如何对现已公开的专利申请案外人提出执行异议异议

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2016-12-09 09:51 标签： 被告提出管辖权异议
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| 总第174期
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正确把握企业专利申请的时机
文/北京集佳知识产权代理有限公司 张建山
　　专利申请是企业实施知识产权战略的基础内容之一，专利申请和专利权的数量不仅是企业经济实力的一个重要标准，而且也是企业在市场竞争日益激烈的环境中占领市场的重要手段。专利申请并不是一个简单的程序问题，其中正确把握专利申请的时机是企业专利申请战略中重要环节之一。
　　世界上大多数国家在专利确权上都采用先申请原则或申请在先原则，我国专利制度中也是采用先申请原则。所谓先申请原则是指就同样的发明创造有两人或两人以上提出专利申请，专利权授予最先提出申请的人。先申请原则的作用，一方面有利于发明创造的尽早公开，避免重复研究，另一方面起到禁止重复授予专利权的目的。
　　正确把握专利申请的时机不仅要依据《专利法》、《专利法实施细则》及《专利审查指南》对专利申请相关方面的规定，而且要综合考虑企业技术创新成果的状况以及企业的专利申请战略。下面从不同的视角就如何正确把握专利申请的时机，做一简要阐述。
　　1、做好申请前技术成果的保密，避免丧失新颖性。
　　对于一项发明或实用新型专利申请而言，专利申请的技术成果具备新颖性是被授予专利权的必要的实质性条件之一。《专利法》第22条第2款规定的新颖性是以申请日为时间界限，要求在申请日前没有出现过与该专利申请技术方案相同的发明创造。专利法对专利申请新颖性规定就要求申请人的技术创新成果在申请日前一定要做好保密工作。
　　具体来说，企业在完成一项技术创新后，在申请专利前不要急于在科技期刊上发表文章，在一般科技会议上公开召开新闻发布会、成果鉴定会以及展览会上公开技术细节。即使出于商业上的考虑许可自己的合作伙伴实施该技术成果，也要与其签订保密协议或试用协议，约定保密责任。即便签订保密协议，也应该尽快申请专利，因为《专利法》第24条规定的不丧失新颖性的宽限期只有6个月，即申请日前6个月内他人未经申请人同意而泄露其技术内容的不丧失新颖性，而如果超过该期限泄露技术内容的专利申请，就不再受到《专利法》第24条规定的新颖性宽限期的保护。
　　一般而言，在专利审查的过程中，除出版物公开外，申请日前的公开销售、公开使用或宣传展览可能并不会成为审查员提出该专利申请不具备新颖性的理由，因为不能要求审查员去了解市场或去市场调查该产品的销售或使用情况，审查员只能通过文献检索的方式来判断专利申请技术成果的新颖性。因此，对于出版物以外公开的专利申请，在审查员没有对其新颖性提出异议并经其他审查之后有可能取得一项专利权，但从《专利法》意义上该项专利权是不稳定的，因为专利授权以后如果他人有充分的证据证明该专利的技术方案在申请日前已经公开，那么他人就该专利不具备新颖性而提出专利权无效时将很难保证该项专利权的有效性。
　　企业的创新技术成果是企业的生命，对于一项拟申请专利的技术成果，企业一定要做好保密工作，要形成一套完善的保密制度并贯穿于日常工作中去，要保障该技术成果在申请日之前不处于公开的状态。
　　2、不要急于申请专利，一定要在形成完整的技术方案后再去申请专利。
　　有的申请人的专利保护意识很强，非常希望能够通过取得专利保护的方式在竞争激烈的市场上占据优势。然而由于其对专利法的不了解，在一项技术成果的雏形刚刚具备还没有形成完整的技术方案时就急于申请专利，这样的专利申请由于存在技术方案不完整或无法实施的实质性缺陷会最终导致申请失败，不仅白白浪费了时间和金钱，而且使得一项可能很有市场前景的技术成果无法获取专利保护。《专利法》第26条第3款规定，说明书应当对发明或实用新型做出清楚、完整的说明，以使所属领域的技术人员能够实现为准。所以，申请人申请专利时不能操之过急，一定要在形成完整的技术方案后再去申请专利。
　　当然，有时申请人在专利申请时并不是没有完整的技术方案，而是出于技术秘密的保留而故意不公开其技术方案中的必要技术特征，其结果同样会因未充分公开专利申请的技术方案而无法获取专利权。
