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如何公正看待我国“富庙穷方丈”的分配制度问题
&&一、案情简介
&&褚时健，男，原系云南省第八届人大代表，云南省玉溪红塔烟草(集团)有限责任公司董事长。1997年因涉嫌贪污、受贿罪，被云南省人民检察院立案侦查，后被批准逮捕。日云南省人民检察院以被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，同案被告人罗以军、乔发科犯贪污罪向云南省高级人民法院提起公诉。
&&二、本案的焦点、难点
&&本案的焦点在于：被告人褚时健的行为是否构成贪污罪、巨额财产来源不明罪?被告人是否具有应当从轻处罚的情节?
&&三、判决结果和理由
&&(一)判决结果
&&被告人褚时健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元;犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑5年;数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。
&&(二)判决理由
&&1.关于私分公款3551061美元的事实,基本证据充分，三被告人商定分配数额有争议，但经法院审理确认预谋私分金额，商定褚时健100万，罗以军、乔发科各60-70万，三被告人私分占有的主观故意成立。三被告人利用职务便利，以个人非法占有为目的，采用秘密方式私分，不属于单位行为，也不是集体私分，不符合集体私分国有资产罪的特征。客观上已将公款从公司账户转至个人账户，公司失去对款项的占有和控制。辩护人提出的犯罪未遂、犯罪预备、犯罪表示的辩护意见均不采纳。对三被告人的贪污指控成立。
&&2.关于侵占1156万美元的事实,罗以军属于利害关系人，其言词证据前后不一，存疑不采纳。钟照欣的证言前后不一，存疑不采纳。合同书、付款凭证不能直接证明被告人褚时健非法占有的故意。对被告人褚时健的贪污指控证据不足，不予确认。
&&3.关于巨额财产来源不明的事实,被告人褚时健负有说明责任，被告人的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。另外，法院采纳辩护人意见，对被告人的历史表现反映出的主观方面情节，在量刑时酌情考虑。
&&四、本所律师发表的辩护词
&&审判长、审判员、陪审员、国家公诉人：
&&我作为被告人褚时健的辩护人，现就云南省人民检察院“云检诉起字(1998)第一号”起诉书对被告人褚时健的涉嫌贪污罪、巨额财产来源不明罪的指控以及公诉人的公诉意见，结合法庭调查发表辩护意见。
&&在发表辩护意见以前，我首先表明对云南省人民检察院对此案的立案侦查及派员出庭支持公诉给予非常充分的理解!同时也充分相信此案的客观、公正，依法处理就是党的领导，党的依法治国方略的具体体现。
&&一、起诉书指控被告人褚时健、罗以军、乔发科等人利用职务便利，共同贪污公款355.1061万美元的涉嫌犯罪，适用法律不当，不能成立。
&&起诉书的指控是：1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300多万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60-70万美元，华玉公司总经理盛大勇(在逃)、华玉公司副总经理刘瑞麟(另案处理)也分一点儿，并把钱存放在新加坡商人钟照欣的账户上。日，罗以军自带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚时健的旨意，盛、刘同意要钱。罗以军在授权委托书上填写上转款数额，褚时健174万美元，罗以军68.1061万美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟照欣要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将355.1061万美元转到了钟照欣的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。
&&根据法庭调查，辩护人认为：
&&(一)被告人褚时健不具有利用职权，侵吞国家资产，进行贪污的主观故意!也无这方面的客观行为!
&&首先，褚时健考虑的是：浮价收入多，有十五个亿，而这部分收入在某种程度上是“不收白不收”。就是说，在保证完成了国家、企业正常收入外，在保证了国家、企业的税收、利润以后，因市场原因，商业利润高的情况下，多收了15亿，自己可以分一点;其次，褚时健考虑的是红塔集团要成立，乔发科可能进不了红塔集团，为使老乔安心，不影响企业将来的工作，分给他一些钱安慰老乔。这后一种想法含有为红塔集团利益考虑的因素。正是基于此，褚时健和罗以军谈了，然后又与乔发科交换了意见，决定后，由罗以军去办理。
&&在这里我们看到：被告人褚时健在考虑及决定此事时采用了一种常用的方式，即与乔发科(第一副厂长)、罗以军(总会计师)在一起共同“策划”──从形式上看，这是玉溪卷烟厂96年以前“策划”──决定玉溪烟厂重大事项的一种领导方式：如1984年决定二千多万元的技术改造项目，居然是褚时健和现任红塔集团副总裁的李振国在汽车上“策划”决定，从而带来了玉烟发展的第一大动力，并奠定了其坚实的发展基础;又如：1983年，当四川某卷烟厂注册了“红梅”商标，玉溪卷烟厂副厂长佘自成受命前往谈判解决，在谈判过程中，当对方提出180万的巨额出让商标价款时，佘副厂长一个电话给了褚时健，两人在电话中一经“策划”，当即决定巨额购买，这一行动不仅使对方在吃惊之余痛感后悔，玉溪烟厂也从此造出了一个国优金牌，造出了“红梅”品牌的春天;再如：当玉溪卷烟在市场畅销出现供不应求的情况下，褚时健根据价值规律的原则，决定了收取卷烟销售环节的浮动价格，而这一未经任何部门批准，也未经会议研究的个人说了算的结果，竟使玉溪烟厂获利15亿。我之所以举例说明，目的是为了说明1996年以前的玉溪卷烟厂的集体领导方式就是这样，确实存在个人说了算的情况。当时小平同志提出“摸着石头过河”，只要看准了就大胆的干、大胆的试，错了再退回来，胆子再大一点、步子再快一点。正是在这种理论指导下，在党的十四大确立了社会主义市场经济以后，产生了新老现象和新旧体制的碰撞。在现代企业制度与社会主义初级阶段种种陈旧落后现象的矛盾、冲突和交锋过程中，证明玉溪烟厂正是有了领导人的敢想、敢说、敢干、敢承担责任的“个人或少数人说了算”的情况，才提高了工作效率，减少了扯皮麻烦，才为争取玉烟的发展赢得了时间，抓住了机遇，创造了辉煌。所以，1995年6月，褚时健与乔发科、罗以军的“策划”是“领导集体”决定的方式，但这一次集体决定的却不是如何使企业发展，而是分钱的内容。
&&(二)被告人褚时健不是利用权力，既不是权力犯罪，更不是权钱交易，因此其的行为也不是贪污!
