施工合同被认定无效，约定的管理费处理问题|施工合同案件
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施工合同被认定无效，约定的管理费处理问题|施工合同案件
核心提示非法转包的认定，导致转包人与实际施工人之间的转包合同（关系）无效，当实际施工人以发包人作为被告提起诉讼主张支付工程款时，实际施工人是否需向转包人支付约定的管理费？作者：史鹏舟 建纬律师来源：微信公众号 建纬律师基本案情上诉人（原审原告、反诉被告）李×。上诉人（原审被告、反诉原告）上海××建筑安装工程有限公司（下称上海公司）。经审理查明：2005年4月23日，上海公司被确定为昆城豪庭1-3区、地下人防项目的中标人，招标人为昆山市××××总公司（以下简称昆山公司），中标价为人民币（以下币种均为人民币）22,911,176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司与上海公司签订《建设工程施工合同》，约定昆山公司将上述工程发包给上海公司，合同中约定合同价款按实际工程量结算，总造价下浮3%等。之后，上海公司将工程转包给李×，上海公司与李×之间没有明确的施工合同，李×提供一份说明证明上海公司将昆山昆城豪庭工程全部土建、安装、室外等工程给李×承包，上海公司向李×收取14%的管理费（包括税收及规费），工程由李×自负盈亏。上海公司对李×是实际是工人及应由李×向上海公司支付14%的管理费（含税收）也予以认可。后李×完成施工任务，工程已投入使用。2009年1月7日，上海公司法定代表人张×与案外人陈×系业主方昆山公司代表）签订预分配方案，该方案载明，盈利额639.734万元。由以下3部分构成：1、转入公司工程款3,562.5万元-土建款3,156.4万元-借款利息312万元-差额税收24.366万元=69.734万元；2、汇入上海公司账面利润450万元；3、在昆山公司账面上120万元。该方案还对预留款及张×和陈×按该协议6：4分配各自所得的金额、房源、车位等有明确约定。现上海公司法定代表人张×与陈×之间就昆城豪庭项目利润已经分配完毕。因未按期支付材料款，供应商起诉上海公司支付材料款的四起案件，分别以判决和调解结案。上海公司之后通过执行履行了相关义务。该四份生效法律文书分别为上海市宝山区人民法院（2009）宝民一（民）初字第6225号、（2009）宝民一（民）初字第6224号、（2009）宝民二（商）初字1312号民事调解书三份、江苏省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642号民事判决书一份。此四起案件确定的欠款本金总额为702,499.50元，其中两起调解案件调解协议中载明如未按期履行调解书约定的金额，上海公司另须向材料商各赔偿经济损失4万元。除以上两笔款项外，四案上海公司还支付了欠款利息、诉讼费等执行款61,649元。四案上海公司总计支付执行款844,148.50元。2011年9月，李×向上海市宝山区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：上海公司支付工程款1,000万元及2008年7月28日至实际支付日的利息。上海公司提起反诉，请求：驳回李×的诉请，对李×实际施工进行审价，按审价结果多退少补。原审法院根据上海公司的申请，委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）对李×施工工程造价进行审价，鉴定意见为27,140,331.62元。原审法院认为，上海公司与李×虽然未签订书面合同，但根据查明的事实以及当事人的陈述，可确定上海公司将昆城豪庭工程主体转包给李×的事实，双方之间已建立实际的工程承发包关系。基于李×并不具备施工资质，且上海公司违法转包系争工程，故上海公司与李×之间的工程施工合同关系应为无效。关于工程造价，李×坚持以上海公司出具的结算书以及开具的发票作为依据。但根据查明的事实，上述结算及开发票的行为，均发生在上海公司与昆山公司之间，并不能直接适用李×结算工程款；上海公司作为总包方对系争工程制作结算书，不仅包含李×完成的项目，还包含了桩基等其他分包项目；况且上海公司还举证证明其以昆山公司名义开发昆城豪庭项目的事实，如简单以上海公司开具发票的金额作依据，结算李×的工程款，有违客观事实。为此，法院委托专业机构对李×施工工程造价进行审核，根据鉴定意见，工程造价为2,700余万元，与李×提出的金额相差甚远。综上，依据客观、公平的原则，法院难以采纳李×以结算书、发票金额作为基础计算工程款的意见，在本案中应以鉴定意见为参考，确定系争工程的造价。鉴定人作为专业机构，其对鉴定意见的相关意见，法院均予以采纳。鉴定人表示在鉴定意见的基础上，应扣除围墙150米费用58,557.41元，增加商铺大理石材料补差12,870元、地下室扶手1,827元、地下人防工程通风安装中设备支架主材1,000元，予以确认。经计算，系争工程造价为27,097,471.21元。鉴于双方间的施工合同关系无效，因系争工程已完成并投入使用，根据相关规定，上海公司应参照双方的约定向李×支付工程款。但事实上上海公司与李×未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，双方虽确认曾有14%管理费的约定，该标准对施工方而言较高，且上海公司已实际支付2,468万元，在付款时理应进行合理性审查，符合实际发生的工程款数额。