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我想请问一下有关解除合同方面的事，合同是签了，但还未开始生效，请问下需要赔违约金吗
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发表于： 15:37
首先确定合同是否已经生效。以书面形式签订合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立。合同成立即生效是常态，依法成立的合同，自成立时生效。双方可以对合同的效力约定附条件或附期限，如果是附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时时效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；如果是附生效期限的合同，自期限届至时生效，附终止期限的合同，自期限届满时失效。其次有三种情形可以解除合同。第一、如果你们双方协商一致，可以解除合同。第二、以下几种法定情形也可以解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法规规定的其他情形。因以上几种情况解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时，合同解除。第三、当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。再次关于违约金。如果一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；如果当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。综上所述，合同成立并生效后，一方违约的要承担违约责任，按照合同约定支付违约金。合同成立未生效，如果是附期限的合同，由于期限是必定会到来，因此合同肯定会生效，此时解除合同要符合法定条件或者双方协商一致或者约定解除，否则视为违约，承担违约责任。如果是附条件的合同，当事人一方恶意阻止条件成就的，表明其不愿履行合同义务，根据法律规定“当一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以再履行期限届满前要求其承担违约责任”。因此，建议双方协商解除合同。
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发表于： 14:57
还未生效就不存在违约，但可能构成缔约过失，如过失方有过错，依法也要承担相应的赔偿责任。
公平、正义是法律的核心价值体现，但在纠纷中实现公平与正义的道路确是充满曲折与艰辛的。
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&&&&我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险，费率低、速度快、过程有保障，详情可联系刘艳律师： &&&&郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师，四川省高院2014年六起商事审判典型案例中，唯一公司法专业案例两案经办人，入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物，受聘成都理工大学法学客座教授，参与修改《机动车保险条例》，参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释，参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写，主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书，先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时，郑书宏律师还特别热心公益，多次参与抗震救灾，其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》，2011年，集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长，每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金，以奖励品学兼优的法学院的学生。
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合同解除后能否再依据合同违约条款主张违约责任？
& 四川君合律师事务所&& 郑书宏律师团&& &&李德凤
&&& 首先，根据《合同法》 第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其次，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知法发（[2009]40号）：“8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”
