是工程实务中的“视同转包”行为。& & & & 根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。& & & & 根据上述分析，转包主要有全部转包和肢解分包两种形式。不论是哪种形式，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在合法与否，只能是非法的。& & & & 工程实务中长期争论的劳务分包行为是否属于转包而应否无效的问题，终于尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。3、内包& & & & 工程实务中所说的“内包”又叫“内部承包”。他是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营行为。实务中的表现形式主要有内设项目部承包、分公司承包。工程实务中，也有观点认为内包属于转包的一种形式和变种，是无效的。但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该是合法有效的。因为内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的行为不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的行为。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有独立人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责。& & & & 因此，内设机构或分支机构和法人属于同一主体，内设机构或分支机构的行为视为法人的行为，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定：“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。”从该条司法解释的规定精神中，也可以得出内包合法有效的结论。这一点，在地方司法实践中也得到了认同。& & & &《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（征求意见稿）在几次征求意见中，均在该司法指导文件中的第一条明确规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”由此可见，符合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。4、挂靠& & & & 挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常表现为个人或企业不具备资质而与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为，挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件，但不参与工程的实际施工和管理。挂靠是法律所禁止的行为，但同时也是实务中普遍存在的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。当然，由于实践中的情况非常复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的表现形式不断翻新，远远超过了法律所界定的行为，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的具体情况来具体判定。二、“三包一靠”的法律区别1、分包与转包的区别& & & & 分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。2、转包与内包的区别& & & & 转包是非法的建设行为，内包是合法的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。3、转包与挂靠的区别& & & & 在对外关系的表象上，转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠关系下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。转包关系中，转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位还可以是个人；挂靠关系中，挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。三、“三包一靠”的法律处理& & & & 合法分包和内包属于法律允许的经营行为，因此，对于合法分包和内包应认定为有效并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的行为，对此，法律明确规定这三种行为无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。& & & & 在结算问题上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任问题，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了具体规定。总结起来主要有罚款、降低或吊销资质、停业整顿、吊销营业执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。& & & & 综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，准确理解和把握这个问题，是准确分析和处理实务问题的关键。工程实务中，应该严格区分以上概念并准确进行实务处理。来源：清泽律师团队如有异议，请及时联系小编妥善处理哦~
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