因此，法院根据查明的案件事实，在李×自认5.33%税费的基础上，依据公平原则，酌情确定上海公司应向李×支付工程款2,550万元。李×自认已领款2,468万元，可予扣除。上海公司因涉其他民商案件而支付的相关款项，已由法院审理并出具生效法律文书，法院予以确认，鉴于相关款项均在系争工程范围之内，李×作为实际施工人应当承担，所涉844,148.50元应予扣除。上海公司所付的维修费用、对业主的补偿费用，均无法确认相关款项的合理性及关联性，法院难以支持。综上，上海公司已超付工程款，李×还应返还上海公司24,148.50元。同时，李×要求上海公司支付工程款及利息的请求，以及上海公司要求李×返还5,961,510.79元其余部分的反诉请求，法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：一、李×与上海××建筑安装工程有限公司就昆城豪庭工程发生的施工合同关系无效；二、李×于判决生效之日起十日内，向上海××建筑安装工程有限公司返还工程款24,148.50元；三、李×要求上海××建筑安装工程有限公司支付工程款1,000万元及利息的诉讼请求，不予支持；四、上海××建筑安装工程有限公司的其余反诉请求，不予支持。法院观点一、转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效。虽李×与上海公司间没有明确的书面合同，但依据本案查明的事实及当事人双方的陈述，可以确定李×与上海公司间存在施工合同关系，因李×不具备建筑工程施工资质，其与上海公司间的施工合同关系违反了有关法律、法规的强制性规定。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，其合同关系无效。二、即使转包人与实际施工人之间的施工合同关系无效，如转包人提供了一定的管理或服务，实际施工人仍应支付约定的管理费。虽然认定李×与上海公司之间的施工合同关系无效，但本案中上海公司有证据证明其组织了一定的人员对李×的施工进行管理，如黄××对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李×理应支付一定的管理费。结合双方的约定，二审法院认为李×应支付上海公司14%的管理费（含5.33%税费和规费）。据此，二审法院判决如下：1、维持上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第一项；2、撤销上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第二、三、四项；3上海××建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李×工程款1,457,493.37元，及该款自2011年9月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算之利息；4、对李×的其余诉讼请求不予支持；5、对上海××建筑安装工程有限公司的反诉请求不予支持。相关案件一、湖北中民建筑工程有限公司与胡俊雄、中国化学工程第十六建筑公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：一审法院认为：中民建公司因支付胡俊雄的工程款为962万元，扣除已支付的工程款379万元、胡俊雄领取的柴油款扣款1368421元、税金310600 元、中民建公司应得管理费135万元，合计6819021元，中民建公司还应支付胡俊雄工程款2800979元。重审后认定：中民建与胡俊雄约定的管理费为240万元，按照胡俊雄实际完成工程量的比例应收取146.4万元（240/962×586.8），胡俊雄已交管理费105万元，还应交中民建公司 41.4万元。二审法院认为：一审法院认定胡俊雄还应向中民建公司交纳管理费41.4万元不当，予以纠正，判决中民建公司返还胡俊雄交纳的管理费105万元。最高人民检察院抗诉称：胡俊雄向中民建公司交纳的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建公司还是返还胡俊雄，都没有法律依据，应当予以收缴。最高院认为：虽胡俊雄不具施工资质，相应合同关系无效，但胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，切验收合格，理应获得施工的劳务费，如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符，因此二审判决充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律正确，应予维持。二、谢剑标与四川路航建设工程有限责任公司、谢工建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院认为，谢剑标与路航公司在有关会议纪要中明确约定管理费按工程造价的5.5%比例计取，对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费。最高院再审认为二审对管理费的认定并无不当，驳回谢剑标的再审申请。 