&&首先，被告人褚时健虽然兼任国家行政机关──玉溪地区烟草专卖局局长，但在整个过程中，没有证据表明他利用专卖局长这一职权，侵占和私分专卖局的财产。其次，我们已经非常明确的看到，被分的款项是企业产品浮价收入的一部分，这里就出现了一个可以私分的财产问题：1992年以前，国家实行计划经济，特别对卷烟实行了垄断价格，即烟厂的卷烟只要按出厂价或调拨价实现，烟厂的税利就包含在其中，而这个价格就是企业全部收入的实现，企业不可能，也没有条件去收取另外的收入。1992年邓小平同志南巡和十四大确定市场经济体系以后，卷烟的经营随之发生很大变化，销售除一部分实行计划经营，通过计划分配的定货会计划销售以外，其余由企业或地方自销部分在计税基价的基础上进入市场交易，随供求关系变化而变化，而企业自销部分实现了计税基价就实现了企业的全部收入，这其中自然就实现了税收和利润。按道理，此时产品进入市场后，其产生的商业利润与生产企业是无关的。商业流通渠道中利润的分配，不再涉及生产企业，这是因为产品进入市场已实现了生产到流通的等价交换，还因为市场利润的实现是受供求规律支配的，也还因为产品一旦变为商品进入流通而出现的降价风险，只能由商家承担，生产企业并不承担责任，这是由市场经济权利、义务对等原则及价值规律所决定的(厂家直销，代销除外)。所以玉溪烟厂93年以后出现的浮价收入及外汇加工烟的差价收入是违反价值规律等价交换原则的，也是违反有关规定的收入，这里我要说明的是这些款不象公诉说的按法律和制度是国有财产的观点，因为这些钱具有商业回扣的性质，只不过是企业收受的回扣，这正象褚时健所说的那样，这15亿不收一样事都没有，不收白不收。正因为如此，这部分款项才变成了账外小金库，才能够逃避开各方面的监管，也才可能给褚时健等人分配提供条件。所以没有这个无法律根据的浮价及差价收入，没有这部分“不收白不收”的浮价及差价收入，没有这部分违规收入建立的小金库，褚时健纵有再大的权力，也无法利用和私分。客观地讲，全国180多家烟厂，180多位厂长，不可能有厂长权力，有专卖局长权力，就可以这样去分款。这个问题发生在市场经济建立完善过程中，无疑是个新的问题，也是计划经济条件下无法出现的，应该引起我们的重视，也应该加强这方面的规范和制约，规范企业的市场行为，使我国的市场经济、对外贸易更加健康地发展。再次，褚时健与罗以军、乔发科在讨论分款时，不是利用厂长职务，利用的是浮价收入和对浮价收入的控制力，因为浮价款的来源不合法，具有商业回扣的性质，所以对浮价款的控制力就不是厂长的正常职权范围。因此，私分浮价款不是利用厂长职务便利的行为。
&&(三)被告人褚时健决定分钱时的动机不是犯罪动机。
&&首先，褚时健在向检察机关交代其行为的动机时谈到：“刚当上玉溪烟厂厂长时，玉溪烟厂和昆明烟厂、上海烟厂的情况差不多，干了十几年，结果是一个玉烟厂等于四个昆烟厂或四个上海烟厂，有人说，你拿的少了!于是心里不平衡了，这种想法一进到心里，就要出问题了。”在这里，不要说褚时健，客观、公正地讲，按共产党实事求是、敢讲真话、敢讲实话的精神讲，褚时健该不该多得，该不该多分配?褚时健有这个想法对不对，该不该?因为他毕竟没有分配到四个昆明卷烟厂厂长的收入，没有分配到地处沿海城市、享受开放地区优惠政策的上海卷烟厂厂长四倍的收入。还更因为十七年来，在以褚时健为法定代表人的玉溪卷烟厂的分配情况是：十七年税利总额800亿，十七年全体干部职工的分配为5亿，分配比例百分之零点62。如果加上红塔山品牌价值352亿，分配比例仅为百分之零点44，而褚时健个人十七年的全部总收入118万，其个人的分配比例是十万分之一和十万分之零点69，即玉溪烟厂每创造一个亿的税利收入，褚时健的收入才有1000元左右，或国有企业有一个亿的收益，褚时健可分配得694元收入，这种分配在中国没有第二家。同在一片蓝天下，同是国有企业，更有甚者是同一红土地上的同行国企及企业内部的孙子企业，因为政府领导的原因却出现了让人不平衡的事：南京金陵制药厂厂长江中银自95年开始，每年享受南京市人民政府奖励50万元，而其年税利不过5千万，连续三年，政府按百分之一比例奖励其150万，税利总额1.5亿。同是国有企业，申华实业公司上市改制，虽其产值利税无法与玉烟比，但其董事长瞿建国却拥有市值2050万元的股票收入。同样，东方集团董事长张宏伟也拥有市值达1424万元的股票;红塔集团成员的红河卷烟厂，因效益好，1995年创利税达十亿元，红河州委、州政府敢于给予重奖，其法定代表人合理合法地住进别墅;红塔集团的子公司，褚时健等人创办的珠海红塔仁恒纸业公司一年创税利1.7亿，其法定代表人即被珠海市人民政府重奖钱款300多万，外加一部六缸奥迪高级轿车及一百平方米住房一套。如果照猫画虎上述的分配、奖励，褚时健就应有千万、上亿的收入。还有一大原因即：在褚时健等人领导下的玉溪烟厂在创出辉煌的十年间，其自愿和被迫捐赠、赞助出去1.5亿元的巨额资金中除地震、水灾、希望工程等的捐助外，向有关国家机关、社会团体的极不情愿的摊派、赞助竟达8千多万元，面对此，又怎能不让褚时健有想法呢?当然，也许有人会讲，一家人17年118万不少了，平均每个月五千元够多了，全国还有那么多下岗工人，还有那么多国企发不出工资，还有那么多需要求助的贫困人口。这些，都是旧体制造成的平均主义的大锅饭思想。问题在于，正是这种思想和认识阻碍了问题的解决，这就是一种“低层次”。所以，我能否问一句：1996年以前，特别是1995年以前，按照江总书记在日在党的十四大所作报告中提出的：“国有企业、集体企业和其他企业都进入市场，通过平等竟争发挥国有企业的主导作用。在分配制度上以按劳分配为主体，其他分配方式为补充，兼顾效率与公平。