&&& 因此，合同解除（根据合同法第九十一条）是合同权利义务终止的情形之一，违约金条款属于“合同中结算和清理条款”， 合同解除后违约金条款继续有效。因此，合同的解除后，关于违约金条款继续有效，当事人有权根据合同约定主张违约责任。
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Shang Hai Jing Rong Xin Xi Ke Ji You Xian Gong Si 上海旌荣信息科技有限公司 版权所有合同成立未生效相关法律问题研究 - 大庆市中级人民法院
合同成立未生效相关法律问题研究----附生效条件合同纠纷案件处理作者：丁国钰&&&&&&依据私法自治原则，公民可以其意思决定，形成私法上的权利义务，且该自治范畴在民法以契约自由、所有权自由和遗嘱自由为主要内容。（王泽鉴概要23页）合同的成立系指订约当事人就合同的主要条款达成一致。各方当事人之间就合同的主要条款意思表示形成合意，合同即宣告成立，至于合同的非主要条款，当事人或者法院可以依据合同补缺的规则予以处理，故合同成立属于主观判断。我国合同法第二十五条规定的“承诺生效时合同成立。”也是采用了这个标准。合同生效系指已经成立的合同具有法律拘束力。因为合同成立与否是订约当事人之间是否就合同主要条款达成合意，以意思能力为基础，而合同生效与否则视其是否符合国家意志及公序良俗。我国合同法第八条规定的“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”其依法成立的要件即体现出合同应符合国家意志及公序良俗的意旨，故合同的生效属于客观判断。但在诸多情况之下，合同虽已成立，或因合同所附条件未成就、或因合同所附生效期限、或因合同须办理登记、批准等手续诸多原因而不能发生法律效力，故依据债权理论，凡属所附条件未成就、生效期限未届至合同，依法应当登记、批准才能生效的合同在履行登记、批准手续之前等情形均属于成立未生效合同范围。&&&&在常态下，附生效条件合同在所附条件成就后，自然发生合同效力，并无争议，但所附生效条件未成就时，却可能条件未成就的原因系由当事人自身的不当行为所造成，且有时当事人的该不当行为又很难归属到“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；…….”的情形，故本文仅就一例因所附条件未成就而导致当事人认为合同无效的合同纠纷案件展开讨论，以期抛砖引玉。&&&&【案例一】居民甲自有平房三间欲出售，于居民乙经协商达成书面房屋买卖合同书一份，约定其将平房三间出售给乙，价款为人民币12万元整，乙于合同签订之日交付定金人民币3万元。同时约定，本合同经公证后生效。合同签订后，甲收取了乙交付的定金，但一直没有办理公证。一个月后，因传言政府决定将甲之平房所在位置区域进行旧城区改造，可以用平房置换楼房而导致该平房市场价值大幅度提高。于是甲欲毁约，拒绝协助乙办理房屋买卖合同书公证，双方协商未果，故乙向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判令被告甲赔偿因合同无效给其所造成的经济损失。&&&&一、成立未生效合同的效力及期待权的保护&&&&从充分尊重当事人的意志，满足当事人的各种不同需要出发，法律允许当事人在不违反公共利益、不危害交易安全和法律秩序稳定的前提下，在各种类型的法律行为中附条件。附条件合同是指当事人在合同中对行为内容或者当事人的权利义务已经做成具体约定的情况下，在约定一定的条件，将该条件的作为影响合同效力的决定性因素，即该条件在将来是否成就作为合同效力发生或者消灭的根据。所附条件根据其对合同效力的影响，分为生效条件和失效条件。合同所附条件，可以是自然现象，也可以是人的行为，或者是其他特定事项。在附生效条件合同的情形下，当事人的意思表示系一次性作出，但合同却是分两次发生法律效力，第一次系合意的形成，即合同成立，其法律效力表现为当事人不得单方声明撤回或者撤销已经做出的意思表示，必须善意地期待所附条件的确定状态，并且不得恶意地阻止条件的成就或者不成就。第二次系约定条件的成就合同发生法律效力，双方依据附生效条件合同约定的具体权利义务得以实现。&&&&通说认为，在附生效条件的合同中，条件成就之前合同就已经成立，但须待条件成就时才能生效，在条件成就之前，合同效力处于停止状态，悬而未决，传统民法称为“未决期间”。在此期间之内，虽然法律行为尚未确定生效，但已经成立的附条件合同对于当事人具有的法律拘束力，具体表现为:1 、当事人不得单方声明撤回或者撤销。如果在合同成立后，条件成就前，一方当事人单方声明撤回或者撤销，将构成违约。 2、对恶意行为的反推效力。当事人设定附条件合同的目的在于通过该合同获得相关利益，其主观意愿是希冀和期待条件能够成就，从而享有合同生效后所带来的利益。在附生效条件的合同成立后，在条件未成就前，当事人应当负有消极义务不得阻碍所附条件的成就，使该行为所欲实现的法律效果得以实现，以保护当事人正当合理的期待权，均不得为了自己的利益，以违反法律、道德和诚实信用原则，以作为或者不作为的方式促成或者阻止条件的成就。如一方当事人出于不正当目的，以作为或者不作为的方式促成或者阻止条件成就或者不成就的，法律对其作出相反的推定，此即条件成就与不成就之法律拟制制度。3、放弃条件时的默示推定效力。