三、开封市兴育房地产开发有限公司、开封市教育建筑工程公司与王军、曾朝江、田化庆、耿振瑞、第三人开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院认为，鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2%收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5%的比例确定管理费。最高院再审认为二审对管理费的判决公平合理。四、中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案。裁判观点：一、二审法院确定中太公司按结算价22%收取税金、管理费减为11%。最高院再审认为，此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。五、腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：二审法院酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元。最高院再审认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持，但因腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。六、姚某与湖北琪发家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同结算纠纷案。裁判观点：湖北省汉川市人民法院认为，被告楚城建筑公司依据姚某与其签订的的内包合同所收取的管理费应予收缴（另行制作收缴决定书）。七、黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司与陈家群、原审第三人南京化工贸易管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷案。裁判观点：一审法院认为，黑建集团江苏分公司与陈家群就本案工程签订项目经济管理责任状，因双方间从未有过劳动合同关系且陈家群不具备项目经理资质，故黑建集团江苏分公司将本案工程交由陈家群施工，属于违法分包，双方间的合同无效。黑建集团江苏分公司收取的管理费，依法应予收缴。故一审法院判决收缴黑龙江省建工集团有限责任公司或其江苏分公司应得的管理元，前述二公司与判决生效后15日内向一审法院缴纳。二审法院称，关于双方约定由陈家群向黑建集团江苏分公司缴纳的管理费元，原审法院已经另行作出制裁决定书，不应以判决主文形式重复处理，相应判项应予撤销，黑建集团江苏分公司亦已对制裁决定书提出复议申请，本院将在相应程序中予以处理。律师点评综合本文所论案例及上述7个参考案例，在我国司法实践中，对于施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费的处理，主要有三种方式：1、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为其转包（或违法分包、挂靠）出去的工程提供了一定的管理或服务，依据公平原则，虽合同（关系）无效，但实际施工人仍应按约定支付其管理费；2、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）非法转包、违法分包、挂靠，实际施工人无施工资质，导致合同（关系）无效，继而支付管理费的条款一并无效，因双方均存在过错，但转包方（或违法分包方、被挂靠单位）同时又存在一定实际的支出，法院具有自由裁量权，依据实际情况对管理费进行一定的调整，酌情予以支付；3、因违法行为导致施工合同无效，管理费属于非法所得，应当予以收缴。一、施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费并非非法所得，但却具有一定的非法性。在我国司法环境下，非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪，有犯罪实施方和受害方，犯罪实施方通过法律禁止的手段方式侵害了无过错方的权益，获得的相应利益，方称之为非法所得。而实际施工人与转包方约定的管理费，双方均违反了法律、法规的相关规定，均为过错方，且该管理费的约定为双方真实的意思表示，并不存在相应的加害行为，反而互为受益方。因此，管理费并不等于非法所得，不应当予以收缴。本文所论管理费虽非非法所得，但其本身依旧具有一定的非法性，其存在的前提是转包方（或违法分包方、被挂靠单位）通过违反法律、法规的强制性规定，将工程转包（或违法分包、挂靠）给不具有施工资质的单位或个人。因此，施工合同因违法行为被认定无效的，约定的管理费具有一定的非法性。二、因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）为转包给实际施工人的工程提供了一定管理或服务，而依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现该管理费的非法性。因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违了反法律、法规的强制性规定，均存在过错。