运用包括市场在内的各种调节手段，既鼓励先进、促进效率、合理接开收入差距”的政策及江总书记在日召开的党的十五大所作报告中指出的“坚持按劳分配为主体，多种分配方式并存的制度，把按劳分配和按生产要素分配结合起来，坚持效率优先，兼顾公平，有利于优化资源配置，促进经济发展，保持市场稳定，依法保护合法收入，允许和鼓励一部分人通过诚实劳动和合法经营先富起来，允许和鼓励资本、技术等生产要素参加收益分配”的政策，对褚时健等按照其的劳动价值、劳动成果，根据其的管理、决策、技术等，他应该分配多少?按照按劳分配，他的劳动力价值值多少钱?他的合法收入应该是多少?在现在的条件下，我们红塔集团的现任领导、昆烟的领导、红河烟厂的领导、云天化的领导，我们有作为、有贡献的所有企业家的劳动价值应该值多少，应该怎样去分配呢?不正是因为在这些市场经济发展过程中我们应该解决而没有解决好、处理好的问题严重存在，依照历史唯物主义和辩证唯物主义的物质决定意识的原理，褚时健等人才产生了不平衡的心理，产生了私分的意识吗?
&&其次，褚时健决定分钱还有一个动机，就是老乔的安抚因素。他给乔发科钱，是想让乔发科不要影响将来红塔集团的正常工作。如果他只决定给乔发科等人分钱，而他自己不要，这也是贪污吗?恰恰在于他心里不平衡，也决定分给了自己，就因为此，性质就改变为贪污了吗?
&&综上所述，被告人褚时健的行为不是贪污。当然被告人褚时健不管有多少理由，也不应该采取这样的方式分钱，所以依照法律规定，褚时健等领导集体决定分钱，其中包括给盛大勇、刘瑞麟也分配的行为，实是触犯了《刑法》第396条的规定“国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，构成私分国有资产罪的行为，而不是贪污。公诉人的那种集体私分必须是公开的私分给单位全休职工的解释缺乏依据，因为具有立法和司法解释权的机关没有这样解释。因此，我们应该严格按法律所规定的“私分给个人”而不是“公开的私分给单位全体职工”来认定。
&&辩护人提出，本案中，应当适用日生效的《刑法》第12条，即“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法原则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定。在本法制订施行前，我国法律没有私分国有资产罪，而只有全国人大常务委员会日制定通过的“关于惩治违反公司法的犯罪的决定”中关于国家工作人员侵吞本公司财物的行为的规定，而这个规定已经失效。此外，现行《刑法》单列了私分国有资产罪。因此，按规定应适用《刑法》第396条的规定。
&&根据以上辩护意见，针对被告人褚时健等人集体私分企业财产的行为，辩护人还要向法庭提出：①私分的数额有误。根据法庭调查，褚时健、乔发科、罗以军集体研究私分的数额不足300万美金，褚提出自己要的部分是110万美元，最后成了170万美元是罗以军填写的，故355万这个数额的责任承担应实事求是地考虑;②被告人褚时健提供的银行账号上并未收到集体私分的款，也就是说褚时健还未真正意义上的占有这一部分企业资产。根据法庭调查，这笔款未分账，根本未到褚时健提供的账号上，所以行为还未实施完毕，全部仍在钟照欣的账上，被钟照欣控制使用，以致后来当红塔集团新的法定代表人签字办理，款项的金额调回，由红塔集团控制。所以对褚时健来说，在长达一年半的时间里错误认为该款已私分进账完毕，不能不说对他的私分占有确实具有意志以外的原因，而具有未遂的因素;③案发后，此款已全数全额追回，未给企业造成实际损失。
&&二、起诉书指控被告人褚时健单独贪污公款1156万美元的涉嫌犯罪，事实不清、证据不足。依照《刑事诉讼法》第162条第(3)款之规定：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决，及最高人民法院《关于执行&中华人民共和国刑事诉讼法&若干问题的解释》第176条第(5)款规定：案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清，证据不足部分，依法不予认定的内容，不能认定被告人褚时健涉嫌犯有单独贪污1156万美元的所谓罪行。
&&根据法庭调查查证：1995年11月中旬，被告人褚时健考虑到红塔集团即将成立，如果继续保留华玉公司曾集体私分美元的银行账号，难免在今后的使用中会暴露私分的问题，因此决定将此账号注销，而该账上的1500万美元的处理就成了关键。起诉书指控褚时健决定自己要1150多万美元，而采用的手法是：以支付设备配件款项的名义金额转出，为此褚时健给了罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，而这个账号在两个月后收到了1156万美元。
&&此一指控是否成立，应查证褚时健是否具有贪污的主、客观证据。转款1156万的事实是存在的，关键问题是：①转款的主观意图是什么，是付设备款还是占有贪污?②客观上，褚时健是否向钟照欣要了账号，是否给了罗以军账号，即褚时健是否通过转款占有了1156万美元?辩护人认为，指控缺乏这两方面的证据。
&&第一，没有褚时健贪污1156万美元的主观故意的证据。法庭调查，除了罗以军的供述外，没有其他任何证据相印证，钟照欣也不能证实。而罗以军并不是《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定的“是知道案件情况的人”(即证人)，因为转款本就是为了掩盖其也参加集体决定私分企业财产的行为才发生的，而且整个转款都是罗以军实施的，所以罗以军虽然在1156万美元的问题上没有被起诉，却不影响他的被告人的实际身份，故依照《刑事诉讼法》第46条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪”之规定，自然不能是罗以军怎么说就怎么认定，完全不顾证据地以罗以军的口供作为定罪的依据!