如当事人于合同中约定一定事实的发生则合同生效，但在该事实发生之前，当事人已经按照合同的约定实际履行了合同约定的权利义务，则应当视为当事人已将原先所约定的生效条件放弃。4、期待利益保护的效力。在附生效条件合同中，在条件成就之前，尽管合同还没有生效，但当事人一方已经可以对合同所产生的债权享有一种合理的期待利益，对于该期待利益法律应当将其权利化，以保护当事人的期待权。所谓期待权是指权利人依据法律规定或者合同的约定，依法对未来的某种权利享有一种期望或者期待的利益。&&&&成立未生效合同的法律拘束力来源于民法诚实信用原则和先合同义务的法定性。诚信原则是法律对伦理观念的确认，作为民法中的一项基本原则，适用于民法的整个领域，并且属于强行性规范，当事人行使任何任何民事权利、履行任何民事义务，都应当遵守这一原则，不得以其协议予以排除和规避，被成为民法领域的“帝王规则”。在合同法领域，依据诚实信用原则所产生的附随义务是合同义务的重要来源和根据。包括先契约义务、后契约义务甚至合同义务的全面、适当履行。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法定义务。它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化，其效力来源法律的强制性规定，所以无须当事人事先约定，也不允许当事人以约定的方式加以排除。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务，但先合同义务不是给付义务。先合同义务存在于缔约过程,其起止时间分别为"要约生效"与"合同生效".合同成立之前，两个或两个以上没有特殊关系的民事主体变成具有特殊关系的合同主体，需要有一个逐步接触和了解的过程，在这样的过程中，随着相互之间的不断接触，相互之间的信用关系便逐渐增强，使合同成立之前的一些义务逐步产生。先合同义务实际上是对缔约当事人之间信用的确认和保护，作为合同附随义务，先合同义务之产生与存续依赖于缔约行为及当事人对合同生效之期待.其突出的特征在于义务的法定性与附随性.先合同义务法律制度的价值在于体现民法衡平、正义的理念与诚信精神。我国合同法第八条规定的“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”此处之法律约束力，是法律直接赋予成立未生效合同法定效力，不是当事人约定的合同内容效力的体现。&&&&二、违反成立未生效合同之民事责任的性质&&&&对于违反成立未生效合同责任性质认识上，学界存在两种截然不同观点：&&&&第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任。&&&&第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任；在合同成立以后，一方违反合同义务，构成对合同义务违反并应负违约责任。”&&&&缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的民事责任，属于一种法定损害赔偿责任。缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可知，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已初见端倪。缔约过失责任的概念首先由耶林提出，1861年，他在其主编的《耶林学院年报》第四卷上发表了题为《缔约过失、要约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”继耶林之后，有许多发法学家对缔约过失理论进一步发展与完善，缔约过失规则也被大多数国家之债法所采用。我国对缔约过失责任制度的立法起步较晚，《中华人民共和国合同法》的颁布标志着我国缔约过失责任制度的确立。违约责任也称违反合同的责任，是指合同当事人一方不履行合同义务所承担的责任。其以合同的成立并生效为前提。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律约束力，当事人均应当按照合同的约定全面、适当地履行合同约定的义务，任何一方在履行合同义务时不得懈怠、疏忽或者故意违反，所以违约责任是违反有效合同所约定义务的后果，具有相对性、补偿性和任意性。&&&&由于缔约过失责任产生于“合同订立过程中”，适用于合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或者被撤销时。由于它与违约责任的基本区别在于它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立后，因此导致学界关于合同成立未生效所产生的责任性质出现了“缔约过失说”、 “违约责任说”甚至产生了该阶段之责任系独立责任的观点。本文认为合同成立未生效所产生的责任是属于有别于违约责任和缔约过失责任的独立责任，结合前述案例论证如下：&&&&（一）缔约过失责任的主要功能在于填补相对人信赖利益的损失，所谓信赖利益的损失，就是指一方实施某种行为后，该行为足以使相对方对其产生信赖，并因此支付了一定的费用，后因合同不能有效成立使该费用不能得到补偿而造成的损失。