因此，若依据公平原则，认定实际施工人仍应按约定或下调比例支付管理费，不能体现出该管理费的非法性，不能反映出转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人存在过错，此处的公平原则，仅代表其双方内部以双方投入为基本考量的事实上的公平，于外部大环境无法体现其公平，容易造成即使违反法律、法规强制性规定，依旧不影响过错主体付出一定非法成本获取更大收益的现象，不利于市场的健康走向，更不利于法律权威的建立。三、借鉴“不法原因给付”理论，同时在管理费率畸高情况下适当予以干涉，能让管理费的处理更趋合法、合理。不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。该制度源于罗马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起‘因受讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”这就是不法原因给付的雏形，也是后来大陆法系国家不法原因给付制度的源头。不法原因给付的基本原则即不得要求返还。从罗马法伊始，便有“不道德原因不生诉权”及“双方不道德时，占有人占优势”的说法，而法国的法学家将之演绎为“任何人不得以其恶行主张权利”，德国的法学家也认为拒绝不法原因给付物的返还是“对不体面意图的诉讼的处罚”，或驳回请求“以保护国家的管辖权免受故意的犯罪分子的滥用”，在英国，也有法谚认为“入衡平法庭者，须自身清白”。我国现行民事立法并没有不法原因给付的概念，但司法实践中存在着类似“不法原因给付”的判例，最常见的类似于民间的“高利贷”。在多数司法判例中，借款人支付了出借人高于法律强制性规定的利息数额，向法院起诉要求出借人返还超出部分的，法院一般不予支持；借款人尚未支付出借人借款利息，以借款利息高于国家强制性规定为由，要求法院予以调整的，法院一般予以支持。此即体现了“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。但最高人民法院于2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对于以上处理原则进行了适当调整，该规定第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该项规定说明法院对于对于年利率24%至36% 部分的利息，采用了占有人占优先的原则。同时，法院考虑到利率畸高情况下借贷双方的利益平衡，对借款人已支付的超出年利率36%部分的利息，未采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。笔者认为，对于无效施工合同下的管理费，因转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人均违反了强制性规定，借鉴“不法原因给付”的前提成立，借鉴“不法原因给付”理论处理无效施工合同下的管理费，不仅能将该管理费内化为交易成本，同时也能体现该管理费的非法性，告知外部大环境，即转包方（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人之行为是违反法律强制性规定的，此行为将牺牲自身的诉权（不道德原因不生诉权）且由给付标的的占有者获胜，除非法律另有规定，未占有者不得要求返还。笔者同时认为，在实际操作过程中，考虑到在我国目前建筑市场中，实际施工人属于相对弱势的一方，为避免双方利益的严重失衡，我国立法机构可以借鉴《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借贷利率畸高情况下的处理原则，规定当工程存在转包、违法分包、挂靠情况下，如转包人（或违法分包方、被挂靠单位）收取的管理费率超过了一个相当高的比率（如10%），超出部分的管理费应予以退还，以平衡转包人（或违法分包方、被挂靠单位）与实际施工人的利益，在上述比率范围内的管理费则采用“不法原因给付”的“双方不道德时，占有人占优势”及不得要求返还之原则。
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法院不能当然收缴无效施工合同的管理费
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建设工程施工合同无效时，约定的管理费是否应支付？
在因违法分包、转包、挂靠等原因导致建设工程施工合同无效时，合同中关于管理费约定的有关条款相应无效，但在司法实践中关于施工合同无效时，约定的支付管理费是否还应支持，以及支持比例莫衷一是。
一、最高人民法院的裁判观点
最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中因合同无效产生的管理费是否还应支付的争议案件主要裁判观点为：①转包方在施工过程中派出了人员参与施工管理和组织协调工作，可酌定令一方支付一定的施工管理费；②双方均有过错时，根据双方过错大小支持管理费各半分配；③实际施工人无严重过错，且其明显处于工程亏损时，可将管理费全额返还给实际施工人；④管理费是发包方为履行合同所发生的必要开支时，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。
二、施工合同无效时管理费是否还应支付，及支付的比例如何认定