&&第二，以支付设备配件款项为名的转款，除了没有证据证明是所谓的“贪污手段”，反而有证据证明玉溪卷烟厂确实购买了设备，确实存在需要付款的事实：(1)根据云南省烟草进同口公司及红塔集团提供的证据，购买烟丝膨胀设备及配件、要付款是事实，而且在褚时健决定让罗以军转付设备款时确实存在要支付1300万美元的设备款，而且此笔款还分文未付。所以褚时健让罗以军付设备款是有客观事实依据的;(2)根据刘瑞麟97年12月12日供述(卷宗第6册第831页)……我回云南后，我跟褚时健说“上次给的钱我已收到，谢谢了，上次转走了355万美元，这次罗以军又转走了一笔款，盛总说已经转到私人账户上去了。”褚时健对我说：“要买设备由他们办好就行了。”这证明褚时健确实要求罗以军去付设备配件款。(3)根据刘瑞麟日供述(卷宗第6册第793页、796页等)，证明自1993年开始，华玉公司就动用账外资金(即小金库的外汇)为玉溪卷烟及红塔集团垫付各种设备配件款。罗以军日供述(卷宗第5册658页)：你们出示的这些授权委托书都是真实的，这些款项都是用于购买设备，有些是付款，有的是替省烟草进出口公司暂垫付，然后由该公司还给玉溪烟厂。这说明褚时健让罗以军用1156万美元支付设备配件款是符合以往的做法和惯例的。(4)根据伏世杰日证实(卷宗第8册1121页)：华玉公司确实存在用外汇(差价款)支付进口设备预付款的事实，同时伏世杰还证实(8册1130页)：“罗以军就说──香港华玉公司摆着的购设备用完了，褚厂长说既然用完了，香港摆着的就不要报给审计了，汇总表上也不反映了。”这证明褚时健有理由认为罗以军已按其的吩咐将转走的款支付了设备款。(5)关于褚时健开具的委托书，这是华玉公司全部涉及资金问题时所必须的一种手续，不能以此认定为犯罪手段。(6)信用证付款是个技术性问题，任何付款只要在付款银行有款，且信誉有保证的情况下，银行都可开出信用证。
&&第三，办理设备付款的业务，从职责上讲就是总会计罗以军的事，不存在另外其他犯意的授意。首先玉溪烟厂的整个资金、货币就是由罗以军控制的，张鹏辉日证言(卷宗第8册第990页)：“我知道的只有褚时健管销售，罗以军管资金”。其次，支付膨胀烟丝设备款的事是由罗以军负责的，李穗明日证言(卷宗第8册第1463页至1465页)：“到了具体付设备款时，我们把情况向罗以军总会计师汇报后，由罗以军总会计师负责具体操作，按我们厂一般购买外商设备付款的规定，款项要直接付到省烟草进出口公司的账上，由省烟草进出口公司直接对外商，但具体如何付这笔设备款的，我们不直接管，因为我们已经把合同和应付款情况报告了罗以军，资金具体如何运作就由罗以军负责了。──(1465页)在付款这件事情上，完全由罗以军去操作，褚时健厂长也用不着来操心这件事”。这说明在付设备款的问题上，褚时健是按正常程序向罗以军交待的，至于罗以军最后为什么没有用华玉公司转出去的这笔美元付设备款，而是通过省烟草进出口公司付款或是因信用证支付款的问题，至今未完全付完，这就不是褚时健的问题了。因为没有任何证据证明褚时健知道或决定设备款由省烟草进出口公司支付!!!再则，罗以军作为总会计师，是非常清楚其行为的责任后果的，即他如果承认褚时健确实安排他去支付设备款，而他没有执行，这个责任就得由他来承担，起码他得说清楚为什么不去付设备款的问题，这一利害关系是清清楚楚、明明白白的;再有这也是罗以军申辩的有立功表现的一个方面，如果这个功没有了，又会是怎么样?
