工人日报多媒体报刊
第03版：维权 工友
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包工头 无权与你签订劳动合同
&&2月11日以来，记者在节后返城的农民工队伍中，发现仍有这样的情形：进城务工人员在家乡熟人或当地包工头的带领下，背铺盖、提包裹，欢欢喜喜地直达打工目的地，他们中多数只与包工头签订合同甚至口头约定报酬。对此，省劳动监察大队相关人士提醒务工人员：包工头无权与你们签订劳动合同。&&2月12日上午，记者在成都五桂桥汽车站看到，来自泸州的包工头杜小军正带领着12个农民工下车，他们准备到火车北站坐车到广西搞建筑。记者向其中一名农民工询问道：“你们为何跟着杜小军去打工呢？”农民工阮立勋则说：“去年我们几个老乡跟着他到广西搞建筑支模，每天工资200多元，他们每人都挣了好几万元，今年我们正准备跟他去广西打工。”2月14日上午9时，一位自称来自攀枝花建筑工地的包工头石先生正在成都九眼桥劳务市场招工，他给出了90元/天的高工资，还包住，吸引了许多农民工应聘，一位简阳的农民工小程只是问了问，并没有报名，记者向其问道：“你怎么不去呢？”小程却说：“需要人时，包工头说得好，但是拿工资时总要扯皮，跟包工头干心里总不踏实。”&&采访中，记者发现像包工头招工以及带老乡出门打工的现象很普遍，很多农民工认为跟着熟人和家乡包工头不会吃亏，不担心拿不到工钱，合同签订与否都不重要。让记者记忆犹新的是：去年10月，成都南三环一建筑工地有几十个农民工为讨工资，与承包方发生冲突。经了解发现，在工程建设过程中，农民工只能领到每天的生活费，因为包工头与建筑单位的劳务合同一般规定，工程完工验收后即可拿到劳务费，农民工到最后才能一次性拿到全部工资。但是，工程完工后，当时喊农民工到工地干活的包工头刘某却携款逃跑，农民工们去找建筑单位，却被拒之门外，原因是，与农民工签订劳动合同的并不是建筑单位，而是包工头与农民工的口头约定。&&对此，省劳动监察大队相关人士提醒进城务工人员：《劳动法》明确规定，劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与劳动者本人直接签订。国家也三令五申建筑领域工程不能层层转包，然而，现实中不仅层层转包现象仍然存在，那些建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班、包工头等不具备用工主体资格的单位和个人与农民工签订口头或书面协议的现象也还存在。这就要求全省劳动保障部门、建设部门、工会联合行动，广泛宣传，让农民工朋友知道，包工头无权与他们签订合同，签了也是无效的，同时，应严厉打击这一违法行为，规范劳务市场管理，以保障农民工的合法权益不受侵犯！&&本报记者 向晓文
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所有内容为四川新闻网版权所有.未经授权不得复制转载或建立镜像旻律师:您好！我是一名从事桥梁建设的小包工头，当初和项目部签了一份劳务合同 - 相关问题 - 110网法律咨询
旻律师:您好！我是一名从事桥梁建设的小包工头，当初和项目部签了一份劳务合同，带人轻包，中国水电路桥岳望高速一标·KI十806天桥的修建，于号清晨我先到工地桔面模板上检查，由于当天晚上下雨，模板滑摔到钢筋骨架上。经医生检查左腿膝盖损坏，忍带折断，住院期间所有费用都是我个人支付。老板不拿钱。象我种情况怎么维权，敬请吴律师答咨。谢谢！
王律师您好！我是劳务公司委托法人现跟开发商正在结算。而去年我给小包工头签订承包合同了，他们去劳动局告我，劳动局几次协调都未协调好就发了支付令在公安局，今年公安局叫我去了几次了，现支付令过了6个月了，而我知道支付令有五十三天了，我现在公安局会怎样处理我？我现该咋办？
刘律师，您好，我是小包工头，和老板分项承包工时费，签了劳务协义，如发生工伤责任自负，但现在我请的工人发生两人工伤，本人经济条件有限，无法完全承担责任，请问大老板有没有责任承担一部分，谢谢
律师，您好，我是一名承包农村私人住宅建筑的工头，去年承包了一家私人楼房建设，已经完工一年多了，他家人也住进去一年多，现在还欠我尾款15000千元整，已打欠条，现在以借口楼顶有积水，拒不付工钱！我该怎么办？
律师您好有一家劳务公司拿了图纸、大合同后来没鉴到手．项目已没让他做、下面重复收十几个班组保证金．共计二百多万、是不是诈骗·他本人开一个劳务公司、并且是芜湖镜湖区政协委员·开一个宾馆、走什么程序钱可以拿回来
律师您好！我是一名小包工头，2014年12月在开封干了点小活，总共是3.6万元，活已干完，年前给了1.1万，还剩2.5万为给，前些天给打了个欠条说十天内给，可是现在十天已过还又过了一星期了，打电话一推再推，请问我该怎么办呢？谢谢！
吴律师:你好！我是工地上一个小包工头，与项回部签了一份劳务合同，
律师您好！我是一名出租车司机，之前和甲方签订了租夜车合同，中间因为租金问题甲方把车子扣留了（扣车行为由第三方传话为甲方授意）。扣车两天以后我再次打电话准备交付租金的时候，对方1.继续扣留车辆2.甲方不给退押金。但是合同还没到期，车被扣回去也一直不给我退租车押金。从扣车那天开始无论用什么方法都联系不到甲方（证实甲方故意躲着），一直都是通过第三方传话的。现在车子已经被扣了一个多月了，再有半个月就到期了，我想问一下有没有什么在不违法的情况下，最直接有效...