关于施工合同无效时双方约定的支付管理费是否还应支持，及支付比例，现行法律法规并未作出明确的规定，司法实践中也存在诸多观点，但对比各个案件事实和法律适用，笔者发现，几乎全部的裁判结果始终围绕着一个核心，即以平衡双方当事人利益为基础，以公平信用为首要原则，结合案件实际情况进行认定：
（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《2009江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》第六条：“因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。”
因此，若施工合同中有关于管理费的约定，发包方也实际参与了工程的施工管理，且工程竣工已验收合格，应当遵从双方真实意思表示，支持支付管理费的约定。
（2）若发包人派出人员参与了施工管理和组织工作，或垫付了机械费、材料款等费用，实际施工人应当支付一定的管理费，具体数额可以根据发包人实际付出的费用和劳动量具体确定，但其中不应包含利润。
（3）若发包人签订合同后并未实际参与工程的施工管理，及施工投资等，则其要求支付管理费的主张不应得到支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。此时的管理费应当视情况归还给实际施工人或者依法收缴：
1、若工程已实际竣工验收，实际施工人获得的工程价款明显偏低，则管理费应酌定返还给实际施工人；
2、若工程已实际竣工验收，且实际施工人已获得合理的利润，管理费则应当依法收缴。
综上所述，合同无效时多数情况下合同双方均存在过错，双方约定的管理费也就不属于应当据实结算的工程款，如何分配该笔费用应当以平衡双方当事人利益为基础、以公平信用为原则，结合案件实际情况进行认定。
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北京盈科（杭州）律师事务所高级合伙人&&&陈鑫范
（首发于“律行天下”微信公众号，欢迎转发、转载）
【本文导读】
建设工程系国计民生之大方面，法律规制众多，事无巨细，故客观上也有较多的合同无效事由。而工程甫成，长存于世，难以恢复原状，无效合同的处理则成为大问题。如果可以依照合同要求价款，乃至约定之奖励，那么无效合同又与有效合同有何区别？建设工程无效之后果，真系令人着迷的法学难题。
工程建设中，合同各方主体常约定所谓“管理费”，而内涵则不一，一旦合同无效，当事人对管理费之计算、收取往往产生较大争议，探究法院对此如何处理，以期总结可预测之准则，对于建设工程法律实务，诚有实益。
三、对于非法转包的管理费，应当以合同约定为基准，视转包人对建设工程的参与度和贡献度而定
在司法实务中，当事人可能会积极地主张合同无效，进而要求以有利于自己的结算方式和结算条件为依据，结算工程价款，或者是要求不支付管理费、请求对方返还已支付的管理费等等。面对这一情况，法院应如何裁判呢？
在英美法系中，诉讼中常常涉及一个原则称作“Unclean
Hand”，即权利滥用原则，在英美法中也被称作“不洁之手”（Unclean
Hand），“不洁之手”原则指任何人若在诉讼中有所诉求，必须自身行为不存在瑕疵。
衡平法上“不洁之手”( Unclean Hand)
理论，即对于实施不公平或不正当行为的当事人，法官不给予禁令或损害赔偿等救济。
美国联邦最高法院在“Morton Salt Co． v．
G． S． SuppigerCo．”(
314 U． S． 488，492 ( 1942)
) 一案中所指出的:
“法院，尤其是衡平法院，在原告使用其所宣称的权利违背公众利益时，可以适当拒绝给予救济，这是普遍适用的一个原则。”同时，美国学者认为不洁之手原则成功用于保护司法程序的公正性免受欺骗,虚伪陈述和欺诈的侵犯。
也就是说，如果当事人作出了违法行为，则不得以该违法事实主张权利。
而在台湾地区民法第一百八十条第四款规定:因不法之原因而为给付者不得请求返还,
但不法之原因仅于受领人一方存在时, 不在此限。
德国法上，《德国民法典》第817条规定，给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还，但给付系承担债务而履行的除外；为清偿此种债务而履行的给付不得要返还。英国为不成文法国家，无不法原因给付之规定，但该国衡平法谚有“入衡平法庭者，须自身清白”（He
who Come into a court of equity must come with clean
hands），裁判中往往以之适用。
英、美法上虽没有不法原因给付的概念，但有所谓不法约定制度。不法约定之契约无效，不得强制执行，已移转之金钱、动产与不动产不得回复原状。
不法原因给付从给付着眼，但给付以前通常有不法的约定。不法约定制度从约定人手，该不法约定如果得到履行或部分履行，导致了金钱、动产或不动产的移转，也就相当于大陆法上的不法原因给付。综上，从比较法上看，当事人因为不法原因给付的，不得向法院请求返还。
而在我国的司法实践中，针对当事人积极主张合同无效的诉讼行为，法院也自生自发运用起了类似的规则。如在案例1中，最高人民法院认为：“由于清江公司与皇华公司所签合同无效，因该合同取得的财产，应当予以恢复至签订合同时的状态，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。..