缔约过失责任的本旨在于维护缔约过程中的诚实信用，防止缔约过程中欺诈、懈怠、疏忽等过失行为，保护缔约当事人的合理信赖利益，弥补或者补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果，以维护有序的交易秩序。它的赔偿范围主要限于因合同未有效成立而造成的直接经济损失，至于其赔偿范围是否应包括间接损失，目前争议很大。因此，缔约过失责任对于相对人的利益保护力度不够。我国合同法规定的“订立合同的过程”仅限于承诺生效前的阶段，缔约过失责任产生于合同成立前，其基础是一方违背了诚实信用原则而产生的法定损害赔偿责任，是一种先契约责任。而本文所探讨的成立未生效合同是已成立的合同，只是基于一方因过错未办理约定的公证手续而导致合同没有发生预期的法律效力，故不能适用缔约过失责任。&&&&&&&&&&（二）附生效条件合同在条件成就前，其效力处于不确定状态，订约当事人所违反的是基于诚实信用原则而产生的法定义务，不是对合同约定具体内容的违反。如该案当事人在合同中约定“本合同经公证后生效。”由于居民甲拒不履行协力、通知、保密、欺诈禁止等法定义务，拒绝协助或者配合居民以办理公证事项而导致合同所附条件不能成就，致使合同最终不能生效。显然，居民甲的行为是违反依据诚实信用原则所产生的法定义务，而不是违反了合同义务。合同义务又称合同债务，它是和违约责任紧密相连的概念，债务是因，责任是果，无因则无果，无债务则无责任。正是因为违约责任则是以生效合同的存在为前提的，不存在有效的“约”则无违约之基础。如前所述，合同成立后，居民乙对甲享有期待权，有权利必有救济，在甲不配合进行公证的情形下，居民乙是不能基于成立未生效的合同向甲主张违约责任。&&&&通过以上分析可以看出，附生效条件的合同在条件成就之前，属于成立未生效的合同，因其已经要约和承诺阶段而成立，不能适用合同成立之前依据诚实信用原则所产生的缔约过失责任；因其虽已成立但又未生效，故也不能适用依据生效合同所产生的违约责任。在此“未决期间”所产生的责任应当是有别与违约责任和缔约过失责任的独立责任，该独立责任也是基于诚实信用原则所产生，是违反先合同义务的法定责任。&&&&&&&&&&&& &&&&三、违反成立未生效合同当事人的主观过错与损害赔偿的关系&&&&附条件成立未生效合同根据所附条件不同，区分两种情形，第一，所附条件为将来可能发生的客观事实，该种合同于条件成就时生效，因条件未成就而不发生法律效力。如农民甲与商贩乙约定，如今年农作物丰收则将所收获的粮食出卖给乙。但因涝灾导致粮食欠收，故该买卖合同不能发生法律效力。又因该合同没有生效的原因不可归责于任何一方当事人，故相互间也不回产生赔偿义务；第二，所附条件为人通过积极行为完全可以合法促成，而由于当事人怠于实行某种行为而导致条件未生效，最终致使合同未能发生法律效力。如本文所举案例，合同成立后，甲完全可以依约配合乙办理公证，但甲拒绝办理公证，恶意使合同不能发生法律效力。对于前一种情形，学界和实务界均无争议，本文亦不赘述。对于第二种情形导致合同无效的，可以认定当事人违反了先契约义务，主观上具有过错，即行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。故该种情形下的所产生的责任属于过错责任。&&&&过错责任也叫过失责任，它是行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按其要求，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见，在法律无特别规定的情况下，都可以适用过错责任原则。如前所述，成立未生效的合同因当事人未尽自己应尽和能尽的注意义务而违反了法定的先契约义务，应当依据过错原则承担责任，该过错在可表现为故意亦可表现为过失。故意，是指行为人明知自己的行为或不行为不当，将危害他人的权益，而仍加以实行或听任损害的发生。故意是对诚实信用而言；它违背了交易应遵守的一般道德规范。过失，是指行为人免于注意，即行为人本应注意，又能够注意而不注意因而造成的不良后果。行为人的心理状态，是对行为的后果有所认识，他应当预见，但因疏忽而未预见，或虽预见，而确信其可以避免而不至发生。在因行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务成立未生效的情形下，有时表现为当事人的一方的过错，有时表现为双方均有过错。在双方均有过错的情形下，本文认为应当适用过错相抵。&&&&适用过错相抵的理论基础是与有过失。与有过失，是侵权法上的概念，其适用在成立未生效合同的责任的理由是，行为人所违反的是基于诚实信用原则所产生的法定义务，广义上说，一切违反法定义务造成他人合法权益损害的行为均可参照侵权法的规定处理。尽管侵权责任的功能主要在于填补受害人的经济损失，而合同责任的目的系追求履行利益，但成立未生效的合同所产生的责任既不限于侵权责任填补范围，也不能等同与违约责任的履行利益，故基于该责任的法定性以及适用过错责任调整救济方法，与有过失的规则完全可以适用于该类责任中。&&&&与有过失，在指侵权行为所造成的损害结果的发生或者扩大，受害人也有过错，受害人的行为与加害人的行为均是损害结果发生或者扩大的原因力。其法律特征为：受害人的过错与加害人的过错相混合、损害发生的原因事实相混合、受害人一方受到损害。