&&第四，1156万美元转到钟照欣的账上后，没有证据证明褚时健具有控制权，相反有证据证明罗以军对该款的控制：钟照欣日证言(卷宗第2册933页)：“刘瑞麟通知我转款，我先打电话问罗以军(注意不是问褚时健)是不是要我转210万美元到华玉公司，罗以军说是的要我转款，我才转款的”。如果说这笔款从华玉公司转出后一并到了钟照欣设在新加坡卡斯曼公司的账号上，其中有褚时健的1156万美元(当然没有证据)而华玉公司要求转走210万美元，是转走哪个部分却不问褚时健呢?又为什么罗以军同意后(注意不是经褚时健同意后)210万美元就得以转走呢?这不是一个罗以军是此笔款项的实际控制人的有力证据吗?这是为什么呢?钟照欣说(卷宗第8册第926页)“我跟褚时健的关系一般，跟罗以军的关系还可以”。(931页)“我跟罗以军关系不错，我这个人为人诚实，讲信誉，罗以军相信我，才会把钱转到我的账上”。罗以军在日供述(卷宗第5册第655页)“日盛大勇跟我说进口设备的过程中，褚时健答应过要给人家的一些费用，在华玉公司账上不好开支，我就通知刘瑞麟让钟照欣打回来210万美元”。结合以上部分证明，罗以军对转到钟照欣账上的款具有实际控制力和决定处分权，而恰恰不是褚时健!
&&第五，钟照欣关于其应褚时健的要求向其提供外汇银行账户的所谓证言有严重矛盾，不能作为认定褚时健要求转款的证据，更不能作为褚时健贪污占有该款的证据。首先钟照欣在日证言中(卷宗第8册第931-932页)，对1156万美元收款账号是他当时提供给褚时健还是罗以军想不起来了，年纪大了，确实想不起来了，不是不愿讲。而且在这次的证言中从未谈到褚时健单独或是专门找过他要一个账户，有急用的问题。同时证实罗以军转的款是什么钱，他并不知道，只是听罗以军说是华玉公司要销户，有几笔钱到他账上放一放，但时隔两个月后的11月20日，钟照欣却证明(卷宗第8册第945-946页)大概在1995年11月(地点想不起来了)，给过褚时健一个账户，是褚时健有急用的。这两相互矛盾的所谓证言是不可能采信的。(注意：罗以军同样在日的供述中没有提到褚时健给他提供收款银行的账户问题，10月17日供述是用纸自己记下来账号的情况，直到11月10日罗以军的供述中才提到了褚时健给过他一个银行账户，巧妙的是10天以后的11月20日，钟照欣在侦查人员的询问下，也把“确实记不起来，不是不愿说的”东西，清楚的表述出来，这难道是巧合吗?)其次，钟照欣日证言(卷宗第8册第945-946页)谈到其在新加坡临时购买了一个公司，专门为褚时健存放美元。这里就出现了钟照欣自己不能自圆其说的问题：(1)据检察机关在新加坡贪污调查局的协查下查明新加坡卡斯曼公司日成立于英国维亲群岛的处女岛，在新加坡设有办事处(不从事经营活动)，该公司在纽约国家银行新加坡分行货币市场部开有买卖外汇的账户，主要炒外汇。1156万美元及442.8万美元打入账户后，用于炒外汇，买卖瑞士法郎、港币、德国马克、英磅、澳元等。(2)这一调查结果不能说明是专门为褚时健转移存放贪污外汇而专门购买的公司账户，而只能证明被罗以军转汇出去的全部款项是在罗以军、钟照欣的控制下被经营炒汇，这和褚时健有什么关系?(3)钟照欣为褚时健购买公司的价款是多少，付款没有，证据是什么?
&&第六，如果说1156万美元是褚时健的钱，为什么自1995年11月以后，就再也没有什么办法去证明褚时健与这笔款的关系呢?没有证据表明是褚时健去用款炒汇!没有证据表明褚时健仍过问关心过被指控“属于”他的这笔财产，更没有证据证明他的控制、支配，就连褚时健是否知道这笔款有没有被用去支付设备款而被转移到新加坡的指控证据都无法提供。相反，褚时健认为这笔款已被用于支付设备款，因为他吩咐过支付设备款，他知道买设备要付款。还因为此时他的妻子、女儿都已被抓，他没有想去所谓的“顶风作案”，也没有证据证明他在“顶风作案”。
&&第七，综合以上各点，我们可以看到这样一个问题，褚时健为了注销可能暴露他们集体私分企业财产的华玉公司美元账户，吩咐罗以军把账上的余款1500万美元转出支付支付膨胀烟丝的设备款，而罗以军却没有执行，其通过钟照欣把款分两笔转出去后，即被钟照欣等人用于经营。此时罗以军却从境内通过省进出口公司逐步的支付了设备款，而后面发生的一切都是褚时健不了解、不知道的!这能说明是褚时健在贪污吗?经过法庭审理质证，罗以军的供述不能成立，这已经是非常清楚不过的了，如他甚至谈到褚时健叫把钱转走是要去搞赞助等，所以我认为这个问题只能说明检察机关根据罗以军的供述对褚时健的指控不能成立，对于公诉人发言中涉及到法庭调查不能认定的问题，而被作为公诉证据使用，请法庭给予充分重视。如果哪一天，罗以军良心发现翻供，说了真话怎么办，检察机关不是表示要将此案办成了经得起历史检验的铁案吗?如果指控成立的话，那么就会产生这样一个社会后果和法律后果：任何一个国有企业家和企业领导都会被会计人员推向被告席!公诉人在法庭上强调事实、强调转款事实和支付膨胀烟丝设备的事实，而不顾及被告人褚时健的主观要件和客观行为与事实的联系，更不考虑事实的性质，是客观归罪的表现，为我国司法原则所不容。
&&审判长、审判员、陪审员、国家公诉人，在这里我真诚的希望《刑事诉讼法》第162条第(3)款之规定及最高人民法院的司法解释能充分得到适用。当然在这个问题上，褚时健作为企业领导，监督不利，造成资产流失是有领导责任的，但毕竟他没有贪污，毕竟这笔巨款最终已被侦查机关追回来，未给企业造成实际损失，这些都是事实。
&&三、指控褚时健贪污1156万，存在不符合常理之处。如果说褚时健贪污1156万美元，那么就会出现不符合常理、让人难以理解的问题。
&&第一，若褚时健真的要贪污1千多万美元分给罗4百多万美元，那么在罗以军表示不敢要的情况下，褚时健却独自要1千多万美元，而给罗以军一个揭发他犯罪的把柄，特别是在褚时健的妻子、女儿被逮捕的情况下，还主动授人以犯罪的把柄，这符合常理吗?