折价补偿应符合公平、合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。”最高人民法院这也是传达出了一种清晰的裁判信号：建设工程施工合同双方应当有契约精神。故对于管理费的约定，也应当以合同为基准。
在案例2中，最高人民法院认为：“按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。”从而间接地支持了管理费。
在案例3中，最高人民法院认为：“皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此不予收缴。”最高人民法院通过对皇华公司对工程施工的参与度和贡献度进行考察，认为其获得了价差款，但同时付出了一定的对价，故对其依照合同约定取得管理费予以了支持。
在案例5中，最高人民法院认为：“本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。”在这个案例中反应出了法院以合同约定的管理费为基准，通过考察转包人的参与度和贡献度对管理费予以调整。
而在（2014）民申字第1635号中
，最高人民法院亦提出：“关于兴育公司和教育公司提出的管理费计算过低的问题。原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程款元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。”&
我们认为，最高人民法院的上述观点，反映了以下理念：
首先，合同约定系当事人对于未来之预期。依据合同约定处理建设工程纠纷，尤其是在建设工程已经验收合格，发包人的合同目的已经实现的情况下，具有平衡各方预期，定纷止争的作用。
其次，建设工程纠纷十分复杂，如果认为合同无效即不能参照合同条款来裁判工程价款、管理费、奖励，这将人为地将问题复杂化。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第五款指出：“人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。”
再次，建设工程合同是典型的商事合同，建筑施工企业是典型的商事主体。商人长于利益计算与取舍，商人相互协商达成的合意必然最能平衡各方利益。那么，尊重其合意，尊重其行业习惯，也具有一定的合理性。
然而，有观点认为合同无效即不发生所欲发生的法律后果，合同无效是自始无效、完全无效、当然无效。传统民法对于合同无效的法律效果有明确的观点，王泽鉴教授在论述法律行为无效的意义时认为：无效，指法律行为当然、自始、确定不发生效力。当然无效，指无效的法律行为无需任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之。当事人对法律效果有争执时，固得提起确认无效之诉，但此项判决仅具有宣誓的性质。无效无待当事人在诉讼上主张，法院应依职权确认其为无效，是为无效的绝对性。在特殊情形，法律规定不得以其无效对抗善意第三人，则为相对无效。自始无效，指于法律行为成立时，即自始不发生当事人所意欲发生的效力。
在无效的法律效果上认为：法律行为无效时，不发生当事人依该法律行为所欲实现的法律效果。唯需注意的是，无效并不妨害发生其他法律行为外的效果：（1）侵权行为损害赔偿请求权（第184条），（2）缔约过失损害赔偿请求权（台湾地区“民法典”第247条、第245条之一）（3）不当得利请求权（第179条），如基于无效买卖契约而交付标的物，并移转其所有权。（4）所有物返还请求权（第767条），如基于无效的买卖契约及物权行为移转标的物所有权。
韩世远教授认为，依通常学理，合同无效是指该合同自始地（von Anfang an）对所有人（in
Beziehung）不发生效力，保持其不发生效力的状态。它是不发生效力情形中的最高级。合同无效具有三种特性，即无效的当然性、自始性、及确定性。
应该注意，合同无效，仅系不按当事人合意的内容赋予效力，并非不发生任何效力；合同无效场合得依法律规定（而非当事人的意思），发生赔偿损失等法律效果。（参照《合同法》第58条）。
[德]卡尔．拉伦茨在其《德国民法通论》（下册）中指出：无效法律行为的最高等级是“完全无效”。完全无效行为的预定的法律后果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三者之间也不发生。
完全无效法律行为无需任何特别的行为比如对行为进行某种意思表示，或向法院起诉及法院的判决等来宣布行为的无效。任何人都可以提出法律行为得无效性。在诉讼中，不管当事人是否提出行为无效的要求，如果根据诉讼中的事实可以得出某种法律行为是无效的，那么法院就应考虑到这种事实情况。原则上，起初无效的法律行为是不能变成后来有效的法律行为的。但法律也规定了一些例外情况（第313条第2句、第518条第2款、第766条第2句）。韩世远教授同时认为：《德国民法典》第139条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。”
由此可见，合同无效即自始当然确定地不发生当事人欲以发生的效力，但其发生法律规定的效果。
人民法院参照无效合同进行工程结算，乃至承认依据无效合同可以主张管理费、奖励等，使无效之建设工程施工合同具有了参照效力，
这似乎违背了法理。但是，我们认为，依据无效合同的约定进行结算，实则遵循了法理，因为合同无效即不发生当事人所欲发生的法律后果这一观点，是以动产交易作为思考的模型而产生，而建设工程施工合同，一旦建成则长存于世，不可能恢复到合同缔结前的状态，不可能像动产之买卖那样相互返还，而必须依据《合同法》第五十八条，进行折价补偿。而折价补偿的基准，天然地就是建设工程施工合同的约定。
四、建筑施工企业应合理规避法律风险
如前所述，管理费可以分为构成合同价款的管理费和转包牟利的管理费。对于前者而言，建筑施工企业不应将名目混杂的费用统统都约定为“管理费”，最好能列明细项，确定双方对此无歧义，并且保存好发票、对账单等证据，以避免可能的纠纷。