与有过失法律结果是过失相抵，所谓过失相抵，是指受害人对于损害的发生或者结果的扩大具有过错，法院可依职权按照公平合理的标准减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任的一种制度。它是侵权损害赔偿和违约损害赔偿的通用归责，不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用。其法律特征为：是与有过失的法律后果、其内容是减轻加害人的赔偿责任、是一种侵权责任形态、其适用实行依职权主义。过失相抵作为侵权法上一项重要规则，其效力体现在三个方面：第一，对侵权人而言，过失相抵规则的效力体现在其损害赔偿责任的减轻或者免除；第二，对被侵权人而言，体现在其损害赔偿请求权在实体上受到限制，即丧失了一部分损害赔偿请求权；第三，对于法院而言，体现在法官依据特定的标准在当事人之间公平分配损害结果，确定责任的承担。过失相抵的实行，一是过错比较、二是原因力比较。过错是包括故意和过失；原因力则是指在构成损害结果的共同原因行为中，每一个原因行为对于损害结果发生或者扩大所发生的作用力。&&&&在合同成立未生效而产生的责任中适用过失相抵规则的条件是：第一，损害结果必须产生于同一订约行为。即订约当事人双方的一个订约行为导致了一方受到损害。如甲乙所订立的房屋买卖协议后，甲拒绝办理公证导致乙方信赖利益的损失和对期待权的侵害。第二，受损方对与损害结果的发生或者或者扩大有过错或者其他不当行为。如甲乙所订立的房屋买卖协议后，甲拒绝办理公证，乙明知合同已不能生效却故意大量购买装修该房屋的材料，意在向甲索要赔偿。第三，受损方的过错行为是损害发生或者损害结果扩大的共同原因。如甲乙所订立的房屋买卖协议后，甲拒绝办理公证之前，乙购买了大量装修该房屋的材料，在知晓甲拒绝办理公证合同已经不能生效的情况下，未及时处理或者妥善保管该房屋装修材料而造成的损失。过失相抵规则是以侵害人的立场为基点，因此，在受损方有过错的情况下，适用过失相抵规则的结果均表现为减轻或者免除加害人的损害赔偿责任。关于减轻责任一般为公众所接受，至于免除责任应当慎重处理。&&&&四、违反成立未生效合同的赔偿范围&&&&我国《合同法》第四十二、四十三仅确立了缔约过失责任的损害赔偿制度，但对缔约过失责任的赔偿范围没有作出具体规定。《合同法》第一百一十三条对违约责任范围作出了明确规定，既“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不包括固有利益和履行利益，其主要是直接损失的补偿，属于广义上的合同责任。违约责任的赔偿范围则是违约所造成的实际损失，包括直接损失和间接损失。而违反成立未生效合同的责任应当包括信赖利益的损失和约定期待利益的损失，如将其限制在缔约过失责任的赔偿范围以内，显然对相对人的保护不够，也不利于遏制订约欺诈、促进诚信订约；如将其赔偿范围扩大到违约责任范围，则似乎将未生效的合同视同生效合同，对赔偿义务人而言有失公允。本文认为违反成立未生效合同的损害赔偿责任主要是直接损失的补偿，适当考虑间接损失补偿。&&&&所谓的直接损失是一种订约支出，在合同履行后，该费用被计入成本，是当事人从事交易行为所支出的正常财务费用，其包括：1、赔偿权利人为订立合同所实际支出的费用，包括交通费、差旅费、办公费、通信费等；2、赔偿权利人为履行合同所作准备工作所支出的费用，如运费、考察费、人员工资等；3、上述费用的损失。&&&&所谓间接损失是丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失，它是受损方当事人的一项非正常、消极的额外财产损失，如果合同成立后生效便不会产生该项费用的支出。其不同与合同的预期利益或者履行利益，仅为“商机”丧失所导致的损失，即受损方原本可以与其他人进行正常的交易从而去得合同履行利益，但现在由于相对方或者双方的不当行为导致这种“商机”不存在了，受损害方必须付出更多的成本才能重新寻找这种“商机”进行交易，以获得合同履行利益，通常该种间接损失表现为一种价差损失。丧失与第三人订立合同机会的损失必须明确：第一、“与第三人订立合同的机会”必须是曾在缔约过程中真实存在的：一是此机会曾经客观存在，是真实的，而不是基于信赖人的主观愿望而存在，不是信赖人的单方意愿；二是此机会是指与第三人订立合同的机会，而不是“产生与第三人订立合同的机会的机会”，这个机会若被把握，就会产生与第三人订立合同的结果。第二、“与第三人订立合同的机会”在确定赔偿时已真实的不存在。这是因为对信赖利益的赔偿目标是使信赖人达到订立合同过程未曾发生的状态。如果这样的机会还真实存在，那么这一局部状态并未改变，也就不需要恢复。由于间接损失数额的认定在司法实践中具有很大的自由裁量性，且这种价差损失在证明标准方面很难达到一定要求，故只能将合同法规定的可预见性规则作为其上限。应当注意的是合同成立未生效责任的赔偿范围不包括非财产损失，当事人不得要求由于缔约不能所造成的精神损失。参考书目：1、王泽鉴《民法概要》，北京大学出版社2009年12月第一版2、王利明《民法总论》，中国人民大学出版社2009年7月第一版3、刘凯湘《合同法》，中国法制出版社2006年2月第一版4、杨立新《侵权责任法》法律出版社2010年3月第一版责任编辑：王素杰&&&&&
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