　　存在上述实质性缺陷的专利申请，在答复审查意见时很难说服审查员，一般被驳回的可能性很大，不能够获得专利保护。对于发明专利申请而言，一旦公开后经实质审查被驳回，该技术方案公开的部分就白白供他人参考使用或借鉴，而且日后他人甚至可能利用上述公开的信息并加以改进后提出新的专利申请并取得专利权，此时将会给申请人带来巨大的损失。由于他人利用上述公开的信息取得专利权后，申请人为了实施该专利可能不得不缴纳专利许可使用费，即便申请人存在先用权，即该专利技术申请人使用在先，也只能在原有的使用范围内使用，不能再去扩大生产规模和使用范围。
　　所以，企业在提出专利申请时一定要做到技术方案的完整并充分公开，出于技术秘密保留的考虑也一定要慎重对待，避免因保留技术秘密而导致的公开不充分的情况出现。
　　3、专利申请的时间要综合考虑专利申请的种类和产品投向市场的时间。
　　专利制度要求以申请人公开其技术方案换取对专利权的保护。《专利法》规定对于实用新型专利和外观设计专利，经初审合格后国家知识产权局即可做出授权决定，在办理登记手续后颁发专利证书并同时予以公告，发明专利自申请日起满十八个月公开，也可以根据需要提前公开。《专利法》另外还对发明专利的公开至授权期间提供了临时保护，即企业可以要求在此期间实施其发明专利的他人支付适当的使用费。
　　企业在完成技术创新成果后，在没有特别情况下一旦提出专利申请即将按照前面的规定公开其技术成果。对于专利申请的提出时间和相应产品的推出时间如何安排才符合专利保护的最大利益呢？这一问题需要结合专利申请的类别考虑。对实用新型和外观设计专利而言从递交专利申请到授权公告大约1年左右的时间，企业在指定生产计划时要考虑上述期限，最好在授权公告后及时推出其专利产品，这样可以避免企业在实用新型或外观设计专利授权之前推出其专利产品至授权公告期间内被他人无偿实施其专利的可能。对于发明专利而言，发明专利申请在公开后还需要经实质审查符合专利性要求的才授予发明专利权，虽然专利法规定了专利申请公开后的临时保护，但获取临时保护的前提是取得发明专利权，也就是说对于发明专利申请来说其技术方案的公开有可能因最后不能得到专利权而无偿提供了专利申请的技术方案。虽然申请发明专利存在上述在公开后不能得到授权的可能，但申请发明专利有其必要性，发明专利有效期为20年，发明专利申请经过实质审查其专利权的稳定性强，发明专利还能够保护方法类技术方案。对于发明专利而言，企业在制定生产计划时同样要考虑专利公开的期限，如果产品急于上市还可以要求提前公开其专利申请并提前实审，在专利授权后可以延长发明专利的公开至授权期间专利法所规定的临时保护。
　　综上，企业应该在产品投放市场之前提出专利申请，在制定产品投放市场的计划时要考虑不同类型专利申请公开的时间，争取产品投放市场的时间与专利申请技术方案公开的时间做到同步。对于发明专利而言还可以通过提前公开其专利申请以使其在专利授权时能够延长临时保护的期限，从而间接延长了发明专利的保护时间。
　　4、对于企业的基础专利申请的时机，还要综合考虑其应用研究和周边研究的成熟度。
　　尽快取得基础专利对于企业占领市场无疑是至关重要的，但基础专利申请的时机需要同时考虑基础专利与外围研究技术成果的协调，避免在应用研究和周边研究还不成熟的情形下因过早公开其基础专利使得竞争对手围绕其基础专利开发外围专利，反过来使得基础专利的拥有者受到外围专利的限制。企业应该尽早围绕基础专利做好专利布局，在基础专利的外围形成自身的“技术壁垒”，使得竞争对手无法抢先开发外围专利构成对基础专利的包围。
　　所以，企业在完成一项重大的发明创造后，特别是在完成了开辟全新技术领域的发明创造后，应该尽快围绕其核心技术做好外围技术的专利布局，在提出基础专利申请后应该配合外围专利的申请，使企业能够在该技术领域占领市场。
　　综上所述，正确把握专利申请的时机是企业专利申请战略的重要组成因素之一，在《专利法》规定的先申请原则的总体框架内，在做好专利申请前技术成果保密的前提下需要综合考虑专利申请的类型、产品投放市场的时间以及基础专利的外围保护等因素，使得企业的技术成果能够适时的得到专利保护，通过专利申请的方式获取未来的竞争优势。

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