本报记者 袁 辉 简锦仪　　【案情回放】　　陈某2010年1月入职某外资公司，与该外资公司签订了一份5年期限的劳动合同。在该份劳动合同中，陈某与该公司约定，双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金。陈某在职时的工资为每月4000元。2013年12月，公司通知陈某，由于业务范围调整，陈某的职位已经被取消，目前没有适合陈某的工作岗位。后经过协商该公司与陈某达成一致，解除了劳动合同。合同解除后，陈某要求公司支付16000元经济补偿金。公司以劳动合同有约定为由，拒绝了陈某的要求。陈某认为公司的决定侵犯了自己的合法权益，于是提起了劳动仲裁。　　【律师说法】　　广东港宏律师事务所郑贤春律师、陈达宇实习律师分析认为：本案的焦点在于陈某与用人单位签订5年期限的劳动合同时约定的“双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金”是否有效。　　劳动合同有效期限自签订之日起至劳动合同期满之日止。但是劳动合同期限未届满时，在遇到法定事由的情况下，可以提前解除。在《劳动合同法》实施之前，允许用人单位与劳动者在意思自治的基础上，在劳动合同中约定合同终止的条件，一旦终止条件出现，劳动合同可以终止。但在《劳动合同法》实施后，根据《劳动合同法》第二十六条第二项，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效或者部分无效，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”因此，在该劳动合同中另行约定的劳动合同终止条件无效。　　根据《劳动合同法》第四十六条第二项，用人单位依照本法规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，用人单位与陈某就解除劳动合同协商一致，符合《劳动合同法》规定的终止条件，因此，劳动合同可以依法解除。但这是由用人单位首先提出解除动议的，应当根据《劳动合同法》第四十六条第二项支付经济补偿。用人单位在劳动合同中约定“双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金”是一种规避法律义务的行为，违反了《劳动合同法》。因此用人单位应当按照陈某在单位的工作年限（4年）发给4 个月的经济补偿金，共计16000元。　　郑律师提醒，劳动合同法已经实施多年，有的用人单位仍然按之前的做法，与劳动者另行约定劳动合同终止条件，这样不但导致约定的条款无效，而且会增加企业用人风险，应该严格按照劳动合同法的规定制定劳动合同，以免造成不必要的损失。来源番禺日报)经济补偿金标准是否可以协商？
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陈某于日入职A公司，并与公司签订5年的劳动合同，任技术部门的项目经理，月工资5000元。于日，由于陈某家庭原因，陈某已无心专于工作，并且需经常向公司请事假。A公司考虑陈某现今已无法胜任该工作，经双方协商，于日，陈某与A公司签订协商解除劳动关系协议，约定&经双方协商一致，同意解除A公司与陈某的劳动合同关系&，A公司考虑到陈某多年为公司的付出及实际生活困难等情况，也同意在解除协议写明，A公司给予陈某经济补偿金5000元。
事后，陈某认为A公司给予的经济补偿金并不符合《劳动合同法》规定的补偿标准，A公司应当按法定补偿标准补偿其差额，并且要求A公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金。
【点评】：
本案争议的焦点是，双方签订的解除协议是否有效力？解除协议中有关经济补偿金的约定是否有效？
第一，双方是在经协商一致的情况下约定解除劳动关系的，符合自愿原则，并且属于《劳动合同法》第三十六条规定的&用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同&情形。因此，解除协议里约定的劳动关系解除条款应当具有法律效力。协商解除劳动关系并不属于《劳动合同法》第四十条规定需支付代通知金的情形，A公司无需向陈某支付代通知金。
第二，该解除协议协商约定经济补偿金的有效性问题。在实践中，协商解除劳动关系关于有两种情形：由劳动者提出，经用人单位同意或由用人单位提出，经劳动者同意。但这两种情形是有区别的：于前一种，用人单位无需支付经常补偿金；于后一种，用人单位才需支付经济补偿金。
而由用人单位提出解除劳动关系的经济补偿金标准，虽然《劳动合同法》及《劳动法》里并没有明确规定用人单位与劳动者是否能低于法定标准约定经济补偿金数额。但是在《劳动合同法》第85条规定了，如果用人单位没有依法足额支付经济补偿时，要承担补足差额并支付赔偿金的有责任。从此条款可以看出，原则上经济补偿金不能低于法定标准。
本案中，因该解除协议里并没有明确规定首先提出解除劳动关系的一方，因此，A公司应当对是由陈某首先提出解除劳动关系的情况进行举证，否则，A公司可能需补偿支付给陈某经济补偿金的差额部分。
而且，从公平原则的角度来看，陈某在A公司连续工作的年限为4年零三个月，根据《劳动合同法》规定的经济补偿金标准，A公司应当支付陈某的经济补偿金应为22500元，远远地高于解除协议里约定的5000元标准。陈某也可以经济补偿金约定显失公平，而要求认定无效。
易博士建议，用人单位在处理与员工协商解除劳动关系的问题时，如果员工是有辞职意愿的，应优先要求员工写辞职信。即使是由用人单位方提出解除劳动关系，为了避免员工反悔，在签订的解除劳动关系协议书里也应着重注明，是员工向单位提出解除劳动关系的字眼。
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　　并不是解除或终止劳动合同都需支付经济补偿金，依据劳动合同法的规定，以下12种情况下解除或终止合同无需向劳动者支付经济补偿：
　　8种解除情形无需支付经济补偿：
　　一、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件。
　　操作建议：1、需注意试用期的期限规定，超过试用期不能再以这个理由解雇；2、需注意举证责任，用人单位需提供证据证明劳动者不符合录用条件；3、需有录用条件的相关约定，否则难以说明员工不符合录用条件。因此，录用条件应当具体化，书面化，公示化，证据化。
　　二、劳动者严重违反用人单位的规章制度。
　　操作建议：1、保证规章制度的合法性，需经民主程序制定，已向劳动者公示，内容合法；2、注意收集证据，用人单位需提供劳动者严重违规的证据；3、规章制度中应该明确具体的“严重违反”标准。