&&第二，褚时健自首的就是他与罗以军、乔发科私分华玉公司账外浮价款的一部分(即355万)，若他在这笔浮价款中还有贪污1156万的大问题的话，他会把小问题自首并揭发(罗以军)出来，再把自己的大问题留给罗以军来揭发吗?这太不合乎情理了。
&&第三，罗以军有挪用1598.8万美元的嫌疑。经过法庭查证罗以军具有支付进口膨胀烟丝设备款的权力，其操作方式有两种：一是通过省烟草进出口公司付设备款;二是通过账外小金库的资金付款。褚时健吩咐他转到钟家账上的钱支付设备款，但事实上他没有这样做，那么就出现了罗以军挪用转出去的1598.8万美元的嫌疑，对此一后果，罗以军自然有转嫁责任的可能性。面对这种可能性，公诉机关又怎样看待呢?
&&四、起诉书指控被告人褚时健涉嫌巨额财产来源不明罪的指控，应对数额实事求是认定，区别责任，客观处理。
&&要防止和排除把些财产在这个案件审理中，将追究褚时健的刑事责任的依据，用在另一案件中去作为追究马静芬责任的依据，而在对外的公开报道中又作为死者褚映群有严重经济犯罪行为的依据，即避免出现一石三人的情况。
&&在确定褚时健的巨额财产来源不明罪时，应与其合法收入进行对照。如果不考虑他和马静芬的收入公平不公平、公正不公正，更不考虑褚时健应该有多少合法收入才是合理、合法的这样一个情理，这就是“法不容情”
&&五、关于起诉书指控被告人褚时健在共同犯罪中是主犯的问题。
&&辩护人认为，本案在集体私分的犯罪过程中，是集体决定私分的，而褚时健作为法定代表人，负有领导责任，而不应适用《刑法》第25条、第26条的规定，这是因为褚时健、乔发科、罗以军在集体决定私分时，褚时健不是领导犯罪集团进行犯罪活动，其做为法定代表人对当时的行为应适用《刑法》第396条中指出的“对直接负责的主管人员”这个概念，故辩护人的意见是，本案不存在主、从犯问题。
&&六、关于起诉书认定被告人褚时健的自首和重大立功表现的法定减轻或者免除处罚的情节，辩护人表示极大的敬意。这充分表明了云南省人民检察院在这一问题上的实事求是与公正。因此希望法庭慎重考虑在对被告人褚时健量刑时适用《刑法》第68条第2款，即犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚的规定做出判决。应该注意的是，褚时健的自首不是对贪污的自首，而是对私分行为、私分事实的自首。并且，我们也不能不看到另外一点，即在公开发表的人民日报及新华社的报道中提到的褚时健还有一个涉嫌犯罪以前的功!这就是中纪委一领导提到的“过不掩功，功不抵过”的功过论!我国的法律只承认犯罪后的功，而不承认犯罪前的功。问题在于，我国的法律体系、政治体系所要求和追求的都是在国家经济建设，在现代化建设中去立功、去立大功，于是有了授予功臣称号，评功授奖的行为，但为什么在功臣犯罪后，这个功就一文不值了，就不实事求是了，就不历史和辩证地看问题了?服刑犯人有立功表现可以减刑、假释，甚至提前解除刑罚，实现一种犯罪后的“功可抵过”的结果!这就是法律所提倡的、所追求的犯罪后的功。而真正的功臣如果在犯罪后没有立功表现，他犯罪前的功就一文不值，就一风吹了!这难道也是一种平等的体现吗?在法律上“过不掩功”的体现是什么，这难道不是一个值得我们考虑的问题吗?难道不是立法、司法中应解决的一个问题吗?难道犯罪前的“功可抵过”就是法律面前的不平等吗?