而对于转包牟利所约定的管理费，首先应当承认，这是我国工程建设市场不完善的产物，这一现象随着监管层的重视、市场主体的逐渐成熟、信用体制的完善会逐步减少。但是目前既然存在这一问题，就不能回避它。作为建筑施工企业来说，应当积极参与项目管理，保留对参与项目管理、派遣相应人员、进行协调工作等的证据，应对可能的诉争。建筑施工企业如果参与了项目管理，为了避免争议，也可以不将其约定为“管理费”，而将管理项目开支列明；作为实际施工人来说，应当注重维护自己的合法权益，对于未进行管理的转包方，在管理费项目上可以予以坚决的反击，要求法院予以酌情扣减，但是必须提供相应的证据，不能信口开河、无视合同约定，希冀通过主张合同无效取得额外的利益。
【法条索引】
《建筑法》：
第六十五条
发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十六条
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第六十七条
承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
《建设工程质量管理条例》：
第五十四条　违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款。
第五十五条　违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第六十条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。
未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。
以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。
第六十一条　违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第六十二条　违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》:
第十三条　县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。
（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。
（六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》：
11.建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。
12.建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》
第十七条　一方当事人主张以自行委托中介机构作出的审核意见作为确定建设工程造价的依据，另一方有异议的，审核人员应当出庭接受质询。审核人员无正当理由拒不出庭的，审核意见不得作为定案依据。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》：
第二十八条　承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：
十三、建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？
建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。
十七、启动工程量和工程价款鉴定程序，应该注意哪些问题？
当事人对工程价款存在争议，不能协议一致，也无法采取其他方式确定的，可以根据当事人的申请，对工程造价进行鉴定；双方当事人均不申请鉴定的，应向负有举证责任的当事人一方进行释明，其仍不申请鉴定的，由其承担举证不能的法律后果。
诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
二审诉讼期间，双方当事人均同意鉴定的，可予准许，但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定。
张吉豫，《禁止专利权滥用原则的制度化构建》，载《现代法学》，2013年7月第35卷第4期。
《美国专利滥用原则评价》，载国家知识产权局条法司编《专利法研究( 2005)
》，知识产权出版社2006 年版，第445 页。
Drmler.《知识产权许可》王春燕等译,清华大学出版社,2003版第213页。
条、给付，有左列情形之一者，不得请求返还：一、给付系履行道德上之义务者。二、债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。三、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。四、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。
姚淇清：《英美法总论》，2011年版第159页。
杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年版第316页，304—315页，169页，170页。
杨桢：《英美契约法论》北京大学出版社，199版第304—315页。
各地区法院对此也有继承和发展。参见《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》：“11、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。12、建设工程施工合同终止履行，工程未完工但质量合格的，应参照合同约定确定工程价款。”亦可参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三点。
王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第459-460页。
韩世远：《合同法总论》法律出版社2011年8月版，第168页。
[德]卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第628页。
[德]卡尔．拉伦茨：《德国民法通论》（下册），法律出版社2003年版，第632页。
参见（2013）民抗字第35号案例，在该案中，最高人民法院认为：合同无效，实际施工人可参照建设工程合同获得奖励。
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