您好律师，我一个朋友被一个小包工头叫去工地帮忙干活，干活期间突发脑梗，现已在医院抢救，请问这个责任怎么定？小包工头责任多少？工地负责人责任多少？
律师您好：我是一名永辉超市的员工我跟超市签的合同还没有到期它们要辞退我说我以经到退休年龄了跟合同没有关系，而且我本人还没有退休我的身份证是六五年出生可是我的挡案是六六年的还沒有给我退休，您说现在的公司就要辞退我这合法吗
您好！律师，我是一名在编护士，和单位签订五年合同，合同规定未满五年辞职要还全部工资和奖金，现在我工作满两年想辞职，请问要把工资还回去吗？包工头的法律地位
提供者：&&作者：王欣然&&来源：本人创作&&分享时间： 7:03:20
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包工头的法律地位
安徽古圣律师事务所
王欣然律师摘要：本人从事律师职业十余年，办理与农民工相关的劳动争议案件百余件，发现在司法实践领域内存在着否认“农民工与建筑企业（或者矿山企业等）等用人单位之间事实劳动关系”的错误观点，本文既是为此而论述中国当前建筑领域（矿山领域）里是否存在劳动关系的问题，以期抛砖引玉，为中国劳动法立法及司法进步作出些微的贡献。关键词：农民工[1]、包工头、建筑企业、劳动者、劳动法。一、中国农民工受歧视的现状国家安全生产监督管理总局2005年的统计显示，去年（即2004年）全国死于工伤的人员高达13.6万人，其中大部分是农民工，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工集中的行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80％以上[2]。根据《中华人民共和国2011年国民经济和社会发展统计公报》统计：全年（注：2011年）农民工总量为25278万人……其中参加工伤保险的农民工6837万人，增加537万人。中国的改革开放，离开了农民工的贡献就不可能取得今天的成就。可是这些数以亿计的农民工们不仅得不到劳动法的保护，而且还获得了“农民工”这样一个区别于城市劳动者的中国所特有的法律名词（在政府文件、人民法院的司法解释、新闻报道等等各种法律文件及新闻报道中都普遍使用着这一个带有歧视性的法律名词），这就是为中国的改革开放作出巨大贡献的数以亿计的中国农民工们当今所面临的现状：这些数以亿计的农民工们享受不到劳动法的保护，没有工伤保险（因工负伤后只能向包工头主张雇主赔偿责任），没有养老保险（老了以后只能回到农村去），没有失业保险（被辞退时得不到任何失业救济）、被辞退时得不到解除劳动关系补偿金……二、中国农民工受歧视的根本原因在于立法机关和司法机关对于包工头和农民工这样两个群体的法律性质与法律地位认识不清造成的1、就立法机关而言，到目前为止没有明确包工头、农民工的法律性质与法律地位。对于同样存在争议的律师等自由职业者是否属于劳动法范畴调整的劳动者争论问题，立法机关很快地给出了明确的规定：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条规定“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”该条例将律师群体等自由职业者归入了劳动法上劳动者的范畴，对律师等自由职业者是否属于劳动法范畴调整的争论由此划上句号。但是遗憾的是，目前没有任何一部法律、法规或者司法解释对于包工头这一群体的法律性质与法律地位作出界定。2、就最高人民法院而言，制定的相关司法解释中还存在着否认农民工与建筑企业之间存在的事实劳动关系的错误侧向，在此仅举两例：（1）劳动和社会保障部办公厅日致最高人民法院的《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》（劳社厅函[号）。劳动法在1995年就已经颁布实施，可是从前述的复函看，直到了2003年最高人民法院还在就农民工是否适用劳动法向劳动部门咨询！这说明最高人民法院也认为农民工们是不受劳动法保护的，所以才致函劳动部门咨询。