&&七、被告人褚时健从对国家有重大贡献的功臣变成了今天坐在被告席上的被告人，这一现实我想是我们云南的党政领导，四千多万人民，包括我们的司法机关都不愿其发生的、都不愿看到的一个结果。
&&被告人褚时健1954年初，任盘西区长时，曾到中共云南省委党校学习党的总路线，毕业时，他认真地向领导递交了一份思想总结，他这样写到：(1)对合作化热情不够高，支持农民开饭铺;(2)农民发展生产，需要购买油枯，统购统销政策不让购买，我千方百计想办法帮助农民购买;(3)社会主义和资本主义界限划不清，认为国营什么都包，包不了，所以支持个体工商户，由300户发展为700户;(4)新来一位区委书记不支持我的工作，兴修水利，我明明知道水源在哪里，就是不告诉他，故意出他的洋相。就这样一个讲实际、敢为农民着想的亮堂堂做人的褚时健，1957年被错划了右派。粉碎“四人帮”后，褚时健摘掉了右派帽子，奉命到新平县曼蚌糖厂任厂长，一上任就使年亏损二十万的糖厂实现了扭亏为盈;正因为如此，1979年褚时健第二次来到中共云南省委党校学习，在受到邓小平改革开放理论的学习后，于10月奉命调任玉溪卷烟厂厂长，他一干就是17年，其领导下的玉溪卷烟厂不仅创造了全国同行七个第一，还干出了一个用国优产品在中国市场打败洋货冲击的奇迹，被人称为民族英雄。他千方百计为农民着想，把第一车间放到了烟田，总之他的种种功绩不一而足!说句老实话，全省的国家公务员，包括今天在坐的，他们的工资100元中的一半就有他和他领导的企业提供的!在这整个过程中，他领导的玉溪卷烟厂还有一个第一是大家应该看到的，即创利税与分配比例之低全国第一!1988年将近六十岁的褚时健曾要求找接班人退下来，各方面都没有同意，这一干又是八年，最辉煌的八年，然而他最终还是坐在了被告席上。一流的企业，要有一流的企业家，一流的生产经营管理者，玉溪烟厂之所以成为一流企业，就是因为有像褚时健等人这样一批一流的优秀企业家。如果说中国的铁路运输是97年4月1日开始提速，而褚时健和他领导的玉溪卷烟厂却在10年前就开始了思想认识及企业发展的提速。1996年初，中共云南省委、省政府决定在全省范围内开展一个远学邯郸、近学红塔的活动，省委在总结红塔经验时的第一条经验就是玉烟有今天，首要一条就是有一个好的领导班子。如今这个好的领导班子几乎全军覆没，是什么原因，又是什么问题使象褚时健这样一大批优秀企业家的最后归宿要么是监狱，要么是刑场，要么是亡命海外?不解决这个问题难免还会有更多的优秀企业家重蹈覆辙!
&&第一，我国是工人阶级领导的社会主义国家，五十年来，作为工人阶级主力军的国有大中型企业及他们的领导──企业家们在我国所处的法律地位是什么?虽然我国有“企业法”等规定，一方面，一个法律不能解决问题;另一方面，企业法的主要作用和性质不是解决企业法律地位的，更主要是对企业行为进行规范，对企业实行的一种法律的制约，否则，为什么会出现那么多侵害企业合法利益的事，为什么有的领导、有的部门就可以随便调取、占有甚至强占企业的财产。又为什么企业的领导者可以被随意调换，其权利被侵害，“企业及企业家是国家主人”在法律上的体现是什么?
&&第二我国企业家的政治地位又是什么?虽然我们现在实行现代企业制度，不搞行政级别套改，但是，长期以来，我国国有企业的企业家在级别或政治待遇上又存在相当于“厅级、副厅级、处级、副处级”的划分，对于这种做法，且不说其结果是什么，也不说这是企业和企业家对国家行政机关的一种依附，也不说为什么企业的重要活动都要想尽办法请去主要领导人撑面子，也不说朱总理一上任就给行政官员下了禁令，不准参加企业活动;也不说这样做涵盖不了合资企业、私营企业，只说出现多种十分奇怪的现象：级别小企业受气，企业平级斗气，企业级别高牛气。企业家想上电视，拿钱赞助。党政部门的春节团拜活动，企业家竟被拒之门外等等。所以我在这里要问一句：我们省1996年以前的省委、省政府主要领导，不知今天你们看着坐在被告席上的褚时健等人，你们心里是什么滋味?正是褚时健和他领导的玉烟为你们任职时的云南省十年来的经济发展、财政收入创造了巨大财富，做出了巨大贡献，也为你们的领导显示了政绩，增加了光彩，然而你们真的把他们当成主人了吗?当成功臣了吗?你们又实实在在具具体体的为他和他们做了些什么，因为你们退休后有国家给的大面积住房，配备的专车，继续享受各种政治待遇和物质待遇，而褚时健及他们退休以后除了退休工资外就什么都没有了呀!他们不像主人呀!在此我深深的感到现任省委书记在1997年12月召开的中共云南省委六届六次全会上的报告所指出的云南仍处在社会主义初级阶段的低层次的论断是十分正确的，这个低层次包含了过去一些主要领导的思想观念、思想认识的低层次!所以说，面对今天的褚时健，你们负有不可推卸的责任。
&&第三，国有企业和企业家的经济地位，是一个五十年来都没有认真、彻底解决的问题，“按劳分配”什么劳?国有企业及企业家的劳动力价值怎么体现?在我国有一个非常奇怪的现象就是，象褚时健这样一个企业家，他的全部合法收入赶不上一个影星的一个广告收入，也赶不上一个歌星的两次出场费，他一年收入也不值一个球星那一脚劲射，但他一句话的价值体现却是巨大的!社会主义国家的国有企业及企业家不应该陷入“剩余价值规律”的境地吧!在市场经济条件下，在分配方面怎样真正贯彻江总书记十五大报告提出的任务，做到实实在在的按劳分配，实现劳动力价值的等价交换的商品经济的分配体制，从而从根本上解决国企及企业家的合理分配，这是一个关系处理历史遗留问题，解决国企及企业家命运的问题，也是解决坚持贯彻执行江总书记在十五大提出的真正建设社会主义的市场经济，按市场经济规律办事，而不是“叶公好龙”，使我们的国有企业及企业家们充分发挥主人、领导阶级的作用，发挥更大的活力，辉煌进入下一世纪的大问题!