　　三、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。
　　操作建议：1、在规章制度中对重大损害进行量化以便操作，比如损害达到5000人民币；2、不能量化的“重大损害”，根据合理原则，设计成陈述式的条款进行表达。
　　四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。
　　操作建议：怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。当然，我认为最佳的方案是在规章制度设计时对该条进行转化处理，转换成为严重违规行为，依据严重违规条款解雇会好很多。
　　五、劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危行为导致劳动合同无效。
　　操作建议：劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。胁迫、乘人之危对于劳动者而言，基本上难以做到。另外，如果女职工隐婚隐孕，以这个理由解雇，单位基本上会败诉：）
　　六、劳动者被依法追究刑事责任。
　　操作建议：法律仅限于被追究刑事责任，被刑事拘留、治安拘留的时候可别轻易动用这个解雇条款。但是追究刑事责任过程比较漫长，在这个过程中，劳动关系如何处理？可按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔号）第二十八条规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。
　　七、劳动者提出与用人单位协商一致解除劳动合同。
　　操作建议：如果是用人单位提出协商解除劳动合同的需支付经济补偿，劳动者提出的可不支付经济补偿。实务中，不管用人单位是否愿意支付一定经济补偿，都建议双方在解除劳动合同协议书中明确提出解除一方是劳动者。
　　八、劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。
　　操作建议：按照劳动合同法的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。这两种解除用人单位无需支付经济补偿。建议用人单位要求劳动者提交预告解除劳动合同的书面通知，或者要求劳动者提交辞职书面文书，并予以妥善保存（需特别注意辞职理由）。
　　4种终止情形无需支付经济补偿：
　　九、自用工之日起1个月内经用人单位书面通知后，劳动者仍然不与用人单位订立劳动合同。
　　操作建议：此种情况下用人单位终止劳动合同无需支付经济补偿金。注意证据的保留，需两次书面通知，第一次通知签合同，如果劳动者仍不签，则第二次通知终止劳动关系。
　　十、固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订。
　　操作建议：依据法律规定，劳动合同期满用人单位不续订劳动合同是需支付经济补偿的，但如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，则终止劳动合同无需支付经济补偿金。建议用人单位在终止劳动合同前书面征求劳动者的续签意向，续签意向书中注明单位不会降低原条件，并保留劳动者不愿意续订的相关证据。
　　十一、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，用人单位终止劳动合同。
　　操作建议：法律明确劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，且无需支付经济补偿金。劳动者如果仅因达到法定退休年龄而被终止劳动合同是否可获经济补偿，法律并无规定，实践中通常认为也无需支付经济补偿。
　　十二、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，导致劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿。
　　操作建议：这个还用啥建议呀！
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解雇经济补偿金能否约定不用给
　　 大洋新闻 时间: 来源: 信息时报 作者: 陈博齐
　　陈某2010年1月入职某外资公司，与该外资公司签订了一份5年期限的劳动合同。在该份劳动合同中，陈某与该公司约定，双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金。陈某在职时的工资为每月4000元。2013年12月，公司通知陈某，由于业务范围调整，陈某的职位已经被取消，目前没有适合陈某的工作岗位。后经过协商该公司与陈某达成一致，解除了劳动合同。合同解除后，陈某要求公司支付16000元经济补偿金。公司以劳动合同有约定为由，拒绝了陈某的要求。陈某认为公司的决定侵犯了自己的合法权益，于是提起了劳动仲裁。陈某咨询，劳动合同中约定无需支付经济补偿金的条款是否有效？
　　广东港宏律师事务所郑贤春律师分析认为：本案焦点在于陈某与用人单位签订5年期限的劳动合同时约定的“双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金”是否有效。
　　郑律师指出，根据《劳动合同法》第二十六条第二项，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，该劳动合同无效或者部分无效，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条，“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”因此，在该劳动合同中另行约定的劳动合同终止条件无效。
　　此外，《劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
　　据此，郑律师分析，用人单位在劳动合同中约定“双方可以协商一致解除劳动合同，并无需支付经济补偿金”是一种规避法律义务的行为，是无效条款。该公司应当按照陈某在单位的工作年限（4年）发给4 个月的经济补偿金，共计12000元。
　　郑律师提醒，劳动合同法已经实施多年，有的用人单位仍然按之前的做法，与劳动者另行约定劳动合同终止条件，这样不但导致约定的条款无效，而且会增加企业用人风险，应该严格按照劳动合同法的规定制定劳动合同，以免造成不必要的损失。
　　信息时报记者 陈博齐
　　　　（原标题：解雇经济补偿金能否约定不用给）
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