（2）自日起开始施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 以建筑领域内发生的农民工工伤案件处理为例解读前述第十一条的规定：该解释第一款规定的显然是雇佣关系[3]中的雇主赔偿责任，从第二款看，最高人民法院显然已经确认了建筑领域的包工头是雇主，发包的建筑企业与无资质包工头承担连带赔偿责任，但是这个赔偿责任已经不是劳动法上的工伤赔偿责任，而是该条第一款规定的雇主赔偿责任，第三款规定的才是劳动法上的工伤赔偿责任。从司法实践中看，全国各级基层法院审理农民工的工伤案件普遍适用的是十一条第二款之规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任，建筑企业与包工头承担连带赔偿责任。当农民工们要求确认与建筑企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。3、就社会舆论而言，受立法机关与司法机关影响，对于农民工、包工头是否属于劳动法范畴调整的劳动者之争议，也存在着错误的倾向。“农民工”这一名词的大量使用本身就说明了这一现象。另，查百度，对于包工头的定义与介绍是：包工头是指工程承包商，能把一项工程成本控制在工程建设方发包价以内就可以挣到钱，一般属于建筑、装修行业。中国建筑法律一直没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但实际情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(实际上大多数情况下为口头协议)。由于施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的行为外，一律按劳务合同关系即有效合同处理[4]。这是百度百科对“包工头”予以了定义，同时对“包工头的法律地位没有明确”的现状也作了介绍。这里我要补充的是：不仅中国的建筑法律没有给包工头一个明确的法律地位，中国矿山法律也没有给包工头一个明确的法律地位，其他的法律规定中也没有给包工头一个明确的法律地位。4、就本人承办的农民工劳动争议案件而言，在此仅举数例：2005年余某等61名农民工诉某煤矿拖欠工资案（后法院追加煤矿承包人即包工头为共同被告）、2008年胡某5名工人诉某砖窑厂解除劳动关系纠纷案（后法院追加煤矿窑厂承包人为共同被告）、2008年谢某等11名女工诉某制衣有限责任公司解除劳动关系纠纷案、2009年农民工陈诉某建设有限责任公司确认劳动关系纠纷案、2009年农民工钟某诉某建筑安装有限责任公司确认劳动关系案，2010年农民工余某诉某金矿有限公司确认劳动关系案、2011年田某诉某建筑劳务有限公司确认劳动关系案、2011年农民工潘某诉某建安有限公司确认劳动关系案……在笔者代理的这些农民工们要求确认劳动关系纠纷案件中，人民法院无一例外地认为这些由包工头雇佣的农民工与包工头之间是雇佣关系，并以此为由否认农民工与实际用人单位之间的事实劳动关系，其理由均为：农民工与建筑企业等用人单位之间没有书面的劳动合同、农民工的工资是从包工头（承包人、班长、组长等）手中领取的、在工作中农民工受包工头的管理等等。从社会舆论的倾向性观点和本人承办的劳动争议案例看，立法机关和司法机关对于包工头和农民工的法律性质和法律地位认识不清，是造成农民工们受歧视的根本性原因。三、包工头的法律性质与法律地位之我见包工头的法律性质与法律地位：从法律上说，应当将包工头的法律性质界定为受劳动法范畴调整的劳动者。包工头在建筑企业等用人单位中的法律地位，应当界定为企业的中层管理者，与企业经理等同属于企业的管理者。仍以建筑领域为例，建筑工地上常见的包工头有班长、组长、项目经理等等，这些大大小小的包工头们同样也在建筑工地上挥汗如雨地辛勤劳动着，同样受到建筑企业的管理，同样靠出卖自己的体力劳动、脑力劳动换取劳动报酬，因此这些大大小小的包工头们同样是劳动法范畴意义上的劳动者。包工头在与建筑企业签订承包合同时，是与建筑企业有着平等地位的合同主体，在承包合同签订以后，是受到建筑企业管理的准行政关系，法律地位在合同签订前是平等的，合同签订后是受到建筑企业管理的不平等的关系。这与用人单位招聘董事长、总经理签订劳动合同的过程完全一致，在签订劳动合同前，签订劳动合同的双方的法律地位是平等的，签订劳动合同以后，劳动者则要受到用人单位的准行政管理，形成了管理与被管理的关系。