&&以上问题的提出都是客观存在的，也是构成被告人褚时健坐在被告席上的一个重要的客观原因。
&&所以我要说，被告人褚时健的悲剧，也是我国建国这五十年来制度不健全、不完善的悲剧，是一个时代的悲剧!
&&审判长、审判员、陪审员、国家公诉人：在我国反腐倡廉的斗争中，强调的比较多的是那些把企业搞垮而自己犯罪发财的企业家，即所谓的“穷庙富方丈”，而我们的国企改革及经济发展追求的又是消除“穷庙穷方丈”，建设更多的“富庙富方丈”。虽然褚时健犯了罪，应受到法律的追究，但他毕竟有别于那些所谓的“穷庙富方丈”的犯罪，褚时健就像把小庙建设富了，还为大庙作出巨大贡献，只不过是看着灯油多了，几个人想分了灯油回家炒菜而被发现了的方丈。又根据小平同志猫论的发挥，被告人褚时健是那种十分能抓老鼠，而在特殊情况下偷吃了鱼的猫，和那种也抓老鼠但经常偷鱼吃的猫，和那种不抓老鼠专偷鱼的猫，和那种不抓老鼠也不偷鱼的猫是完全不一样的，我们为什么不能在很能抓老鼠的猫没有偷鱼吃时给他一些鱼吃呢?因此，我再一次请求对褚时健做出罪刑相适应的、公正的、经得起历史检验的，也为云南省四千多万人民和全国国有企业家满意的判决。因为这个判决不仅对褚时健、对玉烟、对云南的经济发展、对国有大中型企业的改制、调动各方面的积极力量、体现党的领导、体现我党依法治国的方略、体现我们坚持的历史唯物主义、体现我党反腐倡廉中坚持实事求是的作风都是非常重要的。除此我还将依法向全国人民代表大会常务委员会提出组成专门问题调查机构对涉及褚时健功过是非黑白分明的全面、客观、公正、真实的调查申请;以及根据我党的一贯政策，哪怕是在战场上对待那些双方沾满人民鲜血的刽子手“缴枪不杀”，并最后得到我们党和人民宽恕的政策，依照我国宪法和刑事诉讼法的规定，依法提出对褚时健的特赦申请，以争取在跨世纪之际，在与我国制度的弊端和一切旧的传统观念告别的新年纪元到来的五十年国家大庆时，对褚时建予以赦免!
&&辩护人：云南震序律师事务所
&&律师：马军
&&一九九八年九月五日
&&五、办案体会
&&褚时健案件属于典型的国企领导“59现象”。在本案的辩护中，律师充分考虑到案件发生的时间和背景(特别是社会背景、制度背景)，在案件办理中摒弃了刑事案件中仅就案件谈案件的常规辩护方法，而从案件本身所折射出的社会问题、制度问题切入，深刻分析本案所反映出来的社会制度的缺陷以及我国在计划经济向市场经济转轨过程中在制度、政策、观念等方面存在的诸多问题，以取得广泛的社会共鸣。
&&本案涉及两方面的关键问题。一是社会主义的分配原则。按劳分配是我国社会主义的分配原则，但客观上当时我们没有制定分配方面的任何一部法律。褚时健的合理报酬应该是多少?他的劳动力价值的货币体现应该是多少?我国当时的法律制度没有解决这一问题。正因为如此，当时社会上出现了
“褚时健拿的还不够多”这样的舆论。这就是国有企业高管在临退休前不甘心自己低收入而出现的
“走进法庭”、“走进牢房”、“走向刑场”、“外逃国外”的“59现象”。本案给我们的启示是，建立市场经济必须尊重商品经济规律，按劳分配的制度缺失问题是我们必须正视、面对、解决的大问题。所以，对本案在这一层面的思考，在全国乃至国外一些国家和地区引起了巨大的反响，并且引起了当时有关部门领导的高度重视。在褚时健被追究刑责的同时，诸时健的继任者——红塔集团董事长的年薪就达到了100万元，超过了褚时健17年收入的总和(如果这个年薪，早几年兑现给褚时健等一批有贡献、有作为的企业家，褚时健还会坐在法庭上吗?)
&&本案所涉及到的另一个问题是“什么样的功抵什么样的过”的思考。一个身经百战、立下无数大功的将军和一个声名显赫、在经济建设发展中为企业、为国家作出巨大经济贡献、创造了数百亿利润的企业家，在他们犯罪后，他们之前对社会、国家立下的汗马功劳不能抵他们的犯罪之过，该判死刑判死刑，该判重刑判重刑。但是，一些在战场上屡打败仗，把企业搞垮却肥了自身的所谓败军之将、穷庙富方丈，在他们犯下同样的罪行以后，只要他们坦白交待，甚至检举揭发他人，这个犯罪后的“功”就可以抵过，不仅可以挽救自己的生命，甚至为此还可以逃脱法律的制裁。摆在我们面前的这两种情形，一种“功不抵过”，另一种则“功可抵过”，从过程和结果上看是公平和正义的吗?这是在培养一种什么精神，又是在引导一种什么结果?
&&庭前，辩护律师向云南省司法厅、以及向省委进行汇报时，根据刑事案件辩护的经验和教训，提出了让律师在法庭上把话讲完的要求。这得到了省委领导的支持和肯定，也得到了法院的理解和默认。在法庭上律师长达2个半小时的发言中，没有出现法庭制止律师发言的情况。通过褚时健案件的办理、审判、判决，律师深刻感受到刑事辩护只有真正做到依法审理、以证据作为判案的依据，才可能出现一流的审判、一流的辩护和一流的判决结果
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