包工头就等于建筑企业的班长、组长、项目经理，只不过这班长、组长、项目经理没有建筑企业的书面任命书和劳动合同书，建筑企业是通过承包合同的形式进行了间接的任命，赋予包工头去农村地区招工、在建筑施工现场履行一定的管理职能、代为发放工资等权力。所以，建筑施工企业是劳动法上的用人单位，农民工是劳动法上规定的劳动者，包工头同样是劳动法上的劳动者。包工头同样也应当受到劳动法的保护，建筑施工企业也应当为包工头办理工伤、养老、医疗等社会保险，如果包工头出了工伤，包工头也应当享受工伤保险待遇……至于包工头的垫资，其性质应当界定为建筑企业与自然人之间的借贷关系，工程验收后，对于包工头应领取的工程承包款，扣除材料款、工人工资后的余额，从法律上说，应当界定为包工头依法获取的年薪，是包工头应得的劳动报酬。将包工头的法律性质界定为劳动法范畴上的劳动者、包工头在建筑企业中的法律地位是企业的管理阶层以后，以下问题就迎刃而解了：1、 欠薪问题。包工头从建筑企业领取工程后卷款逃跑的，应以贪污罪（如果建筑企业的性质是国有）、侵占罪（如果建筑企业是非国有）追究包工头的刑事责任。对于农民工未发的工资，则应当由建筑企业继续发放。当下《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》，其精神主要是计对包工头拖欠农民工工资而定，对于包工头以“拖欠工资罪”追究刑事责任。这个文件的问题就在于间接认可了包工头是农民工的用人单位主体，也就是等于间接认可了包工头可以承包建筑工程，可以成为用人单位主体。这显然与建筑法律法规、劳动法律等法律的强制性规定相矛盾。所以以“拖欠工资罪”追究包工头的刑事责任从法律上说欠妥。而将包工头的法律性质界定为劳动者、其法律地位界定为建筑企业的中层管理者，则既有效地解决了如何追究恶意卷款逃跑的包工头的刑事责任问题，又避免了法律适用问题上的尴尬境地。2、 农民工的工伤问题。中国存在着大量的农民工工伤问题，比如患有矽肺病等职业病的农民工，这些农民工们回到农村后从公众的视野中消失而使人们忽视了他们的合法权益得不到劳动法保护的问题。许多的农民工们试图通过确认劳动关系诉讼来维护自己的劳动权益，均被人民法院予以否决。将包工头的法律性质界定为劳动者、其地位界定为建筑企业的管理阶层以后，就确定了由包工头招用的农民工即因与建筑企业之间的法律关系为事实劳动关系。如此，则农民工因工作原因受伤后，建筑企业依法就必须按照工伤保险的法律法规的规定对农民工承担工伤保险待遇责任。大量的矽肺病等职业病患者就会得到劳动法的保护。如此就会促使建筑企业、矿山企业等用人单位注重劳动安全保护，加大劳动安全保护的投入。如此则既发挥了包工头的积极作用，又减少了包工头的消极作用，维护了因工受伤的农民工们的劳动合法权益。综上所述，包工头的法律性质就是劳动法范畴调整的劳动者，包工头的法律地位实际上就是企业的事实上的中层管理者，包工头的合法权益同样应当受到劳动法律法规的保护。由包工头所招用的农民工与所在的用人单位之间的法律关系为事实劳动关系，不能因为包工头的存在而否认农民工与所在的用人单位之间所形成的事实劳动关系。（1）农民工，不是法律上的概念，而是当今中国新闻界为报道新闻的方便而创设的一个新名词。从劳动法的角度看，如果在劳动法领域内使用该名词，则意味着这一劳动群体内的劳动者不受劳动法保护，因为如果这一劳动群体内的劳动者受劳动法的保护，就无需称他们为农民工。因此，从法律的角度看，农民工这一名词犹如计划经济时代的临时工一样，是一个带有歧视性的名词。但是，本文为叙述的方便，仍然借用农民工这一名词，笔者向这一劳动者群体致歉，并希望农民工这一名词尽快成为历史，尽快从我们的视野中消失。（2）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代价:四万根断落的手指头》。（3）本文中雇佣关系的概念仅指在自然人之间发生的劳务关系。现在的司法实践中，法官们普遍地存在着将劳务关系理解成雇佣关系的状况，为论述方便，本文将错就错。事实上，劳动关系是从雇佣关系中分离出来的一种社会关系，与劳务关系一样都是雇佣关系的子概念，雇佣关系是母概念。（4）《包工头》/view/572036.htm
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